文/孫華偉 劉暢 編輯/丁小珊

締結(jié)海外投資合同攻略

文/孫華偉 劉暢 編輯/丁小珊

對(duì)于中國投資者來說，條款完備的海外投資合同可以明確指引履約行為，最大限度地避免日后的風(fēng)險(xiǎn)和爭議，并在爭議發(fā)生后成為保護(hù)自身的利器。近年來，隨著大批中國企業(yè)走出國門，進(jìn)行海外投資，發(fā)生爭議并訴諸法律的情況也日漸增多。從目前國際實(shí)踐來看，仲裁是解決此類爭議的首要法律途徑。在大部分仲裁中，投資合同都是支持當(dāng)事人訴求的重要“武器”，其條款約定很多時(shí)候甚至?xí)蔀闆Q定案件成敗的關(guān)鍵。鑒此，我國企業(yè)應(yīng)學(xué)習(xí)如何更好地約定海外投資合同條款，以有效應(yīng)對(duì)日后可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)及爭議。

合同主體

合同主體對(duì)確定合同效力具有重大影響，亦直接決定爭議解決過程中以何方為相對(duì)方提起仲裁或訴訟，以及能否有效送達(dá)法律文件。對(duì)此，在簽訂合同時(shí)應(yīng)謹(jǐn)慎考慮。

在選擇己方簽約主體時(shí)，不同的出發(fā)點(diǎn)有不同的“約束求解”之術(shù)。通常來說，可以從集團(tuán)總公司或子公司、上市公司或非上市公司、境內(nèi)公司或境外公司等綜合比較考慮。一般情況下，與集團(tuán)總公司相比，子公司業(yè)務(wù)量、資本運(yùn)作需求、控制的資產(chǎn)均比較少；與上市公司相比，非上市公司不負(fù)有披露義務(wù)，因此，子公司、非上市公司作為簽約主體可相對(duì)降低合同發(fā)生爭議后可能給中國企業(yè)帶來的負(fù)面影響。至于選擇境內(nèi)公司還是境外公司則較為復(fù)雜，應(yīng)視具體情況而定。如果境內(nèi)公司的主要資產(chǎn)在我國境內(nèi)，而合同約定境外仲裁，則根據(jù)我國現(xiàn)行仲裁法律規(guī)定，合同相對(duì)方無法向人民法院申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，對(duì)中國企業(yè)有利；但如果境內(nèi)公司持有境外公司的股權(quán)，則合同相對(duì)方可在境外申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，及至凍結(jié)該等股權(quán)，執(zhí)行階段還可申請(qǐng)查封。而若以境外公司作為簽約主體，則其將面臨更多的法律程序，例如在執(zhí)行階段，中方的境外公司若無資產(chǎn)可供執(zhí)行或未主動(dòng)執(zhí)行，則將有可能被啟動(dòng)清算程序，直接影響公司的正常運(yùn)營，增大履行債務(wù)壓力。

此外，中國企業(yè)在簽約時(shí)，應(yīng)核實(shí)合同記載的主體名稱與工商注冊(cè)等信息，以及合同落款處加蓋的公章名稱或簽章主體是否一致。實(shí)踐中，中國企業(yè)的母公司有時(shí)也會(huì)在子公司合同的落款處簽章，一旦發(fā)生爭議，經(jīng)常被相對(duì)方拉入仲裁程序，增加中方訴累。另外，許多外國企業(yè)沒有公章，合同通常由其重要職務(wù)人代表簽字。當(dāng)相對(duì)方為集團(tuán)公司時(shí)，需要特別注意該代表在合同中的職務(wù)描述與簽約公司所設(shè)職位是否一致，以防由于同一簽字代表在集團(tuán)內(nèi)不同公司擔(dān)任多個(gè)職位而導(dǎo)致合同主體產(chǎn)生混亂，給中方主張權(quán)利造成障礙，增加額外的負(fù)擔(dān)及費(fèi)用。

簽約主體的地址選擇也有講究。若合同記載的地址為當(dāng)事人的住所地，則應(yīng)注意核實(shí)該地址與工商注冊(cè)信息是否一致；若為當(dāng)事人的主要營業(yè)地，則需要重點(diǎn)核對(duì)該地址的真實(shí)性及可送達(dá)性。合同當(dāng)事人亦可直接在合同中明確約定合同相關(guān)通知、文件的送達(dá)地址；但如果合同履行期限較長，合同亦可要求當(dāng)事人必須在約定時(shí)限內(nèi)及時(shí)向其他當(dāng)事人通知其變更后的地址。實(shí)踐中，當(dāng)事人有時(shí)會(huì)將其交易律師的地址作為合同記載的唯一地址。在此情況下，如果進(jìn)入爭議解決程序后交易律師主張其無權(quán)接收爭議解決文件，而中國企業(yè)又無法提供對(duì)方當(dāng)事人的其他有效送達(dá)地址時(shí)，會(huì)影響爭議解決程序的順利進(jìn)行。

合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓

對(duì)于海外投資，合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓通?？赡馨l(fā)生的情形有以下幾種：一是長期合同，由于時(shí)間跨度久，基于公司主體存續(xù)、業(yè)務(wù)調(diào)整等原因而向締約主體關(guān)聯(lián)方進(jìn)行轉(zhuǎn)讓；二是公司內(nèi)部結(jié)構(gòu)調(diào)整、重組導(dǎo)致的權(quán)利義務(wù)遷移；三是爭議發(fā)生在即，一方對(duì)外轉(zhuǎn)讓，如上市公司考慮爭議對(duì)日后股價(jià)的影響，為避免披露義務(wù)而進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。

轉(zhuǎn)讓是否具有法律效力，一般取決于合同管轄法律對(duì)于合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。通常，轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利僅需通知合同相對(duì)方，但轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)或者同時(shí)轉(zhuǎn)讓權(quán)利和義務(wù)，則需要合同相對(duì)方的事先同意。至于轉(zhuǎn)讓后原轉(zhuǎn)讓方是否繼續(xù)承擔(dān)原義務(wù)，各國規(guī)定不盡相同。英國法規(guī)定，僅轉(zhuǎn)讓權(quán)利，或者在權(quán)利和義務(wù)無法分割而導(dǎo)致二者一并轉(zhuǎn)讓時(shí)（assignment），合同義務(wù)仍由原轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)；如果權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓（novation），轉(zhuǎn)讓人必須受有合理對(duì)價(jià)，轉(zhuǎn)讓后其不再就已轉(zhuǎn)讓的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。除法律規(guī)定外，當(dāng)事人還需特別注意合同是否存在例外約定，例如禁止轉(zhuǎn)讓條款、轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)連帶保證責(zé)任條款等。如果合同有這些特別約定，合同雙方也需要遵守。

在國際投資仲裁中，存在一種特殊的轉(zhuǎn)讓形式，即投資者不針對(duì)合同權(quán)利義務(wù)，而是通過轉(zhuǎn)讓股權(quán)或并購，使其投資被納入投資協(xié)定的保護(hù)范疇。例如，在ConocoPhillips訴委內(nèi)瑞拉（ARB/07/30）案中，最初在委內(nèi)瑞拉投資的是康菲公司的三家美國子公司，但因美國（投資者母國）與委內(nèi)瑞拉之間不存在BIT，在委內(nèi)瑞拉政府頒布提高礦權(quán)使用費(fèi)等對(duì)投資者不利的措施后，康菲公司通過公司重組，在與委內(nèi)瑞拉之間訂有BIT的荷蘭設(shè)立了三家新的子公司，并由后者受讓了前述三家美國子公司在委內(nèi)瑞拉項(xiàng)目公司的權(quán)益。之后，該三家荷蘭子公司以荷蘭投資者的身份，針對(duì)委內(nèi)瑞拉提起投資仲裁。對(duì)此，委內(nèi)瑞拉政府主張申請(qǐng)人非合格投資者。但仲裁庭經(jīng)審查后裁定，康菲公司在公司重組后，荷蘭子公司繼續(xù)向項(xiàng)目公司投資了4億多美元，因此，不足以認(rèn)定其行為違反“誠實(shí)信用”原則和構(gòu)成條約濫用，因此，仲裁庭對(duì)案件有管轄權(quán)。然而，在Phillip Morris訴澳大利亞（PCA Case No. 2012-12）案中，針對(duì)澳大利亞政府頒布的針對(duì)煙草產(chǎn)品包裝和標(biāo)示的法律規(guī)定，Phillip Morris為了提起仲裁，將其澳大利亞子公司的相關(guān)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給與澳大利亞訂有BIT的香港子公司。但仲裁庭卻裁定，其收購目的在于提起本案仲裁程序，其行為構(gòu)成程序?yàn)E用，故仲裁庭對(duì)案件無管轄權(quán)。這兩個(gè)案件提醒中國投資者，對(duì)于此類轉(zhuǎn)讓需要非常謹(jǐn)慎，需結(jié)合案件的具體情況尋求法律建議。

為防將來在仲裁中出現(xiàn)原轉(zhuǎn)讓人已被注銷、而受讓人身份無法證明的情況，中方需確保轉(zhuǎn)讓文件齊全，包括受讓方信息、通知合同相對(duì)方及其同意轉(zhuǎn)讓的證據(jù)等。此外，如果意識(shí)到雙方可能發(fā)生爭議、進(jìn)入仲裁，中國企業(yè)還應(yīng)避免對(duì)方將其權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給殼公司，間接損害中方權(quán)益。

合同修改與關(guān)聯(lián)合同

海外投資交易通常比較復(fù)雜，且時(shí)間跨度長，因此經(jīng)常出現(xiàn)需要對(duì)主合同進(jìn)行修改、補(bǔ)充或訂立關(guān)聯(lián)合同的情形。

一般來說，海外投資合同通常含有“合同修改條款”，約定主合同的修改必須經(jīng)原合同當(dāng)事人協(xié)商一致，以書面協(xié)議達(dá)成。至于以非書面形式變更合同的，我國司法實(shí)踐認(rèn)為，只要當(dāng)事人沒有爭議，也可視為合同變更；但如果各方就該等形式是否變更合同的理解不一致引發(fā)爭議，則應(yīng)適用《合同法》第78條，視為當(dāng)事人對(duì)合同變更的內(nèi)容約定不明，推定合同未變更。

此外，某些長期投資合同可能約定一些自動(dòng)觸發(fā)合同修改機(jī)制的條款，例如穩(wěn)定性條款和價(jià)格調(diào)整條款。穩(wěn)定性條款，即雙方約定，如果由于東道國政府頒布的新法律法規(guī)因?qū)υ蟹煞ㄒ?guī)做出修改，使投資者的經(jīng)濟(jì)利益發(fā)生重要變化，雙方應(yīng)及時(shí)協(xié)商，并對(duì)原合同規(guī)定做必要的修改或調(diào)整，以保障投資者在合同中的正當(dāng)經(jīng)濟(jì)利益。該條款旨在確保在因東道國國內(nèi)法變化對(duì)投資者投資產(chǎn)生不利影響后，投資者有權(quán)要求重新協(xié)商、變更合同。價(jià)格調(diào)整條款，多見于長期氣體供應(yīng)合同，約定當(dāng)發(fā)生超出任何一方控制的情勢(shì)，且造成買方能源市場的重大變化，繼續(xù)適用合同約定的公式計(jì)算所得合同價(jià)格無法反應(yīng)買方最終用戶市場氣體價(jià)格時(shí)，任何一方均有權(quán)請(qǐng)求調(diào)整價(jià)格（包括調(diào)整價(jià)格本身和確定價(jià)格的計(jì)算機(jī)制）。

就關(guān)聯(lián)合同而言，實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)兩方境外主體訂立框架協(xié)議，約定由境內(nèi)主體履行具體交易的情形。如何約定境內(nèi)交易協(xié)議的爭議解決條款，投資者需要慎重考慮。從我國目前法律規(guī)定和司法實(shí)踐看，除了合同轉(zhuǎn)讓、法人合并與分立、代理、提單等幾種特殊情形外，一般不支持仲裁協(xié)議對(duì)未簽字第三人的效力擴(kuò)張。但也有例外：在最近一起案件中，根據(jù)當(dāng)事人在框架協(xié)議中約定由一方將來設(shè)立的境內(nèi)子公司與對(duì)方履行具體交易，法院最終認(rèn)定，鑒于雙方對(duì)框架協(xié)議中約定子公司參與其交易有充分預(yù)期，為保障當(dāng)事人的合理預(yù)期，裁決協(xié)議可以擴(kuò)張至該未簽字的第三方。盡管如此，我們還是建議投資者對(duì)于框架協(xié)議和具體交易協(xié)議皆約定明確的爭議解決條款。

合同終止條款

合同的終止是海外投資中經(jīng)常發(fā)生爭議的問題之一，通常會(huì)涉及雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)是否繼續(xù)履行以及后續(xù)的損害賠償?shù)?，所以非常重要?/p>

在中國法下，合同因解除而終止的情形包括協(xié)商終止和單方終止兩種。單方終止又可進(jìn)一步分為約定終止和法定終止兩種情形。

約定終止，即當(dāng)事人在合同中約定了在何種情況下可以終止合同。當(dāng)事人不僅可以在合同中約定觸發(fā)終止條款的條件，還可以約定終止通知的送達(dá)方式、合同終止后仍然有效的合同條款等。實(shí)踐中，在中國企業(yè)作為投資方、收購方的海外投資合同中，仍然經(jīng)常存在約定的雙方當(dāng)事人可單方終止合同的情形不一致、不對(duì)等的情況，即合同對(duì)方擁有較多可終止合同的約定情形，而中國企業(yè)則很少甚至沒有。這對(duì)中國企業(yè)顯然不利。

法定終止同樣重要。如果合同中未約定終止條款，則應(yīng)適用法律對(duì)合同終止的規(guī)定。根據(jù)我國法律，當(dāng)合同未約定“因?qū)嵸|(zhì)違約可以終止合同”時(shí)，當(dāng)事人通?？梢栽逗贤ā返?4條第4項(xiàng)“當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”的規(guī)定，以主張構(gòu)成法定終止情形，請(qǐng)求解除合同。需要注意的是，合同約定的“實(shí)質(zhì)違約”并不必然構(gòu)成上述“致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)”。由于法定“不能實(shí)現(xiàn)合同目的” 的舉證證明比較困難，因此，在合同中明確約定實(shí)質(zhì)違約為合同終止情形之一可以更好地保護(hù)中國企業(yè)的利益。

此外，實(shí)踐中存在大量合同文本使用“根本違約”或“嚴(yán)重違約”的約定，但實(shí)際上，我國法律對(duì)于“根本違約”從無明確規(guī)定。這一概念直至中國加入CISG后方才逐漸被接受。因此，“根本違約”在中國法下屬約定概念，而非法定概念，在締結(jié)海外投資合同時(shí)應(yīng)根據(jù)適用法律注意區(qū)分使用。

明確了終止合同的基礎(chǔ)后，如何發(fā)出終止通知并計(jì)算終止起算時(shí)間至關(guān)重要，因?yàn)檫@決定了合同是否已有效終止，以及損害賠償從何時(shí)起算等。如果終止通知的行文周全完備，發(fā)送符合合同約定，則盡管雙方當(dāng)事人對(duì)是否有權(quán)終止合同可能產(chǎn)生爭議，但一旦經(jīng)過仲裁庭或法院確認(rèn)，終止通知到達(dá)對(duì)方的時(shí)間就會(huì)成為合同最終實(shí)際終止時(shí)間；反之，如果終止通知的行文或發(fā)送存在瑕疵，則可能在仲裁中反被對(duì)方利用，成為對(duì)方主張的依據(jù)。鑒此，實(shí)踐中建議由具有爭議解決經(jīng)驗(yàn)的律師協(xié)助審查合同終止通知的發(fā)送事宜。

違約金條款

海外投資合同無論涉及何種類型的爭議，最終大部分均會(huì)落腳對(duì)違約及損害賠償?shù)拇_定上。約定違約金條款的好處在于：可以明確違約成本，促使對(duì)方當(dāng)事人履行合同，避免發(fā)生違約行為；對(duì)可能發(fā)生的違約賠償金額有所預(yù)估；增加爭議索賠的確定性，避免相對(duì)方主張?zhí)靸r(jià)違約損害賠償。

在我國和普通法系國家，違約金條款均以補(bǔ)償損失為原則，不賠償懲罰性違約金。特別在普通法系國家，如果當(dāng)事人約定的違約金被認(rèn)定為懲罰性的，條款本身可能被判定無效，當(dāng)事人需要向仲裁庭證明己方的實(shí)際損失。

為避免違約金條款被認(rèn)定為無效或發(fā)生其他與違約金條款有關(guān)的爭議，根據(jù)合同準(zhǔn)據(jù)法（尤其是合同準(zhǔn)據(jù)法為普通法時(shí)），有以下建議：一是盡量避免約定選擇性違約金條款，即僅賦予一方主張違約金的權(quán)利；二是明確約定違約金條款適用的損害范圍，例如是否包括因一方違約行為導(dǎo)致的受害方對(duì)第三方責(zé)任的不確定性較大的損害；三是說明約定違約金條款的合理性、非懲罰性；四是明確約定觸發(fā)違約金條款的條件。

適用法律和仲裁條款

對(duì)于海外投資合同，確定合同準(zhǔn)據(jù)法和爭議解決條款是確保日后爭議能夠順利解決的重要保證。

適用法律主要涉及仲裁協(xié)議效力的準(zhǔn)據(jù)法、仲裁程序的準(zhǔn)據(jù)法以及仲裁實(shí)體問題的準(zhǔn)據(jù)法。就實(shí)體問題準(zhǔn)據(jù)法而言，當(dāng)事人常見的選擇包括：英國法，以國際貿(mào)易案件（尤其涉及航運(yùn)、船舶等）居多；香港法、新加坡法、BVI法律，多涉及境外主體股權(quán)交易；澳大利亞法，主要涉及能源礦業(yè)相關(guān)交易；荷蘭法，涉及航運(yùn)、建造類等合同交易；法國法，多為國際商會(huì)國際仲裁院受理案件的選擇；工程項(xiàng)目所在地法，一般適用于工程項(xiàng)目交易。就另外兩類準(zhǔn)據(jù)法，實(shí)踐中當(dāng)事人通常不做單獨(dú)約定，偶爾也會(huì)引發(fā)爭議，但一般而言不如前者重要。

關(guān)于爭議解決條款，如前所述，海外投資合同多傾向于約定仲裁。針對(duì)仲裁條款的重要相關(guān)要素，建議企業(yè)做以下考量：

第一，盡量避免混合約定在一家仲裁機(jī)構(gòu)適用另一家機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則仲裁，避免就仲裁協(xié)議的效力及仲裁規(guī)則的可實(shí)際執(zhí)行性發(fā)生爭議。

第二，盡量避免約定由外國仲裁機(jī)構(gòu)在中國仲裁，如約定“因合同發(fā)生的糾紛由國際商會(huì)仲裁院進(jìn)行仲裁，管轄地為中國上海”。雖然根據(jù)《仲裁法》該等仲裁條款有效，但是依據(jù)該等協(xié)議做出的仲裁裁決能否順利執(zhí)行，其將被視為內(nèi)國裁決還是外國裁決，尚待澄清。

第三，慎重選擇仲裁地。對(duì)中國企業(yè)來說，在國際交易中選擇香港和新加作為仲裁地，由香港國際仲裁中心（HKIAC）和新加坡國際仲裁中心（SIAC）進(jìn)行仲裁，更有利于公司律師對(duì)仲裁進(jìn)行管理。

第四，盡量使合同實(shí)體爭議準(zhǔn)據(jù)法與仲裁地約定保持一致。例如約定在香港仲裁的，應(yīng)適用香港法。這樣做的好處是，在仲裁地容易組成熟悉合同適用法律的仲裁庭。如果雙方對(duì)于仲裁地和適用法律有不同意見，投資者應(yīng)堅(jiān)持仲裁地的選擇，但可以在適用法律上適當(dāng)讓步，因?yàn)榍罢咧匾愿?，如決定裁決國籍。

第五，盡量避免約定同時(shí)適用兩種語言，以避免不必要的成本增加。

作者孫華偉系中倫律師事務(wù)所

紐約辦公室合伙人

作者劉暢系中倫律師事務(wù)所律師