邵俊武

法律視野下的大數(shù)據(jù)問題研究

邵俊武*

內(nèi)容提要：大數(shù)據(jù)作為一種新型的資源和工具，在法律領(lǐng)域運用廣泛。同時，大數(shù)據(jù)活動也可能涉及國家安全、危及他人的各種權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依法予以規(guī)范使用。為此，本文從數(shù)據(jù)的采集、轉(zhuǎn)讓和權(quán)屬認定，數(shù)據(jù)的披露，數(shù)據(jù)活動違法行為的法律責(zé)任，數(shù)據(jù)證據(jù)的類型分析，訴訟中使用大數(shù)據(jù)及其分析結(jié)果的法律問題等方面進行了研究和探討。

大數(shù)據(jù)法律問題司法認定

法律工作涉及大量的事實判斷問題，大數(shù)據(jù)作為一種決策的依據(jù)，對法律工作有著重要的意義。在犯罪的預(yù)防、偵查方向的確定、同一認定、因果關(guān)系的判斷、損害后果的測算等法律領(lǐng)域有著廣泛的應(yīng)用。但是，大數(shù)據(jù)活動也可能危及國家安全和損害他人權(quán)益，大數(shù)據(jù)證據(jù)的司法應(yīng)用也需要、因此，法律 （學(xué)）界必須重視大數(shù)據(jù)在法律領(lǐng)域的運用問題。

一、數(shù)據(jù)取得的合法性問題

（一）數(shù)據(jù)的原始采集要符合法律的規(guī)定

由于數(shù)據(jù)的采集可能影響到國家安全、公共安全、商業(yè)秘密、知識產(chǎn)權(quán)、公民的個人隱私等，所以，數(shù)據(jù)的采集行為必須嚴格按照法律的規(guī)定進行。

根據(jù)我國法律的規(guī)定，數(shù)據(jù)的采集主要應(yīng)注意兩方面的問題。

一是采集的主體要取得相關(guān)數(shù)據(jù)采集的資格。如：1993年公安部 《關(guān)于禁止開設(shè) “私人偵探所”性質(zhì)的民間機構(gòu)的通知》規(guī)定，嚴禁任何單位和個人開辦各種形式的 “民事事務(wù)調(diào)查所”、“安全事務(wù)調(diào)查所”等私人偵探所性質(zhì)的民間機構(gòu)。據(jù)此，這些具有私人偵探性質(zhì)的機構(gòu)不可以進行數(shù)據(jù)調(diào)查和搜集的工作。2000年國家測繪局關(guān)于 《測繪資格審查認證管理規(guī)定》，國務(wù)院測繪行政主管部門負責(zé)管理全國的測繪資格審查認證工作；省、自治區(qū)、直轄市人民政府管理測繪工作的部門負責(zé)管理本行政區(qū)域內(nèi)的測繪資格審查認證工作。經(jīng)測繪資格審查，取得 《測繪資格證書》的單位，方可進入測繪市場承攬測繪任務(wù)。未取得 《測繪資格證書》而違法經(jīng)營測繪業(yè)務(wù)的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府管理測繪工作的部門責(zé)令其停止測繪業(yè)務(wù)，沒收違法所得，可以并處違法所得百分之五十至百分之百的罰款。

二是采集的行為要符合法律的規(guī)定和要求。如：2009年商務(wù)部起草的 《關(guān)于保護網(wǎng)上商業(yè)數(shù)據(jù)的指導(dǎo)意見 （征求意見稿）》規(guī)定，在收集網(wǎng)上商業(yè)數(shù)據(jù)時，收集人應(yīng)告知數(shù)據(jù)提供人收集人的真實身份以及收集數(shù)據(jù)的目的和用途。此外，收集人不得任意修改或歪曲收集到的數(shù)據(jù)，網(wǎng)上商業(yè)數(shù)據(jù)的收集也不得采用盜竊、欺詐、脅迫、非法訪問或其他不正當(dāng)手段進行。網(wǎng)上商業(yè)數(shù)據(jù)的使用應(yīng)符合數(shù)據(jù)提供人認可的使用目的、范圍和用途。未經(jīng)數(shù)據(jù)提供人同意，不得改變用途。未經(jīng)數(shù)據(jù)提供人同意，不得將其提供的數(shù)據(jù)公開或告知第三人。轉(zhuǎn)讓網(wǎng)上商業(yè)數(shù)據(jù)，也應(yīng)當(dāng)征得數(shù)據(jù)提供人的同意。1趙倩：《網(wǎng)上收集商業(yè)數(shù)據(jù)未經(jīng)同意不得公開》，載 《成都商報》2009年5月15日。此外，根據(jù)我國法律關(guān)于訴訟證據(jù)的有關(guān)規(guī)定，以違反法律的禁止性規(guī)定和侵犯他人的合法權(quán)益的方式所獲得的證據(jù)，在訴訟中不得作為定案的依據(jù)。

（二）數(shù)據(jù)的受讓取得要符合法律的規(guī)定和當(dāng)事人雙方的約定

隨著大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，數(shù)據(jù)資源的商業(yè)化服務(wù)和數(shù)據(jù)交易行為將逐漸廣泛，提供數(shù)據(jù)資源的商業(yè)公司，對于其提供的數(shù)據(jù)也應(yīng)當(dāng)遵守相關(guān)的法律和與其他當(dāng)事人之間訂立的協(xié)議，對依法取得所有權(quán)的數(shù)據(jù)，方可轉(zhuǎn)讓給客戶使用。

通過他人轉(zhuǎn)讓獲得數(shù)據(jù)的受讓人應(yīng)當(dāng)擁有該項數(shù)據(jù)的使用權(quán)利，并在轉(zhuǎn)讓合同約定的范圍內(nèi)和約定的使用方法內(nèi)，使用該項數(shù)據(jù)。因此，數(shù)據(jù)的交易必須依法進行，并在轉(zhuǎn)讓合同中對數(shù)據(jù)的數(shù)量、使用范圍、使用時間、使用方式等做明確具體的約定，以保證受讓數(shù)據(jù)達到預(yù)想的目的。

在數(shù)據(jù)權(quán)利轉(zhuǎn)讓的過程中，受讓方要審查數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)讓方對其所提供的數(shù)據(jù)是否是合法擁有并依法可轉(zhuǎn)讓的數(shù)據(jù)，如果明知某項數(shù)據(jù)是轉(zhuǎn)讓方以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密而獲取、使用或者披露的，以侵犯商業(yè)秘密罪論處。轉(zhuǎn)讓方允許他人使用以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的，也要以侵犯商業(yè)秘密罪論處。

關(guān)于數(shù)據(jù)的二次使用問題，我國法律尚未有具體的規(guī)定。在美國根據(jù)對隱私權(quán)保護程度最嚴格的規(guī)則要求，再度披露行為必須獲得書面許可。這特別體現(xiàn)在一些關(guān)于特別敏感的醫(yī)療記錄的法律中，例如關(guān)于藥品、酗酒、精神健康治療和HIV的記錄。對于一般的商業(yè)記錄，則適用兩種較為寬松的規(guī)則：一種是，如果沒有權(quán)利人的同意，則禁止信息的二次使用；另一種是，除非權(quán)利人書面通知禁止信息的二次使用，則推定他同意。對于商業(yè)機構(gòu)應(yīng)采用這兩種規(guī)則中的哪一種規(guī)則，法律并沒有統(tǒng)一規(guī)定。2［美］阿麗塔·L·艾倫、理查德·C·托克音頓：《美國隱私法——學(xué)說、判例與立法》，馮建妹等編譯，中國民主法制出版社2004年版，第208頁。根據(jù)2009年商務(wù)部起草的 《關(guān)于保護網(wǎng)上商業(yè)數(shù)據(jù)的指導(dǎo)意見 （征求意見稿）》規(guī)定，網(wǎng)上收集商業(yè)數(shù)據(jù)，未經(jīng)數(shù)據(jù)提供人同意，不得將數(shù)據(jù)公開或告知第三人。

（三）公共數(shù)據(jù)的采集

涉及社會公共生活領(lǐng)域內(nèi)的公共數(shù)據(jù)，雖然其權(quán)屬具有公共性，但為了維護公共安全，通常情況下某些公共數(shù)據(jù)的取得主體往往要求有法定授權(quán)方可進行。

行政機關(guān)作為國家的公共事務(wù)管理主體，是主要的采集公共數(shù)據(jù)的法定機關(guān)。為保證國家公共管理權(quán)力的有效實施，法律授權(quán)行政機關(guān)采集某些公共數(shù)據(jù)并加以使用，并將其作為行政機關(guān)行使行政調(diào)查權(quán)的專屬性權(quán)力。

在刑事訴訟和行政訴訟中，行政機關(guān)采集的公共數(shù)據(jù)可以由行政機關(guān)直接提交法庭作為訴訟的證據(jù)使用；在民事訴訟中，當(dāng)事人的律師可以向公共數(shù)據(jù)的持有機關(guān)申請取得該項數(shù)據(jù)，當(dāng)事人不能取得的，可以申請法院依職權(quán)調(diào)取。

在社會生活中，公民、法人或者其他組織根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要，可以根據(jù)《政府信息公開條例》，申請持有相關(guān)公共數(shù)據(jù)的國務(wù)院部門、地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府部門申請獲取相關(guān)政府信息。

事實上，在一個信息化、網(wǎng)絡(luò)化、新媒體支撐下的大數(shù)據(jù)時代，公共數(shù)據(jù)采集的方便、低廉以及公共數(shù)據(jù)應(yīng)用的廣泛性，已經(jīng)遠遠超出了我們過去的認識，以往關(guān)于公共數(shù)據(jù)采集的相關(guān)規(guī)范已經(jīng)遠不能適應(yīng)現(xiàn)實生活的需要。正如專家所言，如今，不再只是負責(zé)反恐的秘密機關(guān)需要采集更多的數(shù)據(jù)，所有的政府部門都需要，所以，數(shù)據(jù)的采集擴展到了金融交易、醫(yī)療記錄和Facebook狀態(tài)更新等各個領(lǐng)域，數(shù)據(jù)量之巨可想而知。企業(yè)即使不具備國家強制力，但各種各樣的公司在我們不知情的情況下采集了我們?nèi)粘Ｉ罘椒矫婷娴臄?shù)據(jù)，并且進行了數(shù)據(jù)共享以及一些我們未知的運用，這還是很恐怖的。3［英］維克多·邁爾·舍恩伯格、肯尼斯·庫克耶：《大數(shù)據(jù)時代——生活、工作與思維大變革》，盛楊燕、周濤譯，浙江人民出版社2013年版，第201頁。法律作為人們行為的規(guī)范，應(yīng)當(dāng)及時回應(yīng)現(xiàn)實生活的這一巨變，完善現(xiàn)有的立法，以保障以數(shù)據(jù)為內(nèi)容的各項活動的依法、有序、健康進行。

二、數(shù)據(jù)的權(quán)屬界定

權(quán)利是一個法律概念，而非天然存在。因此，是否存在權(quán)利以及誰擁有該項權(quán)利需要依據(jù)法律加以界定。多數(shù)情況下，數(shù)據(jù)記錄者并非數(shù)據(jù)內(nèi)容主體，數(shù)據(jù)內(nèi)容主體與數(shù)據(jù)載體主體的分離及其二元結(jié)構(gòu)增加了數(shù)據(jù)權(quán)利問題的復(fù)雜性。有論者主張，將數(shù)據(jù)劃分為專有數(shù)據(jù) （如個人數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)、政府?dāng)?shù)據(jù)）、共有數(shù)據(jù) （無明確主體指向的數(shù)據(jù)）、原生數(shù)據(jù) （不依賴于現(xiàn)有數(shù)據(jù)而產(chǎn)生的數(shù)據(jù)）、衍生數(shù)據(jù) （原生數(shù)據(jù)被記錄儲存后經(jīng)過算法加工、計算、聚合成系統(tǒng)可讀取的數(shù)據(jù)），并據(jù)此確定數(shù)據(jù)的權(quán)利。4陳小江：《數(shù)據(jù)權(quán)利初探》，《法制日報》2015年7月11日。從一般意義上將，對數(shù)據(jù)做如此分類，不無其合理性。但是，我們應(yīng)當(dāng)看到，大數(shù)據(jù)和一般的信息還是有所區(qū)別的。例如，個人信息可以是一項法律權(quán)利，但它本身并不是大數(shù)據(jù)。與一般信息相比，大數(shù)據(jù)是經(jīng)過人為收集、加工、分析等處理后生成的信息，它不是信息的原始存在狀態(tài)。因此，應(yīng)當(dāng)從大數(shù)據(jù)的角度對它進行分類，而不應(yīng)從大數(shù)據(jù)的信息來源的角度對大數(shù)據(jù)進行分類。而且，個體信息的問題，相關(guān)的法律已經(jīng)有了相應(yīng)的規(guī)定，在研究大數(shù)據(jù)問題時，不必要再重復(fù)研究大數(shù)據(jù)的樣本信息問題。

實際上，由于大數(shù)據(jù)已經(jīng)成為了一種商業(yè)利益，并已經(jīng)開始了商業(yè)化運作，其權(quán)利類型已經(jīng)通過市場進行了類型化處理，我們只需要依此對其權(quán)利加以確認即可。根據(jù)所提供的價值的不同來源，與大數(shù)據(jù)有關(guān)的主體通常分為三類：5同前3引書，第160頁。

一是基于數(shù)據(jù)本身的主體。這些主體擁有大量數(shù)據(jù)或者至少可以收集到大量數(shù)據(jù)，卻不一定有從數(shù)據(jù)中提取價值或者用數(shù)據(jù)催生創(chuàng)新思想的技能。最好的例子就是Twitter，它擁有海量的數(shù)據(jù)，但是它的數(shù)據(jù)都是授權(quán)給別人使用。

二是基于技能的主體。它們通常是咨詢主體、技術(shù)供應(yīng)主體或者分析主體。它們掌握了專業(yè)技能但并不一定擁有數(shù)據(jù)或者提出數(shù)據(jù)創(chuàng)新性用途的才能。如沃爾瑪和Pop-Tarts這兩個零售商就是借助天睿公司 （Teradate）的分析來獲得營銷電子，天睿就是一家數(shù)據(jù)分析公司。

三是基于思維的公司。皮特·華登 （Pete Warden），Jetpac的聯(lián)合創(chuàng)始人，就是通過想法獲得價值的一個例子。Jetpac通過用戶分享到網(wǎng)上的旅行照片來為人們推薦下次旅行的目的地。對于某些公司來說，數(shù)據(jù)和技能并不是成功的關(guān)鍵。讓這些公司脫穎而出的是其創(chuàng)始人和員工的創(chuàng)新思維，他們有怎樣挖掘數(shù)據(jù)的新價值的獨特想法。

基于數(shù)據(jù)主體的這一分類，我們也可以相應(yīng)地將與數(shù)據(jù)有關(guān)的權(quán)利分為三種：

一是數(shù)據(jù)權(quán)利及其方法。此類主體收集擁有一定的數(shù)據(jù)，且具有一定的商業(yè)價值，通過將其擁有的數(shù)據(jù)提供給他人使用從而獲取一定的商業(yè)利益，受法律保護。此類收集數(shù)據(jù)的工作雖然本身并不是一項智力活動，其數(shù)據(jù)本身并不構(gòu)成著作權(quán)，但如果其收集數(shù)據(jù)的方法是自己獨創(chuàng)的，該方法可以作為著作權(quán)并受法律保護。

二是數(shù)據(jù)分析成果權(quán)利。此類主體的工作主要是通過其技術(shù)專家對數(shù)據(jù)的價值進行挖掘，從而產(chǎn)生對他人有價值的分析報告。此類主體對數(shù)據(jù)的挖掘和生成的分析報告，屬于著作權(quán)的范疇，受法律的保護。此類主體可以通過出讓的方式將其擁有的該項權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人使用，也可以受他人的委托為他人提供分析報告，該項分析報告的著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定，合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。

三是基于數(shù)據(jù)的創(chuàng)新權(quán)利。此類主體自己提出創(chuàng)意，并通過對相關(guān)數(shù)據(jù)的分析，發(fā)現(xiàn)新的問題并提出解決問題的方案。該項權(quán)利是典型的知識產(chǎn)權(quán)，依法受到法律的保護。

三、數(shù)據(jù)的披露要依法進行

（一）數(shù)據(jù)的商業(yè)披露

數(shù)據(jù)的披露是大數(shù)據(jù)的功能發(fā)揮和價值體現(xiàn)。一般來講，數(shù)據(jù)權(quán)利人或者持有人有權(quán)根據(jù)自己的需要選擇是否披露數(shù)據(jù)、何時披露數(shù)據(jù)、如何披露數(shù)據(jù)以及披露多少數(shù)據(jù)。我國對數(shù)據(jù)權(quán)利人或者持有人披露數(shù)據(jù)并無具體的規(guī)定。但是，從法律的基本原理和我國法律的基本規(guī)定來講，數(shù)據(jù)的披露需要遵守以下幾方面基本規(guī)則：

第一，商主體公開信息，應(yīng)當(dāng)以對公開的信息擁有權(quán)利為前提，有權(quán)屬爭議的數(shù)據(jù)的公開，可能引發(fā)權(quán)屬糾紛并承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

第二，商主體公開的信息，必須不違反與被采集人之間在信息采集時的約定。商主體在采集數(shù)據(jù)時應(yīng)當(dāng)與被采集人就采集的數(shù)據(jù)能否公開、哪些可以公開、以何種形式公開、在何時公開、在什么范圍公開等，做明確、具體的約定，并嚴格按照約定公開信息。

第三，商主體公開信息，不得違反法律的禁止性規(guī)定，不損害他人的合法權(quán)益，不危害社會的公序良俗。

（二）數(shù)據(jù)證據(jù)在訴訟中的公開

大數(shù)據(jù)在訴訟中，主要是作為訴訟證據(jù)來使用的。根據(jù)我國法律規(guī)定，如果數(shù)據(jù)證據(jù)涉及國家機密、商業(yè)秘密、個人隱私等，該項數(shù)據(jù)證據(jù)需要在法庭上披露的，要在不公開審理過程中進行。

（三）政府信息的公開

根據(jù) 《政府信息公開條例》的規(guī)定，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)遵循公正、公平、便民的原則，及時、準確地公開政府信息。對依照國家有關(guān)規(guī)定需要批準的政府信息，未經(jīng)批準不得發(fā)布。行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)影響或者可能影響社會穩(wěn)定、擾亂社會管理秩序的虛假或者不完整信息的，應(yīng)當(dāng)在其職責(zé)范圍內(nèi)發(fā)布準確的政府信息予以澄清。行政機關(guān)發(fā)布政府信息涉及其他行政機關(guān)的，應(yīng)當(dāng)與有關(guān)行政機關(guān)進行溝通、確認，保證行政機關(guān)發(fā)布的政府信息準確一致。行政機關(guān)公開政府信息，不得危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定。

行政機關(guān)在公開政府信息前，應(yīng)當(dāng)依照 《保守國家秘密法》以及其他法律、法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定對擬公開的政府信息進行審查。行政機關(guān)對政府信息不能確定是否可以公開時，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定報有關(guān)主管部門或者同級保密工作部門確定。行政機關(guān)不得公開涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的政府信息。但是，經(jīng)權(quán)利人同意公開或者行政機關(guān)認為不公開可能對公共利益造成重大影響的涉及商業(yè)秘密、個人隱私的政府信息，可以予以公開。

四、與數(shù)據(jù)活動有關(guān)的違法行為的法律責(zé)任

對違法的數(shù)據(jù)采集、轉(zhuǎn)讓和使用等行為，我國法律作了相應(yīng)的處罰規(guī)定。如：

根據(jù) 《測繪資格審查認證管理規(guī)定》，未取得 《測繪資格證書》而違法經(jīng)營測繪業(yè)務(wù)的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府管理測繪工作的部門責(zé)令其停止測繪業(yè)務(wù)，沒收違法所得，可以并處違法所得百分之五十至百分之百的罰款。

根據(jù) 《治安管理處罰法》的規(guī)定，違反國家規(guī)定，侵入計算機信息系統(tǒng)，造成危害的，或者對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進行刪除、修改、增加的，處五日以下拘留，情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留；或者偷窺、偷拍、竊聽、散布他人隱私的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款，情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款。

根據(jù) 《保守國家秘密法》的規(guī)定，非法獲取、持有國家秘密載體的；買賣、轉(zhuǎn)送或者私自銷毀國家秘密載體的，通過普通郵政、快遞等無保密措施的渠道傳遞國家秘密載體的；通過普通郵政、快遞等無保密措施的渠道傳遞國家秘密載體的；郵寄、托運國家秘密載體出境，或者未經(jīng)有關(guān)主管部門批準，攜帶、傳遞國家秘密載體出境的；非法復(fù)制、記錄、存儲國家秘密的；在私人交往和通信中涉及國家秘密的；在互聯(lián)網(wǎng)及其他公共信息網(wǎng)絡(luò)或者未采取保密措施的有線和無線通信中傳遞國家秘密的；將涉密計算機、涉密存儲設(shè)備接入互聯(lián)網(wǎng)及其他公共信息網(wǎng)絡(luò)的；在未采取防護措施的情況下，在涉密信息系統(tǒng)與互聯(lián)網(wǎng)及其他公共信息網(wǎng)絡(luò)之間進行信息交換的；使用非涉密計算機、非涉密存儲設(shè)備存儲、處理國家秘密信息的；擅自卸載、修改涉密信息系統(tǒng)的安全技術(shù)程序、管理程序的；將未經(jīng)安全技術(shù)處理的退出使用的涉密計算機、涉密存儲設(shè)備贈送、出售、丟棄或者改作其他用途的，將依法給予處分，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

根據(jù) 《刑法》的規(guī)定，以下非法獲取、使用數(shù)據(jù)的行為均構(gòu)成犯罪。如：為境外的機構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密或者情報的；編造并且傳播影響證券、期貨交易的虛假信息，擾亂證券、期貨交易市場，造成嚴重后果的；以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的；披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的；違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個人信息，情節(jié)嚴重的，或者將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個人信息，出售或者提供給他人的；以竊取、刺探、收買方法，非法獲取國家秘密的；非法持有屬于國家絕密、機密的文件、資料或者其他物品，拒不說明來源與用途的；非法使用竊聽、竊照專用器材，造成嚴重后果的；違反國家規(guī)定，侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計算機信息系統(tǒng)的，或者侵入前款規(guī)定以外的計算機信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，獲取該計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，或者對該計算機信息系統(tǒng)實施非法控制，情節(jié)嚴重的，或者提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴重的；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施拒不改正，致使違法信息大量傳播的，致使用戶信息泄露，造成嚴重后果的，致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴重的；國家機關(guān)工作人員違反保守國家秘密法規(guī)定，故意或者過失泄露國家秘密，情節(jié)嚴重的；中國人民解放軍的現(xiàn)役軍官、文職干部、士兵及具有軍籍的學(xué)員和中國人民武裝警察部隊的現(xiàn)役警官、文職干部、士兵及具有軍籍的學(xué)員以及執(zhí)行軍事任務(wù)的預(yù)備役人員和其他人員，以竊取、刺探、收買方法，非法獲取軍事秘密的，為境外的機構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密的，違反保守國家秘密法規(guī)，故意或者過失泄露軍事秘密，情節(jié)嚴重的等等。

我國法律明確規(guī)定，凡是知道案件情況的單位個人，都有作證的義務(wù)。為此，在訴訟過程中，遇有需要有關(guān)單位和個人提供數(shù)據(jù)證據(jù)的情況，數(shù)據(jù)的持有者依法應(yīng)當(dāng)提供，否則，將承擔(dān)不利于己的法律后果。如：我國 《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，有義務(wù)協(xié)助調(diào)查、執(zhí)行的有關(guān)單位拒絕或者妨礙人民法院調(diào)查取證的；偽造、隱藏、毀滅或者拒絕交出有關(guān)被執(zhí)行人履行能力的重要證據(jù)，妨礙人民法院查明被執(zhí)行人財產(chǎn)狀況的等行為，均構(gòu)成對民事訴訟的妨害，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

五、訴訟中使用大數(shù)據(jù)及其分析結(jié)果的法律問題

在以往的年代里，訴訟證明通常采用概率推理的方式進行，但二者之間的關(guān)系也并不是風(fēng)平浪靜。上世紀60-70年代，曾經(jīng)發(fā)生一起引起較大爭議的被稱之為 “數(shù)字審判”的案件，證人證言稱一名白人女性襲擊并試圖搶劫一名老年婦女，這名女性襲擊者，乘坐一輛由非裔美國男性駕駛的轎車從現(xiàn)場逃離。證人們描述了這兩個作案者，以及他們逃離現(xiàn)場所駕駛車輛的各種細節(jié)。符合這些描述的一名白人女性和一名非裔美國男性隨之被捕并被送交審判。檢控方邀請了一名概率學(xué)家，通過計算具有證人們所描述并為被告所具有的同樣特征的任意兩個人的概率統(tǒng)計估計，概率估計值非常之小。檢控方據(jù)此認為在押的人肯定就是事實該犯罪的那兩個人。但也有統(tǒng)計學(xué)家反駁說，檢控方依據(jù)的概率計算非常不恰當(dāng)。有一位叫勞倫斯·特賴布的教授發(fā)表了一篇名為 《以數(shù)學(xué)進行的審判：法律過程中的精確和禮制》的文章，認為作為一項政策，反對將任何數(shù)字化概率運用于審判過程。其理由有三：一是從交流角度說，只要法官和陪審團成員可被假定為不精通數(shù)學(xué)，他們就不應(yīng)當(dāng)用自己無法理解的語言接受信息；二是數(shù)學(xué)論證很可能過于具有誘導(dǎo)性或產(chǎn)生偏見，因為，那些貌似 “硬”的量化變數(shù)，很容易排擠那些 “軟”的非量化變數(shù)；三是在諸如給無辜者定罪風(fēng)險之可接受水平問題上，對特定事務(wù)的量化，在政治上是不適當(dāng)?shù)摹?［美］特倫斯·安德森、戴維·舒姆、威廉·特文寧：《證據(jù)分析 （第二版）》，張保生等譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第331-332頁。但是，特賴布的觀點并沒有平息法學(xué)家研究概率問題的興趣，也不可能因此而阻止概率分析在法庭上的應(yīng)用。在大數(shù)據(jù)時代，大數(shù)據(jù)作為一種資源、一種工具，在訴訟過程中用以證明案件事實的情況將普遍發(fā)生。

（一）大數(shù)據(jù)證據(jù)的類型界定

我國的法律將證據(jù)做了類型化規(guī)定，即某項證據(jù)在訴訟中均有一個具體類型分類。大數(shù)據(jù)時代的數(shù)據(jù)證據(jù)，根據(jù)其表現(xiàn)形式可以分為兩類。一是電子數(shù)據(jù)證據(jù)。廣義上講，電子數(shù)據(jù)是指儲存在計算機及網(wǎng)絡(luò)上的以電子、數(shù)字、磁、光電、電磁等形式來證明案件真實情況的信息，他包括電子記錄和電子記錄的系統(tǒng)。7劉廣三主編：《刑事證據(jù)法學(xué) （第二版）》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第193頁。此類證據(jù)，法庭可以借助于儀器及相關(guān)的程序等，直接予以審查和判斷。二是鑒定意見。有些數(shù)據(jù)，需要通曉專門知識的人對數(shù)據(jù)進行專業(yè)分析和處理，并將其研判所得的意見提交法庭后，法庭才能識別和使用。此類證據(jù)即為鑒定意見。

以上兩類證據(jù)，雖然都基于數(shù)據(jù)而生成，但二者之間的區(qū)別鮮明。電子數(shù)據(jù)證據(jù)是一種客觀事實，存儲于專門的設(shè)備和材料之中，法庭只需借助相關(guān)的儀器設(shè)備，利用相關(guān)的程序即可直接發(fā)現(xiàn)和識別。而鑒定意見證據(jù)，則需要將存儲于專門設(shè)備和材料之中的數(shù)據(jù)，交由專家分析并得出研判意見，法庭才能識別；或者由專家運用專業(yè)知識和手段，對案件所涉事實進行數(shù)據(jù)搜集和整理后提交給法庭，法庭才能知曉。

（二）大數(shù)據(jù)分析的相關(guān)性結(jié)果與法律要求的因果關(guān)系之間的關(guān)系

建立在相關(guān)關(guān)系分析法基礎(chǔ)上的預(yù)測是大數(shù)據(jù)的核心。8同前3引書，第75頁。而在法律領(lǐng)域內(nèi)，我們則以因果關(guān)系為標準判斷案件事實關(guān)系。如果要以大數(shù)據(jù)分析結(jié)果作為判斷案件事實的依據(jù)，似乎二者之間存在一定的緊張關(guān)系。但是，事實上，法律的判斷并不一定是一種完全因果關(guān)系的判斷。從理論上來說，審判權(quán)本質(zhì)上就是一種判斷權(quán)，而根據(jù)現(xiàn)代法律理論，審判權(quán)就是一種自由裁量權(quán)。根據(jù) 《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依照法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。不獨我國如此，以證明標準為例，大陸法國家的內(nèi)心確認標準與英美法國家的排除合理懷疑標準，實際上都只是一種可能性的判斷。因此，從總體上來說，運用大數(shù)據(jù)分析結(jié)果對訴訟中的案件事實進行判斷是可行的。

即使如此，我們還是應(yīng)當(dāng)注意，數(shù)據(jù)統(tǒng)計之間的相關(guān)性與能否產(chǎn)生相關(guān)的法律作用之間還是有區(qū)別的。如一個宣稱兩組之間在 “統(tǒng)計上具意義的差異”的結(jié)論只是表明兩組之間的差異足夠大，不大可能是由于偶然造成的。也就是說，它意味著提出樣本的兩組全體之間可能存在著 “真實”的差異。它并不保證這一差異足夠產(chǎn)生某種法律或者社會意義上的 “意義”。黨研究中所用的樣本非常大的時候這一點尤其有關(guān)。當(dāng)樣本足夠大的時候，全體之間的任何 “真實”差異，不管多么微小甚至是無關(guān)緊要，都會是具統(tǒng)計意義的。比如說，如果選取的組有足夠大，兩組保釋犯的再犯率之間的0.5%的 “真實”差異將會是統(tǒng)計上具意義的。但是，沒有任何法律判決或者社會政策會認為0.5%的再犯率差別是足夠有用的。9［美］約翰·莫納什、勞倫斯·沃克：《法律中的社會科學(xué) （第六版）》，何美欣等譯，法律出版社2007年版，第89頁。

（三）大數(shù)據(jù)證據(jù)是一種專家分析結(jié)果

大數(shù)據(jù)證據(jù)是由相關(guān)領(lǐng)域的專家運用其專業(yè)知識所進行的一種技術(shù)分析和專業(yè)判斷，法官由于不具備該項專業(yè)知識與技能，無法對大數(shù)據(jù)證據(jù)直接進行判斷。因此，需要專家的協(xié)助，法庭才能正確認識大數(shù)據(jù)證據(jù)的意義和價值。

不僅如此，法官對案件事實的判斷，除了依據(jù)大數(shù)據(jù)證據(jù)進行分析判斷以外，還需要依據(jù)其他的價值準則。例如，對于一個刑事案件的犯罪事實的證明，大數(shù)據(jù)證據(jù)可能從概率的角度給出了一個犯罪嫌疑人可能有罪的分析。但是，如果法官不能從全案事實中綜合判斷得出犯罪嫌疑人有罪的內(nèi)心確認，該項案件的指控將根據(jù)疑案從無的原則，判決刑事被告人無罪。為了維護司法的公信力和廉潔性，對于用非法手段獲取的證據(jù)，即使大數(shù)據(jù)正確顯示其真實性無疑，法庭也會加以排除。

對法庭而言，如何識別概率的意義和價值，也是一個比較復(fù)雜的問題。大數(shù)據(jù)只是對一種可能性作出判斷，且以一般情況為條件，而法庭則是對具體問題的判斷。就如同隨機拋擲硬幣的結(jié)果，從概率的角度而言，正反兩面出現(xiàn)的結(jié)果會隨著拋擲次數(shù)的增加而逐漸趨同。但法庭卻不能以該項概率分析和試驗的結(jié)果，作為判斷本案的這一次拋擲硬幣的結(jié)果是哪面在上。以判斷證人證言的可信性為例，專家可以通過大數(shù)據(jù)進行分析得出一個證人證言真實性的概率判斷，但對本案面對的特定的證人證言，卻無法據(jù)此直接得出該項證人證言是否真實的結(jié)論。如果一個案件中，對于一項爭議事實，兩個或者兩個以上的證人分別做出了完全相反的陳述，則更加難以運用對證人證言一般情況的大數(shù)據(jù)分析結(jié)論。

（四）大數(shù)據(jù)證據(jù)的形式要求

為了保證大數(shù)據(jù)證據(jù)能為法庭正確識別和認可，大數(shù)據(jù)證據(jù)本身首先要保證其形式規(guī)范。為此，大數(shù)據(jù)問題專家給出的意見是，為了保證依據(jù)大數(shù)據(jù)預(yù)測作出決策的準確性，需要注意一下四個原則：一是公開原則，公開用來進行預(yù)測分析的數(shù)據(jù)和算法系統(tǒng)。二是公正原則，具備由第三方專家公證的可靠、有效的算法系統(tǒng)。三是可反駁原則，明確提出個人可以對其預(yù)測進行反駁的具體方式。四是確保個人動因能防范 “數(shù)據(jù)獨裁”的危害。10同前3引書，第224頁。

除此之外，大數(shù)據(jù)證據(jù)也要符合法律的一般形式要求，如：大數(shù)據(jù)分析主體不是本案當(dāng)事人或者與本案當(dāng)事人沒有利害關(guān)系，案件的處理結(jié)果與其沒有法律上的利害關(guān)系，沒有其他可能影響大數(shù)據(jù)證據(jù)可信性的因素；大數(shù)據(jù)服務(wù)商接受當(dāng)事人和法院的委托，進行大數(shù)據(jù)搜集和分析的，其活動還應(yīng)符合司法部 《司法鑒定程序規(guī)則》的要求等等。

（五）大數(shù)據(jù)證據(jù)的司法認定需要注意的問題

雖然法律的判斷方法與大數(shù)據(jù)專家的判斷方法不同，但是，在一個具體案件中，法官卻必須面對大數(shù)據(jù)證據(jù)，并對大數(shù)據(jù)證據(jù)的內(nèi)容作出是否采信的司法判斷。

1.專家協(xié)助原則

在涉及大數(shù)據(jù)證據(jù)的案件中，即使我們能夠讀懂大數(shù)據(jù)結(jié)論的內(nèi)容，也應(yīng)當(dāng)盡可能就教于相關(guān)領(lǐng)域的專家，以避免由于想當(dāng)然而發(fā)生對大數(shù)據(jù)分析結(jié)論的錯誤解讀和妄自假定，同時盡可能充分掌握大數(shù)據(jù)分析結(jié)論所能提供的各種信息，發(fā)現(xiàn)大數(shù)據(jù)分析結(jié)論之外的其他有效信息。在訴訟過程中，法庭不僅要審查大數(shù)據(jù)證據(jù)中的數(shù)據(jù)采集過程和數(shù)據(jù)結(jié)果的準確性問題，還要審查專家基于專業(yè)知識、運用技術(shù)手段對大數(shù)據(jù)所作的分析和研判。

在這個問題上，美國關(guān)于科學(xué)證據(jù)在法庭上應(yīng)用的經(jīng)驗值得借鑒。1923年，在Frye v. UnitedStates一案中，最初確立了某種科學(xué)理論或技術(shù)必須證明在其所屬的特定領(lǐng)域中已經(jīng)獲得普遍接受法庭才予認定的原則；但是考慮該原則可能造成將可采性問題的決定權(quán)交給相關(guān)的科學(xué)界的擔(dān)心，1993年，在Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals，Inc.一案中，確立了法官要對所提供的科學(xué)證據(jù)的可靠性進行審查的原則。11［美］Edward J.Imwinkelried：《從過去30年美國使用專家證言的法律經(jīng)歷中應(yīng)吸取的教訓(xùn)》，王進喜、甄秦峰譯，載 《證據(jù)科學(xué)》2007年第1期。Daubert規(guī)則的具體標準包括：（1）形成專家證言所依靠的科學(xué)理論與科學(xué)方法是否建立在可檢驗的假設(shè)之上；（2）形成專家證言所使用的科學(xué)理論與科學(xué)方法是否與現(xiàn)有的專業(yè)出版物中記載的原理相同；（3）有關(guān)理論已知的或者潛在的錯誤率以及該理論現(xiàn)存的研究標準；（4）指導(dǎo)相關(guān)理論的方法論及研究方法為相關(guān)科學(xué)團體所接受的程度。12徐繼軍：《專家證人研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第54頁。目前上述兩個判例所確立的Frye規(guī)則和Daubert規(guī)則在美國各州法院都在適用。此外，也有科學(xué)家列出了他們自己的專家意見采信的要素清單。例如：獨立可檢驗性 （能獨立檢驗因之而引起該檢驗的某些案例），統(tǒng)一性 （把一小族問題解決戰(zhàn)略用于內(nèi)容廣泛的案例的結(jié)果），多產(chǎn)性 （當(dāng)某個理論開辟了新的效果良好的領(lǐng)域），以及精確性 （即數(shù)據(jù)的精確和準確），系統(tǒng)的重要性 （對科學(xué)來講），對主題的內(nèi)在興趣等。13［美］肯尼斯·R·福斯特、彼得·W·休伯：《對科學(xué)證據(jù)的認定——科學(xué)知識與聯(lián)邦法院》，王增森譯，法律出版社2001年版，第270頁。

事實上，在鑒定結(jié)論與專家證言的可靠性問題的判斷上，無論設(shè)計出多么具體與科學(xué)的采信標準，最終還是要依賴科學(xué)界自身的力量加以實現(xiàn)。難以想象一個道德淪喪的科學(xué)工作者團體能夠在訴訟中良心突然發(fā)現(xiàn)。但是，這也并不意味著訴訟中專門性問題的證明僅事關(guān)科學(xué)界的問題，法律對此無能為力。由于訴訟中的專門性問題實際上已經(jīng)演變成為一個法律性質(zhì)的問題，具化為訴訟中的一個事實問題，因此，要求法律必須搭建一個有利于科學(xué)充分爭論的舞臺，建立健全相應(yīng)的事實調(diào)查和證明規(guī)則，提供一套保證科學(xué)公平爭論的規(guī)則，并使之按照法律的程序進行，而不能以某個科學(xué)領(lǐng)域的自有方式進行。

2.綜合全案事實判斷原則

有些貌似合理的東西，事實上卻只是一種假象。將因果關(guān)系與普通聯(lián)系關(guān)系混為一談是經(jīng)常可見的一種現(xiàn)象。例如在某種職業(yè)與某種疾病的關(guān)聯(lián)性問題上，只要在職業(yè)小組和疾病之間進行的比較足夠充分，就會發(fā)現(xiàn)很多統(tǒng)計學(xué)上有重大意義的結(jié)果，但是，其中很多結(jié)果通常只是統(tǒng)計上的偶然巧合而已。因此，對各種的數(shù)據(jù)統(tǒng)計應(yīng)當(dāng)保持必要的審慎。統(tǒng)計是以數(shù)字形式存在的證據(jù)，該類證據(jù)因為披上了科學(xué)和精確的外衣，彷佛就代表了事實，更具欺騙性。假如說暴力犯罪比去年增長了67%，似乎令人擔(dān)憂，但可能只是由去年的3件增長到今年的5件。

3.審慎取舍原則

大數(shù)據(jù)對法律判斷有著十分重要的價值，但大數(shù)據(jù)本身不會自己說話，它必須依賴可靠的專家并借助過硬的軟件設(shè)計和分析程序。大數(shù)據(jù)的特色是在復(fù)雜中發(fā)現(xiàn)線索，其中起決定性作用的是人，而只要是人設(shè)計的東西和分析得出的結(jié)論，難免會發(fā)生錯誤，有時基于一個真實的事實，也會推導(dǎo)出錯誤的結(jié)論?？茖W(xué)事實可能是可靠的、有效的 （如損害結(jié)果），但由此得出的推論可能是混亂的或者具有嚴重誤導(dǎo)性的 （致害原因），真實的事實脫離背景或從錯誤的角度看來可能會暗示錯誤的結(jié)論。

在涉及大數(shù)據(jù)證據(jù)的訴訟中，還須注意要避免對科學(xué)的迷信?？茖W(xué)研究是一種人類活動，科學(xué)家和其他人一樣，也可能會犯各種錯誤。但現(xiàn)實生活中存在一種極端的認識，認為任何稱之為科學(xué)的東西都肯定是完全客觀、完全正確并且不帶一點主觀色彩的。且不說科學(xué)技術(shù)已經(jīng)走上了產(chǎn)業(yè)化，實際上已經(jīng)形成了一種利益共同體，它可能會利用大家對科學(xué)技術(shù)的迷信為自己謀取利益，即使在客觀公正的科學(xué)研究活動中，也難以保證絕對的正確性。如：2001年由當(dāng)今世界第一大煙草公司菲利普·莫里斯發(fā)起的臭名昭著的研究，這項研究告訴捷克政府吸煙有利，因為煙民的早亡能夠節(jié)約政府在養(yǎng)老金、保健及相關(guān)方面所花費的資金。14［美］丹尼爾·科頓姆：《教育為何是無用的》，仇蓓玲、衛(wèi)鑫譯，江蘇人民出版社2005年版，第213頁。

訴訟中的大數(shù)據(jù)分析意見因為是由具有某種專門知識的人做出的，其外觀也被籠罩上了濃厚的科學(xué)的色彩，甚至認為大數(shù)據(jù)證據(jù)的證明力大于其他書證、視聽資料和證人證言。這種對專家意見證據(jù)的證明力未審先定的做法，不僅違反訴訟科學(xué)，也不符合自然科學(xué)活動規(guī)律，是 “把科學(xué)知識凌駕于其他知識之上，”對 “科學(xué)知識的不恰當(dāng)運用”（中國科學(xué)院學(xué)部主席團 《關(guān)于科學(xué)理念的宣言》）的典型表現(xiàn)，也是受了科學(xué)技術(shù)的勝利所造成的新思維習(xí)慣影響的結(jié)果。15［英］弗里德里?！·哈耶克：《科學(xué)的反革命——理性濫用之研究》，馮克利譯，譯林出版社2003年版，第116頁。

需要強調(diào)的是，作為法律人，我們必須重視包括大數(shù)據(jù)在內(nèi)的科學(xué)，樹立正確的科學(xué)問題態(tài)度，并學(xué)會正確地運用科學(xué)。法律作為人們行為的規(guī)范，也包含了對科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域人類活動的規(guī)范，它不僅平衡了科學(xué)技術(shù)發(fā)展與人類社會其他重要利益之間的關(guān)系，也賦予科學(xué)技術(shù)發(fā)展以良心、責(zé)任、公益等價值的追求。對訴訟中所涉及的科學(xué)問題的調(diào)查與證明，既要避免唯科學(xué)主義對訴訟證明的負面影響，防止各種偽科學(xué)對訴訟的侵襲，同時要對訴訟證明制度進行科學(xué)的建構(gòu)，探索科學(xué)的訴訟證明制度與方法，并展示出法治的價值與精神。

（責(zé)任編輯：盧護鋒）

*廣東工業(yè)大學(xué)政法學(xué)院院長、教授，廣東工業(yè)大學(xué)大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略研究院副院長，廣東工業(yè)大學(xué)大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略研究院大數(shù)據(jù)法律問題研究中心主任。本文系廣東省教育廳質(zhì)量工程建設(shè)項目 《以工業(yè)法為導(dǎo)向的法學(xué)專業(yè)綜合改革》項目的階段性研究成果；本研究工作受廣東省人文社會科學(xué)重點研究基地——汕頭大學(xué)地方政府發(fā)展研究所開放基金項目資助。