楊鴻 張亮

摘要：保安處分制度是近現(xiàn)代法學(xué)領(lǐng)域重要的刑法制度。本文立足于中國的法制與現(xiàn)實(shí)，并結(jié)合最新的立法動(dòng)態(tài)論證了保安處分制度在中國適用的必要性和可能性。首先，概述保安處分的理論蘊(yùn)含和特征。其次，在論文的主體引入對中國特色刑罰結(jié)構(gòu)的體系化分析，解讀中國刑罰結(jié)構(gòu)的理論基礎(chǔ)和發(fā)展方向，并提出保安處分對于中國刑罰結(jié)構(gòu)的重要意義。最后，剖析保安處分在中國適用的瓶頸及其制度建構(gòu)應(yīng)當(dāng)把握的層次。闡明目前我國適用保安處分制度需要縷清的問題，以期達(dá)到保安處分在我國適用的效益最大化。

關(guān)鍵詞：保安處分；保安性措施；人身危險(xiǎn)性

中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1674-9324（2016）48-0065-03

一、保安處分的理論蘊(yùn)含

保安處分的概念，至今沒有明確而統(tǒng)一的定論。筆者所能檢索到的比較具有代表性的概念表述主要有：第一類，從適用對象的分類出發(fā)，強(qiáng)調(diào)保安處分的廣義與狹義概念之分——“廣義的保安處分，是指作為依靠刑罰以外的處置來補(bǔ)充或代替刑罰的措施，由國家施行的有關(guān)犯罪對策的一切處分。廣義的保安處分不僅包括對人的保安處分，還包括對物的保安處分。狹義的保安處分，是指使社會(huì)擺脫每個(gè)犯罪人的危險(xiǎn)性而得到安全的處分，是指因此而把這些人隔離、拘禁或者教化改善的國家的處分。狹義的保安處分，僅僅意味著對人的保安處分?！钡诙?，在概述保安處分的含義時(shí)，集中在其相對于刑罰的突出特點(diǎn)上——“保安處分，是國家基于維護(hù)法律秩序之必要及滿足社會(huì)大眾之保安需求，對于特定的具有社會(huì)危險(xiǎn)性的行為人，替代或補(bǔ)充刑罰適用的，以矯治、感化、醫(yī)療、禁戒等手段進(jìn)行的具有司法處分性質(zhì)的各種保安措施的總稱?！钡谌?，對保安處分（偏狹義）適用對象上進(jìn)行適當(dāng)?shù)木帧氨０蔡幏?，是指國家刑事法律和行政法?guī)所規(guī)定的，對實(shí)施了危害行為的無責(zé)任能力人、限制責(zé)任能力人以及其他有相當(dāng)人身危險(xiǎn)性的人所采取的，代替或者補(bǔ)充刑罰而適用的，旨在消除行為者的危險(xiǎn)狀態(tài)、預(yù)防犯罪和保衛(wèi)社會(huì)安全的各種治療、矯正措施的總稱。”

保安處分可歸納出如下特征：①制定形式上，保安處分必須由國家通過法律法規(guī)具體明確地做出規(guī)定，其制度設(shè)計(jì)應(yīng)是國家意志的體現(xiàn)。②適用對象上，保安處分具有對象的特定性，主要適用于犯罪人和具有犯罪危險(xiǎn)的人，當(dāng)然更廣義的保安處分還適用于特定的與犯罪相關(guān)的物。③適用條件上，其核心集中于人身危險(xiǎn)性，只有行為人具有犯罪的危險(xiǎn)趨向，才能對其處以相應(yīng)的保安處分；同時(shí)人身危險(xiǎn)性又具有反復(fù)性和可變性的特點(diǎn)，這就決定了保安處分的開始、變更和終止，都應(yīng)當(dāng)根據(jù)保安處分對象的人身危險(xiǎn)性程度而改變，因而保安處分在適用期間上具有靈活性。④制度屬性上，保安處分的性質(zhì)基本可視為是作為刑罰的替代措施或補(bǔ)充措施而存在的，其最突出的目的在于預(yù)防，通過對行為人適用保安處分措施，以預(yù)防犯罪或者再犯罪。⑤具體措施上，保安處分在其強(qiáng)制性之外，更注重對適用對象的生理和心理的預(yù)防性矯正，包括矯治、感化、隔離和醫(yī)療等具體措施。

二、保安處分之于中國刑罰結(jié)構(gòu)的定位分析

在刑法和一些行政法律中，存在著多種與保安處分性質(zhì)近似的保安性措施。相較于國外系統(tǒng)化、理論化的保安處分制度，我國的保安性措施欠缺刑法上保安處分所應(yīng)當(dāng)具備的條件和特征：①?zèng)]有被系統(tǒng)、明確地規(guī)定在刑法或單行法律中；②主要關(guān)注社會(huì)危害性，而忽視了對行為人人身危險(xiǎn)性的評估；③不構(gòu)成與刑罰的直接關(guān)聯(lián)和銜接；④我國的保安性措施缺乏司法化的適用程序，其懲處主要由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行，在缺乏有效的制約和監(jiān)督的體制下極易被濫用。

保安處分制度為何在中國無法在制度配置和司法實(shí)踐上得以系統(tǒng)化的規(guī)范呢？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)先從中國的刑罰結(jié)構(gòu)入手進(jìn)行分析。

（一）中國特色刑罰結(jié)構(gòu)的制度解析

1979年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）就已明文規(guī)定了非刑罰處理方法。當(dāng)時(shí)的刑法理論指出，“非刑罰處理方法不是刑種，不具有刑罰的性質(zhì)和作用，作為處理案件的一種手段，其主要是刑罰的必要補(bǔ)充?！?997年《刑法》在沿用1979年《刑法》規(guī)定的“非刑罰性處置措施”的基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善和發(fā)展，從而基本奠定了當(dāng)前我國刑罰與非刑罰處理方法的核心結(jié)構(gòu)。

刑法第三章第一節(jié)“刑罰的種類”指出，主要的刑罰結(jié)構(gòu)可分為三類：主刑、附加刑和非刑罰方式，三者在適用關(guān)系上主要是以主刑為核心，以附加刑（和賠償經(jīng)濟(jì)損失）為輔，并對“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”即免予刑事處分者適用包括民事強(qiáng)制處分（賠償損失），強(qiáng)制教育方法（訓(xùn)誡、具結(jié)悔過、賠禮道歉），司法建議方法（主管部門予以行政處罰或行政處分）三類非刑罰性處置措施。

從這三大刑罰種類的區(qū)分，我們也可以看出在中國法律明文規(guī)定的刑罰結(jié)構(gòu)上是排斥保安處分制度的配置和適用的，而如前述符合完全意義上保安處分的強(qiáng)制醫(yī)療和刑事沒收或者刑法修正案新設(shè)的禁止令，不是視為訴訟法層面的制度，就是作為刑罰或行刑制度的配套性措施。亦即中國特色的刑罰結(jié)構(gòu)在本質(zhì)上是力圖通過刑罰和非刑罰處理方式所形成的體系來實(shí)現(xiàn)治理犯罪的目的。

（二）中國刑事立法新動(dòng)態(tài)的體系化解讀

具體來說，《中華人民共和國刑法修正案（八）》（以下簡稱《刑法修正案（八）》）進(jìn)一步將社區(qū)矯正和禁止令作為犯罪治理的重要手段做出規(guī)定，這事實(shí)上已頗具保安處分的性質(zhì)，體現(xiàn)了我國為預(yù)防和治理犯罪而進(jìn)行了非常有益的嘗試。而2015年頒布的《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）第1條即直接將“禁止從事相關(guān)職業(yè)”作為《刑法》第37條“非刑罰性處置措施”之一納入規(guī)定，并分三款明確規(guī)定了職業(yè)禁止的適用條件、適用主體和期限與違反的法律后果，進(jìn)一步擴(kuò)大了非刑罰處理方法的適用范圍，其實(shí)質(zhì)亦學(xué)界談?wù)摰谋０蔡幏值男淌路苫Ｖ袊淌铝⒎ǖ男聞?dòng)態(tài)為保安處分在中國現(xiàn)有的刑罰結(jié)構(gòu)中的定位探索提供了一個(gè)全新的思路。

保安處分制度融入中國刑罰結(jié)構(gòu)必是一個(gè)顛覆突破傳統(tǒng)、任重而道遠(yuǎn)的過程，但毫無疑問也必是大勢所趨，而這也是中國刑法學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界所應(yīng)共同致力和前進(jìn)的方向。一方面，保安處分事實(shí)上從未退出過學(xué)界的各種重大討論，并且其與現(xiàn)代刑法“目的刑”取代“報(bào)應(yīng)刑”的治理觀念又是格外契合，刑罰結(jié)構(gòu)開放化、輕緩化，乃至國際化的趨勢不可違逆。另一方面，在中國現(xiàn)今刑民互動(dòng)的社會(huì)背景下，勞動(dòng)教養(yǎng)和收容教育等相關(guān)制度完全廢除的過程正需要更為與時(shí)俱進(jìn)的治理方式與其銜接，對違法行為的處理不僅要著眼于對犯罪行為人的懲戒，更重要的是預(yù)防其進(jìn)一步危害社會(huì)并促使其重新融入社會(huì)。

（三）保安處分預(yù)防機(jī)理對中國刑罰結(jié)構(gòu)的意義

1997年刑法修訂過程中，“保安處分以專章形式進(jìn)入刑法典”的建議未被采納。此后，仍不斷有學(xué)者提出在刑法典中采用“刑罰——保安處分”雙軌制的建議，這或許多少是受到德國刑法的影響。將保安性措施刑事法律化的理由，從法治層面分析，就是使保安性措施的決定權(quán)法治化、司法化；從人權(quán)保障層面分析，就是要禁止保安性措施的濫用；從實(shí)體層面分析，就是要確保保安性措施在設(shè)置和適用上合乎法定性、正當(dāng)性與合比例性；從程序?qū)用娣治?，就是要?shí)現(xiàn)保安性措施適用的司法化、訴訟化，并為適用對象設(shè)立完備的救濟(jì)程序與途徑。

保安處分與刑罰相銜接，不僅可以使刑罰結(jié)構(gòu)更具開放性，還意味著刑罰機(jī)制漸趨輕緩化。不同于以往“報(bào)應(yīng)刑”思維下的懲戒犯罪，其更多體現(xiàn)為刑事實(shí)證學(xué)派所提倡的“目的刑”思維和廣義刑事政策概念。

三、保安處分在中國刑事法律化的瓶頸及其解決

（一）當(dāng)前，通過對保安處分刑事法律化的中國情境分析發(fā)現(xiàn)，中國法學(xué)界對保安處分刑法化的熱度依舊有增無減，實(shí)務(wù)界更是多能在近幾年的刑法修正案（八）和（九）中看到諸多借鑒保安處分制度的端倪

1.傳統(tǒng)法學(xué)對犯罪原因的認(rèn)識(shí)仍在深入發(fā)展，從原先對社會(huì)危害性的考量發(fā)展到對人身危險(xiǎn)性的判斷。我國刑罰目的中的預(yù)防，與保安處分中的預(yù)防是完全不同的概念。

2.適用保安處分有其自身的困難——人身危險(xiǎn)性的判斷過于主觀，導(dǎo)致了各國的立法規(guī)定過于原則；人身危險(xiǎn)性的判斷與可控性較差，對人權(quán)的保障存在著嚴(yán)重的不足。當(dāng)然《刑法修正案（九）》新近規(guī)定的“職業(yè)禁止”已將該保安性措施的適用主體明確規(guī)定為法院，無疑已大有將法官裁量作為保安處分刑事法律化的重要適用主體之勢。

3.我國目前諸多保安處分措施在實(shí)質(zhì)上有違人權(quán)保障的憲法精神。保安處分直接涉及到適用對象的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益。我國的保安性措施在形式合憲性上雖已通過立法的規(guī)定實(shí)現(xiàn)正當(dāng)化，但在實(shí)質(zhì)合憲性上仍未引起足夠重視。除了已廢除的勞動(dòng)教養(yǎng)外，精神病人強(qiáng)制醫(yī)療、強(qiáng)制治療性病、強(qiáng)制戒毒等保安性措施在期限和限制程度上頗近似于短期自由刑。對這類措施在實(shí)質(zhì)的權(quán)力分配以及權(quán)力行使規(guī)制方面缺乏科學(xué)設(shè)置，必定導(dǎo)致權(quán)力的不當(dāng)使用，甚至出現(xiàn)“被精神病”等荒唐的情形。

4.現(xiàn)有法律對保安處分的規(guī)定非?；靵y，有諸多不合理之處，尤其像將強(qiáng)制性病和戒毒醫(yī)療等直接關(guān)系公民人身自由的決定權(quán)仍交由行政機(jī)關(guān)，就明顯有違人權(quán)保障的原則。另外，刑事法律內(nèi)對保安處分措施的規(guī)定仍存有矛盾之處。如根據(jù)刑法的規(guī)定，精神病人強(qiáng)制醫(yī)療的決定權(quán)應(yīng)歸于政府，屬于行政權(quán)中的治安權(quán)；而根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，其決定權(quán)應(yīng)歸于法院，屬于司法權(quán)。

5.保安處分面臨著公正和效率雙重缺失的質(zhì)疑。

（二）保安處分在中國制度建構(gòu)的兩大層次

1.宏觀規(guī)范與微觀協(xié)調(diào)。刑事立法宏觀規(guī)范。中國現(xiàn)行法律中的保安性措施系統(tǒng)性不足，各類保安性措施散見于眾多的法律法規(guī)甚至行政規(guī)章中，故而相關(guān)的法律制度之間的有機(jī)聯(lián)系存在著明顯的缺陷。在其他國家保安處分的具體規(guī)定中，主要是依據(jù)行為人的個(gè)人情況和人身危險(xiǎn)性程度，從預(yù)防再犯可能的作用出發(fā)進(jìn)行分類整合。我國將來的刑事立法也可以考慮對保安處分進(jìn)行全面的刑事法律化，并在刑法典第37條“非刑罰性處置措施”的基礎(chǔ)上，對保安處分的具體制度和適用條件及程序進(jìn)行專章宏觀規(guī)定。

中國目前實(shí)際上也存在著頗具突破性的立法嘗試，比如尚處于起草階段的法律提案——《違法行為矯治法》，用以替代有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)的法律規(guī)定。當(dāng)然，這一名稱多少有些名不副實(shí)，首先矯治的對象不應(yīng)當(dāng)是行為而是人，其次只有經(jīng)常性的違法行為人才有進(jìn)行強(qiáng)制矯治的必要性，而規(guī)范上過于籠統(tǒng)仍有待討論和修正。

單行法律微觀協(xié)調(diào)在相關(guān)配套制度方面仍有待建立健全，也應(yīng)當(dāng)考慮通過單行法律對部分實(shí)踐中較為普遍的保安性措施進(jìn)行先期規(guī)范。如2008年6月我國首部《禁毒法》正式實(shí)施，其第四章即專門規(guī)定了戒毒措施，包括自愿戒毒、社區(qū)戒毒、強(qiáng)制隔離戒毒和社區(qū)康復(fù)等四種戒毒措施。

2.特別預(yù)防與一般預(yù)防。從保安處分預(yù)防犯罪的不同形式的角度來進(jìn)行分析，保安處分在中國的適用還應(yīng)當(dāng)考慮其預(yù)防性功能的兩個(gè)漸進(jìn)性的層面。保安處分措施實(shí)際上還有兩大分類：其一是適用對象的行為已構(gòu)成犯罪或刑事違法，為預(yù)防適用對象再次犯罪或再次實(shí)施嚴(yán)重違法行為而設(shè)置的保安性措施；其二是適用對象的違法行為雖未構(gòu)成犯罪或刑事違法，但為預(yù)防其實(shí)施犯罪或者實(shí)施嚴(yán)重刑事違法行為而設(shè)置的保安性措施。學(xué)界一般也稱前者為特別預(yù)防，后者為一般預(yù)防。保安處分措施的刑事法律化需要一個(gè)循序漸進(jìn)的過程，既要注重該措施在理論上的科學(xué)性和合理性，又要注重與我國的法制和社會(huì)實(shí)際結(jié)合的可行性。第一類保安性措施在刑法化時(shí)，與其他法律法規(guī)的關(guān)聯(lián)程度較小，在理念上也易于為民眾所接受，作為刑罰之外附帶性的保安性措施，其主要目的顯而易見，是為預(yù)防行為人再次犯罪設(shè)置的一道防線，具有較強(qiáng)的可行性，可以考慮優(yōu)先在刑法修正案，如禁止令的制度設(shè)計(jì)和單行法律中進(jìn)行規(guī)范化、體系化建構(gòu)。而第二類保安性措施的刑法化，會(huì)涉及到其他法律法規(guī)，乃至與其發(fā)生沖突，引發(fā)國家權(quán)力不當(dāng)、侵害公民自由等一系列問題?？紤]到當(dāng)前民眾的刑法觀念和現(xiàn)行的刑事政策，應(yīng)重點(diǎn)增加第一類的保安性措施，待到日后時(shí)機(jī)成熟，再逐步增設(shè)第二類保安性措施。

綜上所述，保安處分具有與刑罰相輔相成的巨大優(yōu)勢，應(yīng)當(dāng)納入我國的刑事制裁體系，以更好地幫助我們矯正違法犯罪分子和維護(hù)社會(huì)治安。我們將來的刑事立法可通過制定單行刑法或在刑法典中專章規(guī)定，包括禁止令和強(qiáng)制醫(yī)療等現(xiàn)有制度在內(nèi)的保安處分制度，將更多具有現(xiàn)實(shí)作用的保安性措施納入該制度體系中，同時(shí)也要充分借鑒國外立法，并在此基礎(chǔ)上加以補(bǔ)充完善，形成刑罰與保安處分并存的二元化刑法結(jié)構(gòu)體系。

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