鄭泰安 鄭文睿

(四川省社會科學(xué)院 法學(xué)研究所，四川成都 610071)

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立法背景資料的二元性視角

鄭泰安 鄭文睿

(四川省社會科學(xué)院 法學(xué)研究所，四川成都 610071)

立法背景資料所具有的魅力就在于其所具有的二元性，能夠打通立法與司法的實務(wù)領(lǐng)域和學(xué)術(shù)研究的理論領(lǐng)域。通過找尋立法背景資料進行妥當?shù)剡\用是區(qū)分專業(yè)人員與普通民眾的重要評判標準。運用立法背景資料時，從立法論角度出發(fā)，立法者需要圍繞建議者的意見所形成的價值判斷結(jié)論和理由作為可供批判和論證的依據(jù)，通過權(quán)力來獲取最低限度的共識；從解釋論角度出發(fā)，法官需要圍繞立法者的實定法文本與立法背景資料進行解釋并可作為未來修法的依據(jù)，通過權(quán)力來獲取最大限度的共識。找尋立法背景資料時，在區(qū)分記錄者記載的文本資料與講解者錄制的聲像資料的基礎(chǔ)上，會有不同的找尋路徑和方法。運用立法背景資料所得到的啟示為欲建設(shè)和完善智慧型、智能型、智庫型法院，法官應(yīng)做立法者的思想助手；找尋立法背景資料所得到的啟示可以從認知、整理、公布三個方面著手，立法法應(yīng)對立法背景資料予以規(guī)范化。

立法背景資料；二元性；立法論；解釋論

一、一個被忽視的角落：立法背景資料

當前，法學(xué)專業(yè)學(xué)生的論文(含畢業(yè)論文)以及部分法學(xué)研究人員的科研成果呈現(xiàn)出諸如“概念特征—外國立法例—存在的問題—解決的方案”等的八股式套路形態(tài)。暫且不論這種套路缺乏論題并類似于教材體例等突出的弊端問題，關(guān)鍵是作為非專業(yè)人員的普通民眾即使不接受法學(xué)本科四年、法學(xué)碩士兩年至三年、法學(xué)博士三年到六年的熏陶和教育，也能對立法條文說出個一二三來，也能指出些問題來。一般認為，普通民眾具有高中以上文化程度，就能讀懂法條，說不定基于他豐富的生活閱歷，會對有關(guān)的法條作出更為生活化與深入化的理解，很有可能還會超越法學(xué)專業(yè)學(xué)生(含本科生、碩士生、博士生)和法學(xué)研究人員所謂的“研究”。兩相對比，使得部分專業(yè)人員看上去并不那么專業(yè)。應(yīng)當說，普通民眾的價值判斷與專業(yè)人員的價值判斷之間不存在對錯之分，但前者在內(nèi)心評價與接受程度上，未必會信服后者對特定法律事項的說法和解釋。那此時，作為專業(yè)人員，超越普通民眾的能力和水平的重要方式就完全可以體現(xiàn)在其對立法背景資料*區(qū)分和判斷專業(yè)人員與普通民眾的標準，除了通過找尋立法背景資料進行妥當?shù)剡\用之外，還有體系化與類型化的思考方式等。的使用上。

如果不管普通民眾而單單看待專業(yè)人員時，在當下，雖然憲法、刑法、民法等學(xué)科對法教義學(xué)*這方面的成果比較多，具體可以參見張翔：《憲法教義學(xué)初階》，載《中外法學(xué)》2013年第5期；陳興良：《刑法教義學(xué)方法論》，載《法學(xué)研究》2005年第2期；馮軍：《刑法教義學(xué)的立場和方法》，載《中外法學(xué)》2014年第1期；許德風：《論法教義學(xué)與價值判斷——以民法方法為重點》，載《中外法學(xué)》2008年第2期；許德風：《法教義學(xué)的應(yīng)用》，載《中外法學(xué)》2013年第5期。展開了如火如荼的討論，可實際上研究這些學(xué)科也需要對立法背景資料予以高度重視。法教義學(xué)僅能告訴人們現(xiàn)有實定法的規(guī)定是什么，但卻不能告訴現(xiàn)有實定法為什么這么規(guī)定，“知其所以然”相比“知其然”而言，更有助于對立法(無論是處于進行時的立法，還是屬于完成時的立法)的深刻理解、學(xué)習和傳播，較純粹地宣傳法律制度更能取得較優(yōu)的實際效果。實踐中，立法背景資料是立法工作的“隱性生產(chǎn)物”，往往處于被專業(yè)人員忽視的“遺忘角落”境地，導(dǎo)致相關(guān)立法背景資料無人問津。其實，立法背景資料具有重要的功用，其不僅是溝通立法環(huán)節(jié)與司法過程有效銜接的重要橋梁，還是連接法價值學(xué)與法解釋學(xué)有效憑借的重要依據(jù)，更是促進法律實踐與法學(xué)理論有效互動的重要紐帶。對立法背景資料的運用和找尋分別涉及到兩個維度的特性，從而對法的制定、實施與研究產(chǎn)生影響。

二、對立法背景資料的運用：從立法論到解釋論

當運用立法背景資料時，可能會遇到一個困惑，就是有些立法背景資料(特別是不同利益主體針對草案提出的意見)中的觀點不同，甚至可能還會截然相反，那到底應(yīng)該如何取舍來合理增強立法者或法官觀點的說服力，或者如何評判這些觀點來有效表達立法者或法官的觀點。對這個困惑從學(xué)理上依據(jù)時間段的不同可以進一步分解為兩個問題，即立法正式文本出臺前，立法者如何協(xié)調(diào)各類不同利益沖突的價值判斷？立法正式文本出臺后，在實施過程中出現(xiàn)立法適用的分歧時，法官該如何處理？

(一)立法論：追求最低限度的共識

以此為出發(fā)點，先來探究一下立法正式文本出臺前對立法背景資料的運用。在立法論階段中，有兩個關(guān)鍵性的特點值得關(guān)注。首先，此時立法背景資料尚未完全形成，而是隨著立法過程逐步、同步形成。其次，在立法過程中，具有立法權(quán)限的機關(guān)處于主導(dǎo)地位。追究整個立法過程的本質(zhì)，其實就是立法者發(fā)現(xiàn)利益關(guān)系與利益沖突，采取妥當?shù)膮f(xié)調(diào)策略對利益關(guān)系進行調(diào)整，對利益沖突進行化解的過程。一方面，專家學(xué)者、法官、律師、社會公眾等建議者在立法過程中往往會表達自己的觀點和看法，努力使自己的價值判斷結(jié)論獲得擁有立法權(quán)限機關(guān)的認可；另一方面，立法機關(guān)在聽取建議者意見時，往往會對后者作出兩個“三言兩語”(即“言簡意賅”的口語式說法)的要求，即不僅僅要求用三言兩語給出建議者對相關(guān)問題的結(jié)論，還要用三言兩語給出相應(yīng)的理由。在表達意見與聽取意見過程中，無論是官方記錄者還是私人記錄者，所記錄下來的價值判斷結(jié)論與理由經(jīng)過整理形成的諸如草案座談會記錄或簡報等，當然屬于立法背景資料。由于不同的人員具有不同的生活閱歷、利益追求、社會背景、知識層次等，因而通常使得各自的價值取向與判斷不盡相同，甚至還會出現(xiàn)恰好相反的結(jié)論，從而難以達成共識。

此時，所整理出來的立法背景資料就具有了可供批判和論證的意義。要證成一個價值判斷結(jié)論，雖然可能會陷入無窮遞歸、循環(huán)論證、斷然終止討論的“明希豪森-三重困境”，*參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辨理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第1-26頁。但從理想狀態(tài)的角度而言，至少在論證時，如果能夠?qū)⒘⒎ㄟ^程中所記錄下來的立法背景資料里對特定制度所表達的(其他)所有觀點一一進行駁斥，然后再拋出立法者或建議者的觀點和理由，也許就會使得相應(yīng)的價值判斷結(jié)論具有更大程度的可接受性。即先駁論、后立論，但前提是需要借助于立法背景資料的記錄，而且無論是駁論還是立論，往往不會脫離合法性、合理性與有效性三個維度的思考和探討。

道理雖然如此，然而現(xiàn)實生活的復(fù)雜性使得“先駁論、后立論”未必完全行的通，有時會遇見“價值判斷結(jié)論經(jīng)駁斥難以說服”，或者“有些事情可能無解”的兩種狀況。第一種狀況經(jīng)常發(fā)生在價值沖突激烈的立法或具有傾斜性價值傾向的立法中?！秳趧雍贤ā吩揪蛻?yīng)該是具有強烈傾斜性保護勞動者權(quán)益立法目的的一部法律，在立法過程中就曾反復(fù)出現(xiàn)“為什么不保護雇主權(quán)益”的聲音，而且這種激烈的質(zhì)疑聲音還一直延續(xù)著。在《勞動合同法》實施當年的兩會上就有雇主代表提議修改該法，此外，差不多每年的兩會上都會有雇主代表質(zhì)疑該法單方保護勞動者權(quán)益的不正當性。在這種情況下，無論如何駁斥雇主代表所堅持的“《勞動合同法》不僅要保護勞動者權(quán)益，還要保護雇主權(quán)益”的雙保護觀點，基于實實在在的利益，尤其是當前經(jīng)濟下行的社會背景下，很難說服雇主或雇主代表一方。第二種狀況則經(jīng)常發(fā)生在對具體事例或?qū)嵗龝簾o實定法依據(jù)的應(yīng)對解決中。針對工傷補償與侵權(quán)賠償二者的關(guān)系，無論是主張“雙重賠償”，*參見楊立新：《從契約到身份的回歸》，法律出版社2007年版，第299頁。還是“單份賠償/就高不就低”*參見張新寶：《工傷保險賠償請求權(quán)與普通人身損害賠償請求權(quán)的關(guān)系》，載《中國法學(xué)》2007年第2期；林嘉：《社會保障法的理念、實踐與創(chuàng)新》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第243頁。都可能會出現(xiàn)難以解決的問題。需要借助的立法背景資料是曾經(jīng)發(fā)生的甬溫動車事故這一事件以及當時人力資源與社會保障部主持的對此次事件的相關(guān)研討。主張“雙重賠償”，就會遇到同命不同價的公平問題，死亡的人員中有些是出差或工作中，但有些就不是，因此有些人就可以在91.5萬元的侵權(quán)賠償款之外再額外拿到一筆工傷補償?shù)馁M用，而有些人就只能拿到91.5萬元的侵權(quán)賠償這一筆款項，意味著在同一次事故中死亡的人員拿到的款項不一樣。同時，拿到“雙重賠償”的人員意味著他在災(zāi)難中獲益，違反了“損失多少賠多少”的基本原理。至于“單份賠償/就高不就低”的主張，又會遇到憑什么只有一方賠而另外一方就不需要賠的質(zhì)疑，同樣產(chǎn)生了公平與否的問題。于是，無論主張“雙重賠償”，還是“單份賠償/就高不就低”，可能都無解。

這時，具有立法權(quán)限的機關(guān)所具有的主導(dǎo)地位在立法過程中就顯得較為重要了。其擁有最終決斷的權(quán)力，基于承載著各種價值判斷結(jié)論和理由的立法背景資料，對難以達成共識的價值判斷問題進行一錘定音，經(jīng)由各種立法程序的洗禮，采納或規(guī)定一個最低限度共識的結(jié)論，以增加其立法的可接受程度。

(二)解釋論：追求最大限度的共識

立法正式文本出臺后也會對立法背景資料的運用產(chǎn)生影響。在步入解釋論階段后，與立法論階段的兩個關(guān)鍵性特點相對應(yīng)。首先，此時立法背景資料已經(jīng)形成或已經(jīng)基本形成；其次，在適用立法的過程中，司法機關(guān)處于居中和獨立裁決的地位。

追究整個司法過程的本質(zhì)，其實就是法官按照現(xiàn)有實定法的規(guī)定調(diào)整利益關(guān)系與化解利益沖突并作出裁決的過程。立法文本是既定的，應(yīng)當嚴格按照其規(guī)定進行裁決，不過，立法文本所表達的意義可能存在模糊、沖突、欠缺等情形，需要采取妥當?shù)姆夹g(shù)進行處理。關(guān)鍵的問題是，法官遇到意義模糊、沖突、欠缺等情形時，其裁判應(yīng)追尋立法者的本意，還是文本的自身，抑或是解釋者的理解呢？

對這個困惑的回應(yīng)可以先了解一下國外尤其是美國的典型經(jīng)驗作法和觀點意見。表面上看來，立法背景資料好像已經(jīng)失去了作用和價值，但作為美國憲法制定時的立法資料，《聯(lián)邦黨人文集》被認為具有確定制憲者意圖的權(quán)威性，因此其“經(jīng)常被最高法院及其它法院用來解釋聯(lián)邦憲法……例如，1934年，在Home building and loan associations sue Blaisdell案件中，最高法院運用《聯(lián)邦黨人文集》第44號來闡述合同條款的根據(jù)”。*參見[美]詹姆斯·安修：《美國憲法判例與解釋》，黎建飛譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第94-95頁。此外，《反聯(lián)邦黨人文集》中的一些觀點和看法不僅能夠更好地理解《聯(lián)邦黨人文集》，甚至還能用來有效地理解美國憲法制度。*參見蘇力：《也許正在發(fā)生：轉(zhuǎn)型中國的法學(xué)》，法律出版社2004年版，第106-107頁。實際上，對立法的解讀訴諸于反映立法者意圖的立法背景資料的作法，在實務(wù)界和理論界一直都有著質(zhì)疑與爭論?！懊绹幕裟匪狗ü僮鳛楝F(xiàn)代實用主義法學(xué)派的創(chuàng)始人，極度肯定在憲法解釋中依據(jù)長期的經(jīng)驗予以裁判的作法，主張不把制憲者制定憲法當時的本意及形成的相關(guān)文字放在眼里……加利福尼亞州法院提出其州憲法必須‘根據(jù)已變化的形勢和人民不斷增長的需求來解釋’……米勒和毫厄爾教授曾言，‘法官在憲法解釋中參考制憲者的意圖是一種在20世紀后半期沒有生存余地的糊涂觀念’”。*參見[美]詹姆斯·安修：《美國憲法判例與解釋》，黎建飛譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第107-110頁。這就表明國外對此問題也存在著爭議，不同法院的作法不一。

由Lagrange定理，當f(a)=f(b)時，有f′(ξ)=0，就是Rolle定理。這段微視頻的目標明確，主要復(fù)習Rolle定理，介紹Lagrange中值定理，進而說明兩個定理之間的聯(lián)系，為了清晰明了地講解這個定理，要十分明確清晰地設(shè)計活動，設(shè)計資源，設(shè)計內(nèi)容，都是圍繞Lagrange中值定理這一知識點而開展的，激發(fā)學(xué)生學(xué)習高等數(shù)學(xué)的興趣，刺激學(xué)生探究問題的心理，幫助學(xué)生發(fā)現(xiàn)數(shù)學(xué)問題。

實際上，張志銘教授經(jīng)由“法律確定性”的法律家立場對如何解釋立法的“立法原意說-法律文本說-解釋主體說”給出了具有信服力的理由和結(jié)論。*張志銘：《法律解釋學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第24-43頁。在筆者看來，如果在一個具體的案件(可能主要是疑難案例)中立法原意、法律文本、解釋主體三個角度出現(xiàn)分歧或不一樣的理解時，可以考慮如下兩個方面。第一個考慮是較弱意義上的參考：根據(jù)《立法法》第104條，最高人民法院制定司法解釋時必須考慮國家層面立法對其的約束，即至少應(yīng)當符合立法原意，此時，就可以借助于立法背景資料來判定立法原意是什么，也就意味著解釋主體要在法律文本的基礎(chǔ)上追尋和遵循立法原意。這一思路準用到具體的司法裁判中亦是如此?！霸谡降姆蓽Y源缺失或不足時，法官應(yīng)當采取的技術(shù)處理方式為追尋立法本意，如果立法者解決這個困境會采取什么協(xié)調(diào)策略和規(guī)制方式，那么法官就原樣仿照來作出他的法律判決”。*參見[美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第74頁。之所以強調(diào)這是較弱意義上的理由，其原因在于實定法條文本應(yīng)該是法學(xué)理論的自然生產(chǎn)物，但現(xiàn)在卻反過來要靠實定法條文來論證法學(xué)理論的合理性，存在一些反邏輯的情況。第二個考慮是黑格爾的否定之否定*參見[德]黑格爾：《小邏輯》(第2版)，賀麟譯，商務(wù)印書館1980年版，第206-211頁。理論：追尋和遵循立法原意就可能會否定“法律文本所展示出來的意義”與“解釋主體的理解”，但與此同時，實際也正在形成新的立法背景資料供未來修法時作為批判的參考，經(jīng)由這種再次否定，可以帶來一種更優(yōu)或更高級的肯定，將立法原意、法律文本、解釋主體三者拉向統(tǒng)一，實現(xiàn)立法的完善與更新。

之所以作出這兩方面的考慮，實際就是法官可以通過司法裁判權(quán)力基于立法背景資料追求立法本意來獲取最大限度的共識。因為立法本身就是公意*盧梭曾言“法律乃是公意的行為”。參見[法]盧梭：《社會契約論》(第3版)，何兆武譯，商務(wù)印書館2003年版，第47頁。的體現(xiàn)，可以推定其代表最大多數(shù)人的意見，無論是為了司法裁判的息訟服判，還是追尋和遵循立法原意，都能得到最大限度共識的解釋論結(jié)論。由此，立法背景資料也實現(xiàn)了其供解釋與未來修法時少走彎路、避免錯誤、減少爭議的意義。

三、對立法背景資料的找尋：從類型化到規(guī)范化

欲運用立法背景資料，必須要以找尋到相關(guān)立法背景資料為前提。

(一)類型化：對應(yīng)的找尋路徑和方法

由于立法背景資料的具體表現(xiàn)形態(tài)較多，在找尋立法背景資料之前，有必要對其本身進行一個類型化。從學(xué)理的角度，有意義的類型區(qū)分，總是有目的的類型區(qū)分，亦總是目的指向的區(qū)分，換句話而言，針對不同類型的立法背景資料，可能會有不同的找尋路徑和方法。根據(jù)立法背景資料的表現(xiàn)形態(tài)，可以將其分為文本資料與聲像資料兩大類。其中，文本資料還可以依據(jù)記錄主體身份的不同而再次類型化為官方記錄的文本資料與學(xué)者記錄的文本資料；聲像資料也可以依據(jù)講解主體身份的不同而再次類型化為官方講解者的聲像資料與學(xué)界講解者的聲像資料。

針對官方記錄的文本資料至少可以從兩個渠道去找尋。一是通過擁有立法權(quán)限的機關(guān)的官方網(wǎng)站。對于法律所對應(yīng)的立法背景資料，可以登錄“中國人大網(wǎng)”尋找。在《立法法》中有所體現(xiàn)，它實際上是全國人民代表大會的官方網(wǎng)站。具體的網(wǎng)址為http://www.npc.gov.cn/。點擊登錄之后，大概在該網(wǎng)頁中間位置左右處，可以看見有“立法動態(tài)”、“法律草案審議”、“審議發(fā)言”、“法制天地”、“立法專題”等五類“立法工作”欄目。選擇其中的“立法專題”，就會出現(xiàn)自2007年10月15日開始討論的監(jiān)督法立法至2016年4月29日開始討論的國防交通法立法，共計100部立法專題，涉及到立法工作的立改廢釋四個方面(以制定和修改兩方面居多)的立法背景資料。對于行政法規(guī)、部門規(guī)章以及部分法律所對應(yīng)的立法背景資料，可以登錄“中國政府法制信息網(wǎng)”尋找。在《立法法》中有所體現(xiàn)，它實際上是國務(wù)院法制辦公室的官方網(wǎng)站。具體的網(wǎng)址為http://www.chinalaw.gov.cn/。在網(wǎng)頁左上角的位置，專門有“法規(guī)規(guī)章草案意見征集系統(tǒng)”和“草案意見征集公告”。值得注意的是，在“法規(guī)規(guī)章草案意見征集系統(tǒng)”里，既能夠發(fā)現(xiàn)最新的擬征求意見的法律、行政法規(guī)與部門規(guī)章草案的征求意見稿(或送審稿)和說明，還可以查詢到2007年以來征求意見已經(jīng)結(jié)束的法律、行政法規(guī)草案的征求意見稿(或送審稿)和說明以及2008年以來征求意見已經(jīng)結(jié)束的部門規(guī)章草案的征求意見稿(或送審稿)和說明。官方網(wǎng)站上的這些作法是對《立法法》第37條、第67條第2款關(guān)于法律草案和行政法規(guī)草案公開征求意見作法的具體落實。二是通過擁有立法權(quán)限的機關(guān)參與立法的工作人員在立法出臺后所撰寫的立法理解與適用的書籍。此類書名往往帶有“釋義”、“解讀”等字樣，成為系列參考資料。其中，法律出版社出版“釋義”類書籍，而中國法制出版社出版“解讀”類書籍。書中往往先是對全部的條文從“條文主旨”、“立法背景”和“條文解讀”三個角度逐條解釋，然后會附有關(guān)于《XX立法(草案)》或《XX立法修正案(草案)》的說明、審議結(jié)果的報告、修改意見的報告等相關(guān)立法背景資料。

針對學(xué)者記錄的文本資料就可能不像官方記錄的文本資料那樣容易獲取了，要么就是自己作為學(xué)者參加到立法座談會等中現(xiàn)場記錄做筆記，要么就是向參加立法座談會等中的學(xué)者咨詢或查看，要么就是檢索和發(fā)現(xiàn)學(xué)者在已發(fā)表論文或出版的書籍中所記載的立法背景*參見楊立新：《侵權(quán)責任法——條文背后的故事與難題》，法律出版社2011年版，第1-273頁；常凱：《勞權(quán)論——當代中國勞動關(guān)系的法律調(diào)整研究》，中國勞動社會保障出版社2004年版，第139-140頁；王軼：《物權(quán)保護制度的立法選擇——評〈物權(quán)法草案〉第三章》，載《中外法學(xué)》2006年第1期；王軼：《民法總則法律行為效力制度立法建議》，載《比較法研究》2016年第2期。的點點滴滴等。

至于官方講解者的聲像資料與學(xué)界講解者的聲像資料的找尋，如果其是受邀在高?；蚩蒲袡C構(gòu)做講座，或在有償?shù)呐嘤?xùn)班中進行講解的話，可能就需要通過親臨學(xué)習現(xiàn)場來記錄講解者所講授的立法背景、立法動態(tài)、立法原意、立法原因等。找尋官方講解者的聲像資料與學(xué)界講解者的聲像資料的區(qū)別主要在于權(quán)威性和難易度，前者的講解具有更高的權(quán)威性但不易獲取，后者的講解容易獲取但權(quán)威性要弱一些。隨著網(wǎng)絡(luò)和技術(shù)的發(fā)展，有些官方講解者與學(xué)界講解者的聲像資料可以通過實體書店或網(wǎng)絡(luò)書店獲取到講解者所錄制的視頻VCD、DVD，有些學(xué)界講解者的聲像資料可以通過“超星公開課—超星學(xué)術(shù)視頻”查到，還有些學(xué)界講解者的聲像資料可以通過某些高校、科研機構(gòu)主辦的視頻網(wǎng)站如中國人民大學(xué)法學(xué)院法學(xué)文獻與法律信息網(wǎng)等獲得。有時，部分聲像資料可能會被高校或科研機構(gòu)以速錄的方式，由教師與學(xué)生整理和審校，形成文本形式，將講座的內(nèi)容發(fā)布到相關(guān)的學(xué)術(shù)網(wǎng)站上，如根據(jù)不同研究事項進行分類開辦的中國法理網(wǎng)、中國私法網(wǎng)、中國民商法律網(wǎng)、中國勞動法和社會保障法律網(wǎng)等。另外，講座稿原文也可能會被編排和收錄成書籍出版發(fā)行，如中國人民大學(xué)法學(xué)院創(chuàng)辦的《在人大法學(xué)院聽講座》、西南政法大學(xué)相關(guān)法學(xué)院創(chuàng)辦的《XX法學(xué)講演錄》*參見尹田：《物權(quán)立法的新進展》，載《民商法學(xué)講演錄》(第一卷)，法律出版社2008年版，第93-94頁、第98-100頁；孫憲忠、陳小君：《中國〈物權(quán)法〉實施與發(fā)展之路》，載《民商法學(xué)講演錄》(第二卷)，法律出版社2010年版，第292-294頁；梁慧星：《侵權(quán)責任立法若干問題》，載《民商法學(xué)講演錄》(第三卷)，法律出版社2010年版，第170-186頁；梁慧星：《合同法理論和實務(wù)的若干問題》，載《民商法學(xué)講演錄》(第四卷)，法律出版社2013年版，第299頁。系列等，這些書籍往往以多輯或多卷的形式連續(xù)出版。法律出版社還專門對學(xué)術(shù)大咖的講座稿出版成書籍，這些講解者在講座中往往會涉及到對相關(guān)立法背景的講解*參見楊立新：《從契約到身份的回歸》，法律出版社2007年版，第250-265頁；梁慧星：《生活在民法中》(第2版)，法律出版社2010年版，第57-213頁；張新寶：《走過侵權(quán)責任法》，法律出版社2011年版，第87-168頁、第287-343頁。。

(二)規(guī)范化：對應(yīng)的現(xiàn)象或問題探究

雖然針對不同類型的立法背景資料的獲取可以有不同的找尋路徑和方法，但在現(xiàn)實中，還有很多立法背景資料處于不公開的狀態(tài)*參見鄭文睿：《立法背景資料也該公開》，載《人民日報》2014年12月10日。，從而無處可尋。這里以官方出版的純粹立法背景資料(見下表)為例進行說明。因為相比于網(wǎng)絡(luò)與講座現(xiàn)場獲取的立法背景資料而言，官方出版的純粹立法背景資料內(nèi)容更為全面具體與完整，除了通過網(wǎng)絡(luò)與講座現(xiàn)場的途徑可以獲得的各類草案稿與相關(guān)說明、審議結(jié)果的報告、修改意見的報告、某某顯名或隱名的全國人大代表的意見等之外，還涵蓋了通過網(wǎng)絡(luò)與講座現(xiàn)場的途徑難以或不能獲得的“立法機關(guān)調(diào)研情況(含簡報)”、“中央、地方有關(guān)部門對XX草案的意見”、“高校、科研機構(gòu)對XX草案的意見”、“其他有關(guān)主體對XX草案的意見”、“草案座談會簡報”、“法官為論證條文的正當性與否而提出的典型案例”、“對國外立法狀況的考察報告”、“某某案例摘編與簡報”、“某某制度的研究報告”等。

官方出版純粹立法背景資料書籍統(tǒng)計表

(表格來源：根據(jù)亞馬遜、當當網(wǎng)等網(wǎng)上書店的資料進行檢索。此處檢索官方出版的立法背景資料時，僅收錄了純粹是立法背景資料內(nèi)容的書籍，而排除掉了那些市面上常見的包括條文釋義或解讀的書籍。)

根據(jù)檢索，可以發(fā)現(xiàn)四個現(xiàn)象或問題：第一，對比中國特色社會主義法律體系，還有很多重要的法律，缺乏相關(guān)立法背景資料的公布。雖然不代表統(tǒng)計表之外的法律沒公開相關(guān)的立法背景資料，但確實沒有檢索到純粹收錄這些法律的立法背景資料內(nèi)容的書籍。第二，對比《立法法》第37條，就會明晰為什么會出現(xiàn)前面這個事實判斷結(jié)論。因為本條僅明確提出“法律草案及其起草、修改的說明”三類文本形態(tài)的文件等向社會公布和征求意見，前述缺乏相關(guān)立法背景資料公布的權(quán)威機關(guān)實際上在釋義類或解讀類的書籍的后面可能會附上法律草案及其起草、修改的說明，而這恰恰完全符合《立法法》的要求，只不過并不像全國人大會常委會法制工作委員會民法室、行政法室那樣公布了這三類文本形態(tài)文件之外的其他立法背景資料而已。如果從解釋論的角度出發(fā)，《立法法》第37條，在“法律草案及其起草、修改的說明”之后加了一個“等”字，全國人大會常委會法制工作委員會民法室、行政法室實際上不僅是在做“等”字的具體工作，也是對《立法法》條文的豐富和發(fā)展。第三，對比《立法法》第67條第2款，就會發(fā)現(xiàn)關(guān)于行政法規(guī)的立法背景資料的公布范圍更窄。本條僅僅規(guī)定“行政法規(guī)草案”這一類文本形態(tài)的文件向社會公布和征求意見，這個表述的后面沒有“等”字。雖然在實踐中國務(wù)院法制辦還會對草案說明的第二類文本形態(tài)的立法背景資料予以公布，但相比法律的公布和征求意見而言，明顯收縮了許多立法背景資料的公開。第四，對比修訂之前的2000年版本的《立法法》第35條和第58條，還會發(fā)現(xiàn)當時僅規(guī)定了“重要的法律草案”這一類文本形態(tài)的文件向社會公布和征求意見，而缺失了“行政法規(guī)草案”。“向社會公布和征求意見”的內(nèi)容自《立法法》2000年出臺時就已經(jīng)實施了，但中國人大網(wǎng)上公布的法律草案和征求意見似乎在2007年10月才開始啟動，而全國人大常委會法制工作委員會國家法室給出的時間是還要晚幾個月的2008年4月。*參見全國人大常委會法制工作委員會國家法室編著：《中華人民共和國立法法解讀》，中國法制出版社2015年版，第154頁。不管這個時間有幾個月的偏差，卻可以發(fā)現(xiàn)在法的實施中，對法的認識、理解和落實是有一個時間過程的(從2000年到2008年左右)。由此，就可以理性地看待現(xiàn)行2015年修訂后的《立法法》，其新增加了法律草案起草、修改的說明與行政法規(guī)草案三類文本形態(tài)的文件向社會公布和征求意見，具有進步性。雖然修訂后的《立法法》公開的立法背景資料范圍可能還不全面，從體系化的角度來看沒有規(guī)定應(yīng)公布行政法規(guī)草案起草、修改的說明，卻為未來再次修訂《立法法》預(yù)留了喚醒處于沉睡狀態(tài)立法背景資料的空間。

四、結(jié)語：運用、找尋立法背景資料的啟示

首先，運用立法背景資料所得到的啟示為“法官應(yīng)做立法者的思想助手”。在對立法進行立、改、廢、釋時，處于爭議糾紛裁判一線的法官能夠發(fā)揮其重要價值。立法可以妥當?shù)亟?jīng)由對不同利益關(guān)系調(diào)整與利益沖突化解的司法裁判對條文進行“適用”與“試錯”，來確立價值共識，即立法者可以從法官那里汲取經(jīng)驗與理性的營養(yǎng)。一方面，法官具備這個能力，其最明確立法文本意義的模糊、沖突和欠缺有哪些。由于“制定法的起草過程經(jīng)常是匆匆忙忙和粗枝大葉的”*[美]理查德·A·波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第338頁。，又由于立法受到語言本身的限制難免存在所謂的“不確定的邊緣”*[英]哈特：《法律的概念》，張文顯、鄭成良、杜景義、宋金娜譯，中國大百科全書出版社1996年版，第13頁。地帶，抑或又由于牽頭起草草案稿的部門不熟悉本部門之外的業(yè)務(wù)，再或者又由于新情況的出現(xiàn)是當時立法所不能想到的等原因，法官在裁判中都會直面問題的所在。如果能夠存在相應(yīng)的意見反饋機制，就可以作為完善立法者立法的重要立法背景資料。另一方面，立法者也需要這種實踐理性給立法帶來的創(chuàng)新和養(yǎng)分。正如被深深打上實用主義標簽的本杰明·卡多佐法官所言，立法者與法官二者的工作具有特定的聯(lián)結(jié)點。*參見[美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第70頁。法官應(yīng)做立法者的思想助手，屬于在當前依法治國的背景下，建設(shè)和完善智慧型、智能型、智庫型法院的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

其次，找尋立法背景資料所得到的啟示為“立法法應(yīng)對立法背景資料予以規(guī)范化”。必須承認，《立法法》中確實涉及到了立法背景資料，但缺少對其認知、整理、公布的一系列規(guī)范化制度。從認知的角度而言，現(xiàn)有《立法法》中僅明確規(guī)定了“法律草案及其起草、修改的說明”與“行政法規(guī)草案”四類，遠遠小于立法背景資料的實際范圍。從整理的角度而言，通過草案稿的對比，雖然可以非常明確地看出增加了什么、刪減了什么、修改了什么，但卻不容易明晰是什么案例或?qū)嵗螚l文的產(chǎn)生、廢止與修改，也不清楚正式文本出臺后所刪去的草案稿中的條旨是否能夠代表或解釋該條文，同時各種立法背景資料往往處于散落的狀態(tài)亦增加了搜集整理的難度。從公布的角度而言，現(xiàn)有立法背景資料的公開還存在著一定的欠缺。除了具體表現(xiàn)為免費公開、有償公開無可厚非之外，主要是還有些立法背景資料沒有公開。當然，目前對立法背景資料的公開也正處于日臻完善的階段，畢竟全國人民代表大會及其常務(wù)委員會在其官網(wǎng)上公開的立法背景資料就遠遠豐富于《立法法》規(guī)定的四類資料。

[責任編輯：吳巖]

Subject:Duality Perspective of Data of Legislative Background

Author & unit:ZHENG Taian，ZHENG Wenrui

(Sichuan Academy of Social Sciences，Chengdu Sichuan 61007，China)

The duality is charm to data of legislative background. The data of legislative background can open up the field of legislation and judicial practice in the field and academic research. By looking for the data of legislative background and properly used is an important criterion to distinguish professionals and ordinary people. When using the data of legislative background，from the perspective of legislation，legislators can criticize and argue the value proposition of the conclusions and reasons which is proposed by suggesters. Legislators need to obtaining minimum consensus through the power. From the perspective of interpretation of legislation， judges need to apply the law by the positive law text and data of legislative background and his work record can be used for amending the law for the future. Judges need to obtaining maximum consensus through the power. When looking for data of legislative background，on the basis of distinguishing recorder described in text form and explain those recorded on audio and video materials，we will have the different paths and methods. The enlightenment is that judges should be the ideological assistant of legislators for building intelligent court，when using the data of legislative background. The another enlightenment is that the data of legislative background from three aspects of the cognition，arrangement and announcement should be standardized by legislation law，when looking for the data of legislative background.

data of legislative background；duality；apply；search

2016-10-09

本文系國家社科基金西部項目“設(shè)區(qū)的市地方立法體制研究”(16XFX004)、四川省社會科學(xué)研究“十三五”規(guī)劃2016年度重點課題“設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)行權(quán)的困境與化解——以提高地方立法質(zhì)量為中心”(SC16FZ001)的階段性成果。

鄭泰安(1965-)，男，四川雙流人，四川省社會科學(xué)院副院長，研究員、博士后合作導(dǎo)師，主要研究方向：立法學(xué)、社會治理；鄭文睿(1985-)，男，黑龍江明水人，法學(xué)博士，四川省社會科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員，主要研究方向：立法學(xué)、勞動法與社會保障法學(xué)。

D901

A

1009-8003(2016)06-0085-07