杜斌

【摘 要】搜索引擎商標侵權案件不斷頻發(fā)，最近的百度競價排名時常被人們提到，人們也越發(fā)對該方面案件關注，同時也引發(fā)了人們對搜索引擎商標侵權案件中法律責任承擔的關注。在該類案件中，需要承擔責任主要有廣告商和搜索引擎服務商，同樣目前的搜索引擎商標侵權案件爭議的焦點就在廣告主的責任認定和搜索引擎服務商的責任認定。

【關鍵詞】廣告主;搜索引擎服務商;搜索引擎商標侵權

一、搜索引擎商標侵權簡介

在網(wǎng)絡技術不斷發(fā)展的今天，網(wǎng)絡商標侵權也越來越多樣化，搜索引擎商標侵權這種更加隱蔽，技術要求更高的侵權方式逐漸成為討論的熱點。目前，搜索引擎的商標侵權廣為人知的侵權方式有元標識符侵權、搭載廣告的侵權和關鍵詞廣告構(gòu)成的侵權。

（一）原標簽關鍵詞的商標侵權

元標簽是超文本標記語言中的一種語法，在設計網(wǎng)頁時，網(wǎng)頁的設計者可以將元標簽寫在網(wǎng)頁的源代碼中，以此來聲明網(wǎng)站的關鍵詞等信息，但用戶在瀏覽網(wǎng)頁時并不會看到元標簽。i這樣就給不良的網(wǎng)頁制作者可乘之機，他們可以在設計網(wǎng)頁時對元標簽進行修改，將其中的關鍵字改為知名企業(yè)或競爭對手的商標。當用戶對知名企業(yè)或競爭對手的商標進行搜索的時候就會搜索到該網(wǎng)頁，以此來增加用戶的訪問。

（二）關鍵詞廣告的商標侵權

關鍵詞廣告指搜索引擎服務商對每則廣告設定一定的關鍵字，在用戶使用搜索引擎搜索的時候，如果搜索的是相應的關鍵字，搜索引擎就會將相應的廣告顯示在網(wǎng)頁頁面上。ii搜索引擎提供商將搜索結(jié)果的不同位置標價進行出售，網(wǎng)站的經(jīng)營者購買這些位置之后，就可以出現(xiàn)在搜索結(jié)果的前列，以此來提高自己網(wǎng)站的訪問量，這也就是我們常說的競價排名。

（三）搭載廣告的商標侵權

搭載廣告是指某公司網(wǎng)站有自己的關鍵詞，為了使用戶在搜索自己的競爭對手時能在搜索結(jié)果中出現(xiàn)自己的網(wǎng)站，而搭上自己的廣告。搜索引擎服務商也從中看到巨大的商機，開始在關鍵詞結(jié)果上向網(wǎng)站經(jīng)營者提供搭載廣告以盈利，也出現(xiàn)了將某些關鍵詞出賣或出租給廣告公司，讓廣告公司經(jīng)營網(wǎng)絡廣告業(yè)務。

二、廣告主的責任認定

廣告主在搜索引擎商標侵權中的地位比較清楚，他是廣告的發(fā)布者，其目的就是在消費者消費之前對其進行銷售引誘，利用他人對品牌的誤解進入其網(wǎng)站了解產(chǎn)品的功能和特征。但是是否構(gòu)成商標侵權，仍然要根據(jù)我國《商標法》的規(guī)定進行判斷，其中主要以下涉及三個方面：

（一）商標性使用

在搜索引擎商標侵權案件中，首先要認定廣告主向搜索引擎服務商支付的一定的價格獲取關鍵字，并將該關鍵字與廣告主網(wǎng)站連接起來的行為是否構(gòu)成商標性使用。

依照我國《商標法實施條例》第三條規(guī)定：商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上， 或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。有上述條文可知，認定商標性使用，主要是看被告是否通過使用原告的商標使消費者對相應的產(chǎn)品或服務來源產(chǎn)生認知。在搜索引擎商標侵權案件中，廣告主通過購買相應的關鍵詞，生成了自己網(wǎng)站的鏈接，利用他人商標的信譽吸引消費者訪問自己網(wǎng)站，這樣已經(jīng)構(gòu)成了商標性使用。

（二）所使用商標與注冊商標比較

在認定商標侵權時還要比較所使用的商標是否與注冊商標相同或類似。在搜索引擎商標侵權中主要是判斷所產(chǎn)生的被告的鏈接是否可以使消費者對原告與被告產(chǎn)生混淆，當產(chǎn)生混淆的情況下才能判斷商標侵權行為的發(fā)生。

（三）廣告主網(wǎng)站提供的產(chǎn)品或服務

在網(wǎng)絡中，并不是所有的網(wǎng)站都提供產(chǎn)品或服務，其中就有一些不提供產(chǎn)品或服務，這樣對廣告商的商標侵權責任認定時要考慮廣告商網(wǎng)站是否提供侵權的商品或服務。因為，根據(jù)我國《商標法》規(guī)定，在互聯(lián)網(wǎng)上提供侵權商品或服務的構(gòu)成商標侵權。

如果廣告主構(gòu)成了商標侵權，那么其在一般情況下都是要承擔直接侵權責任，在該侵權活動中，廣告主是侵權行為的直接實施者，他們是借助了搜索引擎這個工具進行了自己的侵權活動。

三、搜索引擎服務商的責任認定

在關鍵詞廣告商標侵權中，搜索引擎服務商的責任認定一直存在比較大的爭議，其中爭議最大的是搜索引擎服務商侵權行為的性質(zhì)，侵權的歸責原則，好搜索引擎服務商的主觀過錯的認定。

（一）侵權行為的性質(zhì)

對于搜索引擎服務商商標侵權責任一直都存在比較的爭議，其中主要是在侵權中，搜索引擎服務商是直接侵權還是間接侵權。針對這一問題歐洲的法院也認為搜索引擎服務商不應當承擔直接侵權責任，他們是基于搜索引擎服務商在關鍵詞廣告中并沒有對商標進行商業(yè)性使用來做出相應的判斷的;同時在美國，他們則認為搜索引擎服務商將他人的商標作為關鍵詞是對商標的商業(yè)性使用，并且通過“初始興趣混淆”理論來對案件進行裁判。

我認為在搜索引擎的廣告中，搜索引擎服務商不應該構(gòu)成直接侵權，首先是因為搜索引擎服務商的關鍵詞廣告本身只是一種廣告行為。在搜索引擎商標侵權中，搜索引擎只是充當一個媒介的身份，廣告主通過搜索引擎將自己的廣告發(fā)出，并且一定的方式，使自己廣告可以出現(xiàn)在搜索結(jié)果的前列，從而實現(xiàn)對自己產(chǎn)品推廣的目的。搜索引擎服務商是對廣告商提供服務，為其提供技術支持，這樣即使構(gòu)成了商標侵權，也僅僅是一種幫助侵權。認定幫助侵權主要需要考察兩個方面，即客觀上在他人的直接侵權行為中是否提供了實質(zhì)性的幫助，還要考慮在主觀上是否存在故意或過失。

（二）侵權責任的歸責原則

所謂歸責原則，就是在實施或追究法律責任的過程中所必須遵循的基本準則，歸責原則大體上分為無過錯責任原則和過程責任原則。在認定搜索引擎服務商的侵權責任的時候是采用無過錯責任原則還是過錯責任原則是本節(jié)要討論的主要問題。

網(wǎng)絡上的信息爆炸性的膨脹，如果對搜索引擎服務商確定要為嚴苛的責任規(guī)則，就需要投入大量資金開發(fā)監(jiān)控設備，雇傭大量的人員對系統(tǒng)進行監(jiān)控，這樣無疑會大大阻礙整個產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

在這種情況下，人們逐漸意識到這一點，并且逐漸發(fā)現(xiàn)過錯責任原則可以很好的平衡權利人和搜索引擎服務商之間的利益。如1998年歐盟公布的《電子商務指令》規(guī)定網(wǎng)絡服務商只承擔合理的監(jiān)控義務，在存在主觀過錯、違反合理監(jiān)控義務時才承擔侵權責任。我國也在最高人民法院《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條網(wǎng)絡服務商承擔過錯責任作了規(guī)定，雖是對著作權的規(guī)定，但也對網(wǎng)絡商標侵權的司法適用有指導作用。iii

在搜索引擎服務商承擔過錯責任原則的情況下，搜索引擎服務商主要承擔一定的注意義務和協(xié)助義務。搜索引擎服務商提供的就不僅僅是一個平臺，在一定程度上他還充當了信息交換中的中介的角色，這樣搜索引擎服務商就要承擔一定的審查義務，但是這種注意義務必須被限定在合理的范圍之內(nèi)。

搜索引擎服務商不僅要承擔審查義務，還有協(xié)助義務，所謂的協(xié)助義務是指商標侵權案件中， 搜索引擎服務商通過采取一定的措施協(xié)助商標權人防止其權利繼續(xù)受到侵害，并且向商標權人披露侵權人的相關信息，從而使自己免于承擔責任的義務。

（三）主觀過錯的認定

對于搜索引擎服務商主觀過錯的認定，在主觀上要看其是否存在故意或過失的情況。

在對搜索引擎服務商的間接侵權的認定時，首先要注意搜索引擎服務商在關鍵詞廣告成立時有沒有履行注意義務，對此進行判斷是要運用“紅旗原則”，即在設置關鍵詞廣告之初就對鏈接的合法性有一個初步的判斷，如果相關的信息已經(jīng)足夠判斷該關鍵詞廣告存在侵權，那么就不應對該關鍵詞廣告提供鏈接，否則就可以判斷其主觀有過錯。

其次，如果搜索引擎服務商與廣告主在簽訂合同時搜索引擎服務商沒有可能得知侵權行為的發(fā)生，那么在合同簽訂之后，就要利用避風港原則來進行管理。所謂的“避風港原則”是指，在搜索引擎服務商被告知關鍵詞廣告所指向的相關網(wǎng)頁構(gòu)成侵權是，24小時內(nèi)刪除侵權鏈接就不構(gòu)成侵權。只有在網(wǎng)絡服務商實際知曉他人侵權商標權，或者從相關的事實及情況中能夠明顯推知他人侵犯商標權，卻沒有采取措施制止侵權損害后果繼續(xù)擴大時，網(wǎng)絡服務商才可能構(gòu)成“幫助侵權”，并對損害后果采取連帶責任。iv通過這種方式可以很好的平衡搜索引擎服務商與權力之間的權利義務關系。

四、對規(guī)制廣告主和搜索引擎服務商的完善建議

（一）完善商標法的調(diào)整范圍

目前我國立法上搜索引擎商標侵權中是空白，該領域的侵權只是通過“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”一般性條款加以概括，這一條款明顯無法如今越來越多搜索引擎商標侵權案件的需要。目前不適于直接對法律進行修改，在這種情況下，我們可以通過我們可以通過司法解釋或者行政法規(guī)來對其進行限定，這樣可以滿足現(xiàn)階段對于相關法律的迫切需要。

（二）引入“初始興趣混淆”理論和“紅旗原則”

我國法律中并沒有針對搜索引擎商標侵權的理論，這會給法官的判決帶來很大難題。我們應該在搜索引擎商標侵權中引入“初始興趣混淆”，該理論可以在搜索引擎商標侵權中得到很好的應用。傳統(tǒng)的認定商標侵權主要依據(jù)的是“售中混淆”，但是該理論對于搜索引擎的商標侵權明顯不使用，針對這個在消費行為發(fā)生之前的混淆，我們可以通過“初始興趣混淆”來對其進行嚴格的限制。

同時也要引入“紅旗原則”，來對搜索引擎服務商進行要求，使其可以積極履行自己的義務。這種發(fā)生在侵權行為發(fā)生前的要求是必要的，可以在源頭上對侵權行為進行限制，這樣也是對商標權利人的最大限度的保護。

（三）加強行政執(zhí)法

在我國，我們主要是通過工商行政管理部門來對商標侵權行為進行行政執(zhí)法的，但是由于搜索引擎商標侵權的復雜性和隱蔽性，原來的執(zhí)法形式已經(jīng)不能滿足現(xiàn)狀，因此在對搜索引擎商標侵權執(zhí)法是要培養(yǎng)專業(yè)技術人才，同時要加強日常監(jiān)管，完善舉報制度。并且可以與搜索引擎服務商實現(xiàn)有關工商管理登記等信息的共享，建立內(nèi)部數(shù)據(jù)庫，為搜索引擎服務商展審查義務時提供幫助。

五、總結(jié)

目前，我國對于搜索引擎的商標侵權方面的理論體系還不健全，保護體系還沒建立，對此我們可以參考歐美等國家關于此方面的規(guī)定，加強規(guī)制，明確搜索引擎服務商在此類侵權中的責任。在通過法律法規(guī)規(guī)定的之外，還可以通過行政手段，加強執(zhí)法，為我們提供一個良好的網(wǎng)絡環(huán)境。

注釋：

i焦文銘.搜索引擎侵權的法律分析.江蘇警官學院院報.2007，（2）：2.

ii焦文銘.搜索引擎侵權的法律分析[J].江蘇警官學院院報.2007，（2）：2.

iii鄭勵. 搜索引擎服務商商標侵權責任研究[D]. 上海：復旦大學， 2012.

iv何中龍.搜索引擎商關鍵詞廣告商標侵權及其認定[J] . 知識經(jīng)濟，2012（13）：34-35.