陸靜　張雅琦

摘 要 當(dāng)前，我國社會正處于鄉(xiāng)土社會、城鎮(zhèn)社會二元社會融合時期，市場經(jīng)濟高度發(fā)展，社會思想氛圍逐漸開化，男女平等思想逐漸深入人心。與此同時，城鎮(zhèn)化高速發(fā)展，打工潮出現(xiàn)，出現(xiàn)留守婦女、兒童等問題。新形勢產(chǎn)生的變化帶來了離婚訴訟過錯責(zé)任的認(rèn)定及承擔(dān)面臨著新的困境，主要表現(xiàn)在：離婚率逐年攀升，家庭暴力現(xiàn)象猛增、生育權(quán)沖突有所增強、同妻出現(xiàn)離婚訴求、離婚后的女性及其撫養(yǎng)子女的貧困化現(xiàn)象出現(xiàn)并增強、離婚損害賠償制度具體實施存在缺陷等。本文認(rèn)為探討問題所在，對司法審判中如何確認(rèn)當(dāng)事人的離婚過錯責(zé)任、確立離婚損害賠償責(zé)任具有指導(dǎo)意義。

關(guān)鍵詞 離婚訴訟 過錯認(rèn)定 過錯承擔(dān)

作者簡介：陸靜，寧夏司法警官職業(yè)學(xué)院，助教，研究方向：民法；張雅琦，廣西南寧市武鳴區(qū)人民法院，書記員，研究方向：民事訴訟法。

中圖分類號：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.206

一、新形勢下我國離婚訴訟當(dāng)事人過錯責(zé)任的認(rèn)定及承擔(dān)存在的問題

（一）法定過錯責(zé)任范圍已不能適應(yīng)多變的社會現(xiàn)實

違背夫妻忠實義務(wù)的夫妻間侵權(quán)行為形式多樣化，法律規(guī)定不能適應(yīng)當(dāng)事人訴求需要。對于違背夫妻忠實義務(wù)的離婚損害賠償規(guī)定，《婚姻法》第46條規(guī)定為“有配偶者與他人同居”，2001年頒布的《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）》對該情形的定義為：指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。自該司法解釋頒布實施過了十多年，夫妻間的侵權(quán)行為越來越多樣化、復(fù)雜化，法律法規(guī)規(guī)定卻依然如舊。例如：一個男人經(jīng)常性地外出嫖宿，顯然他違背了夫妻間的忠實義務(wù)，嚴(yán)重傷害了妻子的婚姻法益，屬于有過錯的違法行為。但是由于婚姻法及相關(guān)司法解釋并未將此類行為歸入離婚的過錯情節(jié)，因此妻子不能根據(jù)丈夫的違法行為獲得離婚損害賠償。

“同妻”也是離婚案件中當(dāng)事人過錯責(zé)任確認(rèn)及承擔(dān)產(chǎn)生的新問題?！巴蕖笔侵改型詰俚钠拮?。中國的男同性戀通常礙于沉重的傳統(tǒng)思想氛圍、考慮父母心情或想要繁衍后代而考慮不“出柜”（即公開性取向）轉(zhuǎn)向選擇不知情的女性結(jié)婚。根據(jù)2015年哈爾濱工業(yè)大學(xué)人文學(xué)院社會人類學(xué)研究團隊關(guān)于“同妻群體生活適應(yīng)問題研究”項目報告得知，目前中國國內(nèi)“同妻”人數(shù)約1600萬，在傳統(tǒng)的家庭倫理束縛下，“同妻”在婚姻中承受著家庭暴力、少性甚至無性等巨大壓力。 這顯然也是違背《婚姻法》正義價值和基本精神的侵害行為。然而，“同妻”卻在離婚訴訟當(dāng)中遭遇“離婚難”和“賠償難”的問題。立法領(lǐng)域空白、相關(guān)法學(xué)理論研究缺乏、當(dāng)事人取證困難等都是“離婚難”的主要原因。而即使成功訴訟離婚，同妻一般也無法從丈夫那里獲得離婚損害賠償，因為她無法證明丈夫有“過錯”。

（二）取證困難，過錯認(rèn)定難以實現(xiàn)

其一，夫妻間侵權(quán)的證據(jù)由于其發(fā)生的私密性而取證困難。在民事訴訟中，證據(jù)是司法裁判的重要依據(jù)?！罢l主張誰舉證”是民事證據(jù)的一般原則，以違反夫妻忠誠義務(wù)行為和“家庭暴力”為例，無過錯方要證明對方有過錯，就必須要拿出證據(jù)證明對方確有違反夫妻忠誠義務(wù)行為行為和家暴行為。但是夫妻生活的隱蔽性決定了夫妻間侵權(quán)的證據(jù)難以取得。在婚姻關(guān)系中的受害者，由于傷害發(fā)生地點的私密性、隱蔽性，公安司法機關(guān)無法有效判定其身體上的傷害是他人傷害還是自傷；受害者如果訴稱被配偶打擊傷害、受到極大的精神損傷，相關(guān)法律法規(guī)也未對此設(shè)立相關(guān)規(guī)定。

其二，夫妻間的侵權(quán)由于證據(jù)合法性的要求而取證困難。根據(jù)民事訴訟證據(jù)規(guī)則，民事證據(jù)來源必須合法。但在實際生活中，夫妻間的侵權(quán)行為證據(jù)很難通過合法渠道取得。特別是過錯方在外與人非法同居、重婚，很難能突破個人隱私權(quán)的保護，因此為獲取過錯證據(jù)所進(jìn)行的偷拍、偷攝等取證手段往往被認(rèn)定為違法，至今仍沒有有效辦法幫助非過錯方搜集夫妻間侵權(quán)證據(jù)。

其三，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、農(nóng)村中的留守婦女婚姻糾紛，取證困難。城市與鄉(xiāng)鎮(zhèn)、農(nóng)村壁壘打破，農(nóng)村涌向城市人口急劇增多，且流動性大。但是，城市房價居高不下，農(nóng)民家庭無法舉家遷往城市，因此往往是家庭壯勞力外出打工，婦女、兒童留守農(nóng)村，長期兩地分居生活導(dǎo)致大量婚姻出現(xiàn)問題。以寧夏某市某縣法院受理的離婚案件為例，2013年至2015年期間，約有32%的離婚案件案由為丈夫外出打工與同事、當(dāng)?shù)厝水a(chǎn)生感情選擇與妻子離婚。而一旦離婚，留守婦女失去依靠的家庭、沒有自己的土地，面臨的生存壓力和輿論壓力相較于城市婦女要大得多。在訴訟離婚過程中，由于受教育程度低、婚姻家庭法律常識不夠普及，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、農(nóng)村留守婦女很少懂得在訴訟離婚中爭取合法權(quán)益。此外，丈夫重婚、違反夫妻忠誠義務(wù)行為事實往往發(fā)生在外地，妻子很難跑到當(dāng)?shù)厥占煞蜻`法證據(jù)，取證難也成為農(nóng)村留守婦女離婚的難題。

（三）尚未建立系統(tǒng)的離婚損害賠償制度

離婚損害賠償是將過錯推定原則引入婚姻家庭領(lǐng)域的賠償制度，離婚損害賠償是指有過錯的配偶侵犯了另一方基于配偶身份而享有的合法權(quán)益，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，無過錯一方在離婚時就其所受損害有權(quán)提出賠償，過錯配偶負(fù)有賠償損失、給付撫慰金等民事侵權(quán)責(zé)任的民事法律制度。我國現(xiàn)行《中華人民共和國婚姻法》及三個最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的司法解釋初步構(gòu)建了離婚損害賠償制度。但是，在我國的婚姻家事法律體系當(dāng)中，離婚損害賠償制度體系并未完全建立起來，也未能有效起到保護弱勢群體的作用。以董珊珊案為例：

在引起巨大社會反響的董珊珊案中，董珊珊與丈夫王光宇于2008年下半年結(jié)婚，婚后半年，她向家人和警察披露婚后經(jīng)常遭到王的毆打。短短幾個月中間，她及家人曾先后八次向警方報告王的家暴行為。她曾提起過離婚訴訟但是強行被丈夫帶走，也曾經(jīng)離家出逃，但仍被丈夫找到，最后被毆打致死。在董珊珊生前，她的父母曾飽受王光宇的騷擾和恐嚇。最后，丈夫王光宇因虐待罪被判處有期徒刑六年六個月。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）規(guī)定各個相關(guān)部門都有預(yù)防和制止家庭暴力的責(zé)任，但在董珊珊案當(dāng)中，人們卻看到，相關(guān)部門對防治家庭暴力責(zé)任的認(rèn)識和承擔(dān)的虛弱無力。如果我國確立了有力、有效的懲治措施，施暴者的行為能夠得到及時遏制，也許董珊珊們的悲劇會少一點。同時，我們也應(yīng)看到，董珊珊案只是當(dāng)事人過錯責(zé)任的極端例子，但是仍不由得讓我們深思，是否應(yīng)當(dāng)要制定相關(guān)的法律有效約束過錯方，才能更好地保護弱勢群體利益？答案是肯定的。

從董珊珊案所暴露出的我國離婚損害賠償制度的缺陷主要有：

其一，立法不貼近我國實際，不能有效保護弱勢群體的權(quán)益。受傳統(tǒng)觀念的影響，目前我國婚姻關(guān)系中，仍然有許多女性（特別是農(nóng)村女性）結(jié)婚以后在家專事照顧老人、小孩，操持家務(wù)，沒有從事有固定收入的工作，一旦權(quán)益被侵害或者離婚，法律沒有彌補無過錯方（多為婦女）在家所遭受的經(jīng)濟和精神損失的任何規(guī)定，時常出現(xiàn)得不到補償?shù)那闆r。如，從傳統(tǒng)婚姻觀念和現(xiàn)代婚姻締結(jié)的慣例來看，多為男方購房，女方往往負(fù)擔(dān)裝修、添置家用；婚后，男方工資償還房貸、女方工資補貼家用，或者男方在外賺取工資、女方在家操持家務(wù)。此類情況遇到離婚訴訟時，婚姻法司法解釋重在解決房產(chǎn)的歸屬問題，并未認(rèn)可基于裝修所產(chǎn)生的房產(chǎn)權(quán)益，也沒有規(guī)定無過錯方補償制度，忽略了女性在家庭中的付出和勞動 。當(dāng)婚姻法使用了市場經(jīng)濟規(guī)律來解決婚姻問題，而沒有充分考慮到弱勢群體權(quán)益時，對離婚訴訟中當(dāng)事人過錯責(zé)任的認(rèn)定和承擔(dān)會變得更難。

其二，沒有強有力的懲戒手段作為警戒和后盾。婚姻關(guān)系當(dāng)中的弱勢群體（一般為婦女兒童）向國家機關(guān)、社會團體尋求幫助時，出于多方原因考慮，受人力不足、“清官難斷家務(wù)事”、“寧拆一座廟不毀一樁婚”等傳統(tǒng)不干涉?zhèn)€體婚姻家庭思想的影響，國家機關(guān)、社會團體多采用調(diào)解、說服教育的方法解決婚姻家庭矛盾。然而，沒有強有力的措施作為后盾，調(diào)解往往無法解決問題，甚至加劇了侵害者的行為，董珊珊案就是實例。因此，“人身保護令”等維護家事弱勢群體的新方式才會產(chǎn)生，但是由于“人身保護令”尚無確切立法保障，只有部分地區(qū)試點實施，不能給弱勢的婦女兒童帶來普遍的司法保護。

相比較，國外已經(jīng)一些較為成熟的立法和做法，例如：1804年《法國民法典》規(guī)定：“如離婚被判為過錯全屬夫妻一方，則該方得被判賠償損害，以補償他方因解除婚姻而遭受的物質(zhì)或精神損失。”1941年《法國民法典》第216 條做出類似規(guī)定；《日本民法典》也有相關(guān)規(guī)定；1994年美國國會頒布的《反針對婦女暴力的法案》為家庭暴力受害者獲得補償性賠償金和懲罰性賠償金提供了法律依據(jù)、還創(chuàng)立了家事保護令、家庭暴力法院等一系列保障無過錯婚姻當(dāng)事人的措施，值得我國借鑒和實施。

（四）受害者法律意識不強、維權(quán)觀念不足

我國刑法雖然規(guī)定了虐待家庭成員、重婚等嚴(yán)重侵犯婚姻當(dāng)事人法益的行為可以入刑，但是這些罪名都屬于“親告罪”，必須要受害人或家屬主動向國家司法機關(guān)揭發(fā)，國家司法機關(guān)才會受理此類犯罪案件。立法的初衷是為了限制了國家公權(quán)力向私人領(lǐng)域的家庭進(jìn)行權(quán)力延伸，以保障人權(quán)。但是由于傳統(tǒng)夫權(quán)思想深入人心，“夫為妻綱”、“家丑不可外揚”等封建傳統(tǒng)思想仍然根深蒂固在中國人道德觀念當(dāng)中，一旦妻子、兒女受到丈夫虐待（此為一般情況，也有少數(shù)被虐待、被傷害的丈夫），由于自身維權(quán)意識不足，對相關(guān)法律不了解，往往選擇默默忍受，或者一味逃離婚姻家庭關(guān)系中施虐者的控制，訴諸離婚反而得不到賠償；部分受害者會選擇求助于國家機關(guān)、社會團體，然而收到權(quán)限和職能的限制，不能徹底解決問題和建立有效地聯(lián)動機制，以至于問題職能得到暫時的緩解（如公安機關(guān)司法機關(guān)口頭調(diào)解），仍然無法擺脫權(quán)益受損的困境。

二、新形勢下離婚過錯責(zé)任確認(rèn)和承擔(dān)的一些思路

（一）立法提供依據(jù)，細(xì)化司法解釋，擴大過錯范圍

一是加快反家暴法的立法步伐。雖然《反家庭暴力法征求意見稿》已在征集意見當(dāng)中，但是只有將其真正公布實施，才能看到其成效、存在的缺陷，是否符合我國國情。同時也要看到，征求意見稿雖然對家庭暴力的預(yù)防、處置和人身安全保護裁定、法律責(zé)任都有所規(guī)定，但是仍未提及對遭受家暴的無過錯方進(jìn)行物質(zhì)或精神損害賠償或補償，尚有改進(jìn)提升空間。二是擴大婚姻法中離婚過錯責(zé)任范圍。如上所述，現(xiàn)行婚姻法規(guī)定了四種離婚過錯的法定情形，然而已不能包含新形勢下明顯屬于婚姻侵權(quán)導(dǎo)致離婚的許多違法行為。出于維護弱勢群體權(quán)益、追求公平正義的法治精神的需要，建議在立法與司法上擴大離婚過錯法定情形范圍，一方面我們可以通過立法機關(guān)修改法律或是通過最高法院的司法解釋來充實與豐富《婚姻法》第46 條的內(nèi)容，增加適用離婚過錯的法定情形，讓更多的離婚損害賠償訴求有法可依；另一方面，我們要意識到法律具有滯后性，無論立法工作多么審慎細(xì)致、立法者的水平多么高超，立法成果依然無法百分百滿足現(xiàn)實需求。建議可以在列舉過錯情形的同時，增加抽象的兜底條款，將只要是嚴(yán)重侵犯夫妻法益的侵權(quán)行為都列入離婚過錯范圍，有助于無過錯方在離婚訴訟中順利獲得離婚損害賠償。

（二）引入優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，建立各部門聯(lián)動機制，解決“取證難”問題

其一，在離婚訴訟適用優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則。最高人民法院在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條規(guī)定：雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供的證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力。并對證明力較大的證據(jù)據(jù)予以確認(rèn)。因此，在適用“誰主張誰舉證”的民事證據(jù)原則同時，法院可根據(jù)“明顯優(yōu)勢”來判斷雙方當(dāng)事人對同一事實提出的相互矛盾的證據(jù)，這一裁判準(zhǔn)則即為“優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則”。在司法審判實踐中，針對婚內(nèi)侵權(quán)取證難問題，只要無過錯方提出侵權(quán)行為的證據(jù)存在的可能性大于不存在的可能性，就對該證據(jù)予以肯定。

其二，多方聯(lián)動，彌補無過錯方的取證能力。作為保護婦女兒童弱勢群體的社會團體，當(dāng)?shù)貗D聯(lián)應(yīng)當(dāng)發(fā)揮自身崗位優(yōu)勢，與村委會、居委會、司法所、法院時刻保持業(yè)務(wù)聯(lián)系，為離婚無過錯方提供幫助，如提供建議、幫助收集證據(jù)等。

其三、對離婚侵權(quán)證據(jù)審查采審慎態(tài)度。如果要對被侵權(quán)的離婚無過錯方采取傾斜性保護，那么法院在審查離婚案件證據(jù)時，應(yīng)當(dāng)保持審慎態(tài)度，因為對無過錯方的傾斜性保護可能會影響法官的自由裁量權(quán)，可能會對離婚過錯方懲戒過度。因為，這就要求負(fù)責(zé)審理婚姻家事案件的法官有高超的業(yè)務(wù)素質(zhì)、嫻熟的司法審判經(jīng)驗。

（三） 建立和完善離婚損害賠償制度

一是擴大離婚經(jīng)濟補償?shù)倪m用范圍。承認(rèn)家庭婦女的勞動價值，可在離婚時提出家務(wù)勞動的經(jīng)濟補償。二是對離婚無過錯方“經(jīng)濟困難”的認(rèn)定進(jìn)行補充解釋。針對離婚后無過錯方生活水平下降問題，除現(xiàn)行法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)外，補充增加保障性扶養(yǎng)條件。對無經(jīng)濟來源、懷孕、喪失勞動能力、年邁的等弱勢的離婚無過錯方采取傾斜性保護。三是設(shè)立懲罰性賠償。建議針對家暴、重婚、虐待家庭成員等嚴(yán)重?fù)p害婚姻法益的過錯行為，除追究離婚過錯方的刑事責(zé)任外，還可單獨或附帶提出懲罰性賠償?shù)拿袷略V訟。

（四） 多方聯(lián)動，重視婦女兒童維權(quán)崗建設(shè)，軟化解紛環(huán)境

一方面充分發(fā)揮基層機構(gòu)的作用，發(fā)揮婦聯(lián)、村委會、居委會，司法所、司法局、派出所、公安局、法院、政府等多部門聯(lián)動的機制，一旦某一機構(gòu)發(fā)現(xiàn)嚴(yán)重違法行為，則應(yīng)配套設(shè)置當(dāng)事人保護機制、職權(quán)機構(gòu)通知機制、跟蹤回訪調(diào)查機制，將維權(quán)落實到底，不會出現(xiàn)因為各部門職權(quán)不同的保護不力、相互推諉等問題。

另一方面，部分地區(qū)法院設(shè)立了婦女兒童維權(quán)崗的試點，也值得關(guān)注和推廣。其實踐經(jīng)驗證明，通過創(chuàng)設(shè)婦女兒童維權(quán)崗這類“綠色通道”，能夠?qū)S護婦女兒童弱勢群體合法權(quán)益提供有效的司法保障。該維權(quán)點可以由法院自行設(shè)立，也可以法院與調(diào)解機構(gòu)設(shè)立，法院對文書提供法律上的支持和認(rèn)定。

（五） 加大法律宣傳、教育力度，普及婚姻家事法律知識

一是普法宣傳日常化、基層化。要讓婦女兒童了解婚姻過錯法定情形屬于違法犯罪情形，相關(guān)機關(guān)、團體、部門進(jìn)行普法宣傳活動不能“走過場”、“一陣風(fēng)”，要將婚姻家事法律常識寫入中小學(xué)教材中，讓兒童從小懂得如何合法維權(quán)；要建立居委會、村委會與相關(guān)教育機構(gòu)、司法機構(gòu)的長期宣傳機制，將普法宣傳日?；⒒鶎踊?。二是開設(shè)婚前教育課。建議強制未婚夫妻在領(lǐng)證登記前參加婚前婚姻家事法律普法課，讓未婚男女們在未發(fā)生離婚糾紛前提前了解自己的權(quán)利、義務(wù)以及違法責(zé)任等。

注釋：

鳳凰資訊.內(nèi)地首份“同妻”報告出爐：人數(shù)達(dá)1600萬 僅3成離婚.2015年4月16日.http：//news.ifeng.com/a/20150416/43567077_0.shtml.

此問題也同樣適用于男方在家操持家務(wù)的情況，只是依據(jù)目前中國婚姻家庭角色現(xiàn)狀而言，多為男性在外工作、女性從事家務(wù)，弱勢的一方往往表現(xiàn)為女性，因此，未提及男性從事家務(wù)的情況，特此說明。

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