沈沁煒　王陸續(xù)

摘 要 在經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的今天，信息產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為了經(jīng)濟(jì)發(fā)展的支柱之一。由于互聯(lián)網(wǎng)本身的便捷性、資源傳輸?shù)目焖傩砸约皩?shí)時(shí)性等特點(diǎn)，使之成為一個(gè)熱門和首選的平臺(tái)，因?yàn)槠浞秶臄U(kuò)大和普及催生了市場(chǎng)。但網(wǎng)絡(luò)本身在一定層次上脫離了物質(zhì)世界又附帶著無數(shù)的利益，對(duì)利益的侵害同樣變得方便快捷，低成本高收益。本文認(rèn)為有效的解決方案應(yīng)當(dāng)同時(shí)從技術(shù)角度分別對(duì)各方面進(jìn)行分析和指出漏洞，從立法和政策方面探討改善和解決之途徑。

關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò) 知識(shí)產(chǎn)權(quán) 信息技術(shù) 維權(quán)

作者簡介：沈沁煒、王陸續(xù)，浙江大學(xué)寧波理工學(xué)院。

中圖分類號(hào)：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.286

知識(shí)產(chǎn)權(quán)，就是指對(duì)通過智力活動(dòng)創(chuàng)造的精神產(chǎn)品所享有的專有權(quán)利。而網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，即是指以網(wǎng)絡(luò)為媒介與載體的數(shù)字信息產(chǎn)權(quán)。其無償性、全球性、擴(kuò)散性、瞬時(shí)性等種種特性，成為了侵權(quán)事件的重災(zāi)區(qū)。另外，我國并不像歐美，日本等國具有比較成熟的知產(chǎn)保護(hù)體系，普通民眾也沒有養(yǎng)成穩(wěn)定的知產(chǎn)保護(hù)意識(shí)，很多研究結(jié)果也只是發(fā)掘問題。并沒有提出一些具有創(chuàng)新性，實(shí)用性的解決措施。所以，我國的網(wǎng)絡(luò)知產(chǎn)保護(hù)情況不容樂觀。本文將在解析網(wǎng)絡(luò)知產(chǎn)概念特點(diǎn)，侵權(quán)方式，剖析當(dāng)前保護(hù)困境的基礎(chǔ)上，從法律和技術(shù)兩個(gè)方面來試圖開辟一條正確的維權(quán)之路。

一、網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)概述

（一）網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的概念及特征

知識(shí)產(chǎn)權(quán)是人們對(duì)自己的智力活動(dòng)創(chuàng)造的成果和經(jīng)營管理活動(dòng)中的標(biāo)記、信譽(yù)依法享有的權(quán)利。 傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)總是要依托于一定的物質(zhì)載體，但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，數(shù)字化形式的精神成果及智力產(chǎn)品通過網(wǎng)絡(luò)得以迅速擴(kuò)散。人們可以感知的只是計(jì)算機(jī)終端屏幕上瞬時(shí)閃爍的數(shù)據(jù)和影像， 使其具有專有性，無地域性、無形性、瞬時(shí)性等特點(diǎn)。多媒體作品、數(shù)據(jù)庫、在線交互式作品、域名、網(wǎng)絡(luò)專利等新型客體不斷地誕生。

（二）網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的必要性

世界范圍來看，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)知產(chǎn)的保護(hù)，其實(shí)并不是一個(gè)新鮮的詞語。美國通過版權(quán)法、互聯(lián)網(wǎng)法及軟件專利來對(duì)網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)，另外，還利用行政程序和仲裁制度保護(hù)網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)。日本則建立強(qiáng)大的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)應(yīng)對(duì)機(jī)制并完善立法和各項(xiàng)保護(hù)制度，嚴(yán)格打擊和取締網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為。

而我國在這方面起步較晚?！鞍l(fā)明創(chuàng)造”一直是我們的口號(hào)，可是卻忽視了對(duì)已經(jīng)創(chuàng)造出來的產(chǎn)品的權(quán)利歸屬承認(rèn)。據(jù)“人民網(wǎng)”報(bào)道，每年僅軟件盜版就給中國軟件產(chǎn)業(yè)造成了近千億元的損失。就操作系統(tǒng)而言，目前絕大多數(shù)中國的電腦用戶都是使用著微軟的Windows系統(tǒng)。從95，98到當(dāng)下的Win10系統(tǒng)，中國網(wǎng)民都是在給美國編織著利益鏈。網(wǎng)絡(luò)知產(chǎn)，必是日后國際競爭的主要因素之一。

從小的方面來說，當(dāng)侵權(quán)之風(fēng)盛行時(shí)，各權(quán)利人由于利益受到嚴(yán)重影響，維權(quán)無門，其創(chuàng)作積極性就會(huì)大幅下降，導(dǎo)致國產(chǎn)作品質(zhì)量降低。所以，必須加強(qiáng)對(duì)各種類型的網(wǎng)絡(luò)知產(chǎn)的保護(hù)措施，打擊和遏制侵權(quán)人的侵權(quán)行為。

二、侵權(quán)的表現(xiàn)及具體分析

（一）從吾愛破解論壇看應(yīng)用軟件侵權(quán)現(xiàn)狀

應(yīng)用軟件侵權(quán)是最普遍的，最受廣大網(wǎng)民“認(rèn)可的”，也是最容易被忽視的。根據(jù)美國海關(guān)的統(tǒng)計(jì)，美國海關(guān)每年查獲的盜版軟件80%來自中國。 正版軟件會(huì)對(duì)軟件的功能進(jìn)行一些限制，當(dāng)用戶想要不受限制地使用功能或者繼續(xù)使用軟件，就需要付費(fèi)。但在我國，這種支出是毫無意義的這點(diǎn)已經(jīng)成為共識(shí)。應(yīng)用軟件的另一盈利方式是在軟件中植入廣告，劫持瀏覽器主頁為一些網(wǎng)頁游戲、賭博或者是色情頁面。而最新最“官方”的盈利方式則是捆綁安裝。百度就做得非常明顯，搜索任何軟件進(jìn)行下載百度軟件中心的下載總是首當(dāng)其沖或者僅僅是排在軟件官方頁面下方。下載完成后的結(jié)果顯而易見，許多本身免費(fèi)的軟件都能讓百度從中獲益，從下載結(jié)果看，百度對(duì)這些軟件是完全忽視名字而直接按照數(shù)字編號(hào)的。

此外一些軟件下載網(wǎng)頁也把很多軟件整合進(jìn)P2P下載器中。用戶直接下載獲得的并非軟件本身的安裝包，而是一個(gè)P2P下載器，里面捆綁了許多插件（這些插件的制作人和下載器和網(wǎng)站都是有盈利分成的）。用戶如果是急切下載就會(huì)安裝很多不必要的軟件。

而“吾愛破解”就是一個(gè)在軟件破解、反匯編、逆向工程方面有著極高人氣的論壇。該論壇創(chuàng)建時(shí)間較早，如今已經(jīng)成為業(yè)內(nèi)頂尖論壇，專業(yè)程度相當(dāng)之高。更為令人驚異的是該論壇幾乎收錄的幾乎所有知名軟件的破解版，去廣告，乃至迅雷、愛奇藝、百度云的會(huì)員破解與限速解除。該論壇作為一個(gè)門戶和入口，非常容易就讓一個(gè)不同網(wǎng)民變?yōu)椤百Y深侵權(quán)人”，從此對(duì)破解軟件產(chǎn)生依賴。從某種角度而言，此類優(yōu)質(zhì)網(wǎng)站相比起破解軟件本身危害更大。所幸的是大部分此類網(wǎng)站門檻較高，一般的網(wǎng)民對(duì)破解版沒有刻意搜索的意識(shí)，因此危害并不大。目前涉及到此類的訴訟幾乎沒有，因?yàn)榫S權(quán)成本極高，卻很難收到良好的結(jié)果，這也是該類行為淡出公眾視野的原因。

（二）從“百度文庫侵權(quán)案”與網(wǎng)絡(luò)小說網(wǎng)站泛濫看文字信息侵權(quán)現(xiàn)狀

“百度文庫”的前身是2009年11月推出的“文檔分享平臺(tái)”。通過這個(gè)平臺(tái)，用戶可以足不出戶地查閱找尋各種文本資料?！鞍俣任膸臁眱?nèi)所有的資料均是百度注冊(cè)用戶上傳，百度對(duì)其上傳的資料并不做修改。但是，在有一些文學(xué)作品，并沒有取得作者授權(quán)就能夠免費(fèi)下載，嚴(yán)重侵犯了文學(xué)創(chuàng)作者的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，最終出現(xiàn)了“百度文庫侵權(quán)案”。

就在2011年3月15日，《中國作家聲討百度書》由韓寒，賈平凹等50余位作家聯(lián)名發(fā)布。他們一致指責(zé)百度文庫是一個(gè)“賊臟市場(chǎng)”。中國音像協(xié)會(huì)唱片委員會(huì)也加入到聲討的大軍中，公開支持文學(xué)界展開的一系列維權(quán)行動(dòng)。百度文庫陷入了輿論的聲討中。

其實(shí)這僅僅是整個(gè)文字信息侵權(quán)現(xiàn)狀的冰山一角，網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)钠占昂蛻?yīng)用為著作權(quán)人實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利帶來了困難。相當(dāng)部分的著作權(quán)人無法知道自己的作品被利用了與否，如果被利用了，被誰利用了、被利用了多少次，當(dāng)然也無法向使用人發(fā)放使用許可并收取相應(yīng)的報(bào)酬。 此外諸如豆丁網(wǎng)、道客巴巴等性質(zhì)與百度文庫也相似。網(wǎng)絡(luò)小說也是如此。用戶收看新章節(jié)需要付費(fèi)，作者和網(wǎng)站分享收益。但是如今一搜，各種免費(fèi)小說網(wǎng)數(shù)量非常龐大。

這些幫助人們搜集信息的電子數(shù)據(jù)庫亟需法律的監(jiān)督。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織于1996年頒布了《數(shù)據(jù)庫公約草案》，提出應(yīng)當(dāng)對(duì)電子數(shù)據(jù)庫予以獨(dú)立的保護(hù)。 美國也對(duì)電子數(shù)據(jù)庫進(jìn)行了特殊的保護(hù)，規(guī)定了數(shù)據(jù)庫權(quán)利人對(duì)于數(shù)據(jù)庫擁有引用、發(fā)行、復(fù)制、傳播等一系列權(quán)利。 我國雖然沒有明確對(duì)電子數(shù)據(jù)庫進(jìn)行界定，但是《著作權(quán)法》中明確規(guī)定了匯編權(quán)，電子數(shù)據(jù)庫可以視為匯編作品的電子化，因此，最高司法機(jī)關(guān)完全可以充分發(fā)揮司法能動(dòng)性，將電子數(shù)據(jù)庫置于侵犯著作權(quán)罪的刑法保護(hù)之中。

（三）從“B站侵權(quán)系列案件”、熱門影視資源販賣、音樂平臺(tái)會(huì)員販賣看電子音像侵權(quán)現(xiàn)狀

上海市浦東新區(qū)人民法院于2015年9月8日公開審理了樂視訴B站侵權(quán)一案。最終共判決被告賠償原告共計(jì)24.6萬元。實(shí)際上，這并非彈幕網(wǎng)站bilibili首次面臨訴訟，因?yàn)榘鏅?quán)侵權(quán)問題，bilibili曾先后被愛奇藝、斗魚、華視等公司告上過法庭，還因?yàn)榍謾?quán)提供《中國合伙人》的點(diǎn)播服務(wù)，被中國電影股份有限公司提起過訴訟。B站盈利的模式區(qū)別于其他的視頻門戶網(wǎng)站，不通過廣告和會(huì)員收費(fèi)盈利。同樣，視頻完全來源于用戶自主上傳。其性質(zhì)與百度文庫一樣，可以輕易就壓垮正版資源。

流行音樂的版權(quán)問題同樣堪憂。國家版權(quán)局于2015年發(fā)布通知，網(wǎng)絡(luò)音樂服務(wù)商不得未經(jīng)授權(quán)，私自傳播音頻。并規(guī)定，未經(jīng)授權(quán)而傳播的音樂須在7月31之前撤出平臺(tái)。最終，各大音樂平臺(tái)下線了數(shù)萬乃至數(shù)十萬首歌曲，僅百度音樂就有六十多萬首，唱吧也有近三十萬首。單從數(shù)據(jù)上來看，似乎整個(gè)市場(chǎng)煥然一新，實(shí)則不然。根據(jù)騰訊娛樂2014年調(diào)查結(jié)果顯示，有65.11%的人選擇從其他渠道獲取免費(fèi)音樂，30.59%的人選擇在線聽，只有1.18%的人會(huì)在網(wǎng)上付費(fèi)下載。部分小型數(shù)字音樂平臺(tái)為了牟利，“變相”地進(jìn)行資源無償化。即象征性地設(shè)立所謂“付費(fèi)賬號(hào)”，然后將其以極低的價(jià)格賣出。相當(dāng)于為低成本下載無限量的高質(zhì)音頻提供了一個(gè)入口。其實(shí)很多平臺(tái)并沒有開啟類似帳號(hào)異地登入檢測(cè)的功能。因此實(shí)際上，侵權(quán)的現(xiàn)象一點(diǎn)都沒有緩解，僅僅是音樂制作人得到了補(bǔ)償，只是代價(jià)轉(zhuǎn)移給了平臺(tái)，長此以往，矛盾得不到解決，問題必將更加嚴(yán)重。

三、完善網(wǎng)絡(luò)知產(chǎn)保護(hù)的措施

（一）立法及制度方面的保護(hù)

對(duì)于網(wǎng)絡(luò)知產(chǎn)的保護(hù)，我國不是沒有法律規(guī)定，相反，《計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)解釋》、《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》等等立法早已存在。可是，這些立法存在著立法主體不統(tǒng)一，內(nèi)容矛盾，繁雜重復(fù)的問題。所以，一部《計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》急需被制定。

相關(guān)單位機(jī)關(guān)也需要積極尋找創(chuàng)新的方法。比如，政府可以和相關(guān)權(quán)利人合作。權(quán)利人將自己的產(chǎn)品發(fā)布于網(wǎng)上的同時(shí)準(zhǔn)備好備份信息，交由政府保存。在產(chǎn)品內(nèi)部植入自毀程序，當(dāng)該產(chǎn)品在使用過程中檢測(cè)到自身被惡意復(fù)制，侵入時(shí)，激活自毀程序。相應(yīng)用戶就不能繼續(xù)正常打開與使用該產(chǎn)品。還有，侵權(quán)行為所依托的就是相關(guān)的信息技術(shù)，而相關(guān)軟件就是使用信息技術(shù)的載體，此類軟件可以一并收歸在政府的管轄之內(nèi)。政府可以規(guī)定使用此類軟件必須進(jìn)行實(shí)名制注冊(cè)及認(rèn)證，將該類軟件的使用人群的大多數(shù)控制在從事相關(guān)行業(yè)的人，所有安裝該軟件的用戶的有效信息需在政府備案。

在立法進(jìn)步的同時(shí)，司法力度也需要加強(qiáng)。一定要確保相關(guān)司法人員的相關(guān)知識(shí)掌握程度，法律解釋能力和程序的正當(dāng)性。

（二）信息技術(shù)方面的保護(hù)跟進(jìn)

1.應(yīng)用軟件方面：

目前大部分應(yīng)用軟件都是加了壓縮殼的，然后通過用戶名+密碼+注冊(cè)碼（付費(fèi)獲得）來進(jìn)行軟件驗(yàn)證。許多常用的殼，通過Peid和Exeinfo PE兩款軟件可以分析出來，通過OllyDbg軟件可以對(duì)程序進(jìn)行調(diào)試，通過對(duì)驗(yàn)證步驟代碼的跳過可以直接取消注冊(cè)步驟，亦或是使用補(bǔ)丁制作工具制作補(bǔ)丁進(jìn)行補(bǔ)碼跳過驗(yàn)證步驟。同樣對(duì)于軟件驗(yàn)證步驟的分析也可以得出注冊(cè)碼的算法，制作注冊(cè)機(jī)。

對(duì)于這方面，網(wǎng)絡(luò)游戲的收費(fèi)外掛輔助走在了前線。因?yàn)槭召M(fèi)輔助屬于非法收入，而且來錢很快，輔助作者和其團(tuán)隊(duì)（主要是卡盟輔助，端口輔助基本屬于圈錢作品）為了確保利益的穩(wěn)定一般會(huì)使用相對(duì)較為高級(jí)的E盾和80網(wǎng)絡(luò)驗(yàn)證，采用不可逆的加密算法，封包一次性使用，一般的反匯編人士無法破解。但是僅限于易語言的程序，從某種角度而言便是為收費(fèi)外掛量身定做。因?yàn)镃語言編譯的程序在網(wǎng)絡(luò)上是占絕大部分的，E語言編譯的常規(guī)軟件基本上屬于分享軟件，想要加密進(jìn)行驗(yàn)證收費(fèi)的毫無疑問只有網(wǎng)絡(luò)游戲的收費(fèi)外掛了（大部分作者僅僅是急于牟利并且本身不具有成熟的高級(jí)語言匯編能力，E語言門檻低，模塊方面對(duì)于過驅(qū)動(dòng)和反掃描比較成熟，因而成為首選。當(dāng)然本身屬于非法作品不受法律保護(hù)，但是反破解方面采用的策略值得借鑒）。

2.文字信息方面：

文字信息方面的成本相比較于應(yīng)用軟件就低廉得多。在冰點(diǎn)、沸點(diǎn)等下載器的支持下，百度文庫、道客巴巴已經(jīng)不成為難點(diǎn)，甚至中國最大的論文收錄網(wǎng)站知網(wǎng)也可以通過cnki-downloader軟件下載，畢竟文字復(fù)制起來十分迅速。唯一有效的也許是讓搜索引擎下架盜版小說網(wǎng)站，畢竟對(duì)于許多人來說通過搜索引擎找網(wǎng)站是必經(jīng)之路。正規(guī)網(wǎng)站也要強(qiáng)化自身的SEO優(yōu)化。

3.音像方面：

從前文B站侵權(quán)的案例來看，主要采用的是盜鏈技術(shù)。盜鏈?zhǔn)侵阜?wù)提供商自己不提供服務(wù)的內(nèi)容，通過技術(shù)手段繞過其它有利益的最終用戶界面（如廣告），直接在自己的網(wǎng)站上向最終用戶提供其它服務(wù)提供商的服務(wù)內(nèi)容，騙取最終用戶的瀏覽和點(diǎn)擊率。受益者不提供資源或提供很少的資源，而真正的服務(wù)提供商卻得不到任何的收益。常見的盜鏈有以下幾種：圖片盜鏈、音頻盜鏈、視頻盜鏈、文件盜鏈。而B站采用的正是視頻盜鏈。

當(dāng)然反盜鏈技術(shù)也是比較成熟了，限制引用頁、加密偽裝、附加隨機(jī)碼等等。但是如果把針對(duì)對(duì)象的數(shù)據(jù)下載到本地就比較難以對(duì)付。觀看視頻必然在個(gè)人PC端有緩存數(shù)據(jù)，通過一些嗅探軟件（例如維棠）也可以直接下載視頻。目前迅雷采用的云播放模式則不會(huì)留下緩存，通過提交給服務(wù)器的地址，將資源下載到云端轉(zhuǎn)碼觀看。這項(xiàng)技術(shù)應(yīng)該普及至主流視頻門戶網(wǎng)站。

（三）加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)道德建設(shè)

1.提高權(quán)利人的維權(quán)意識(shí)：

即使法律法規(guī)在日益完善，作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的享有者也要對(duì)其進(jìn)行充分利用，來保護(hù)自身合法權(quán)益?？梢钥吹?，很多侵權(quán)案件之所以成為“難案”、“拖案”，并不是由于相關(guān)法律規(guī)定不周，而是由于侵權(quán)人的維權(quán)意識(shí)不強(qiáng)。所以，權(quán)利人本身需要提高自身的維權(quán)意識(shí)。政府，媒體等主體也可以幫助權(quán)利人維權(quán)。如建立網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)備案系統(tǒng)、將軟件、音頻視頻、文字資料、域名、信息技術(shù)等產(chǎn)品進(jìn)行合理分類集中，確認(rèn)各產(chǎn)品著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等權(quán)利的真正歸屬。在日后發(fā)生權(quán)利糾紛時(shí)可以快速調(diào)出數(shù)據(jù)進(jìn)行歸屬確認(rèn)。而在這一點(diǎn)上政府也要提高與權(quán)利人的合作。

2.提高產(chǎn)品享用者的意識(shí)：

產(chǎn)品享用者的地位最為特殊。普通用戶作為非直接利益相關(guān)者，對(duì)產(chǎn)品只有“使用”的行為。普通用戶相對(duì)于權(quán)利人及侵權(quán)方而言也常被排除在法律管轄的維度之外，當(dāng)前的法律更多的是規(guī)定著對(duì)于侵權(quán)者的懲罰。這并不妨礙一般民眾正常使用“來路不明”的信息產(chǎn)品。所以普通用戶的觀念轉(zhuǎn)變是十分困難的。企業(yè)方面要保證其產(chǎn)品的質(zhì)量與加密技術(shù)，拉開盜版與正版的使用成本與實(shí)際體驗(yàn)。政府更應(yīng)該調(diào)動(dòng)一切積極因素加大教育力度。讓公民認(rèn)識(shí)到網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)和盜版行為對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的協(xié)調(diào)發(fā)展造成的不良影響最終將會(huì)影響其個(gè)人利益。

注釋：

鄭軍.淮海工學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版·學(xué)術(shù)論壇）.網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特性及保護(hù).2011，9（9）.

宋志國、何莉莉.淺論網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù).法制與經(jīng)濟(jì).2010（216）.

See Donald P.Harris，The Honeymoon Is Over： The U. S. - China WTO Intellectual Property Complaint，F(xiàn)ordham International Law，2008.

王穎、唐霞.從“百度文庫侵權(quán)案”反思網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù).新聞戰(zhàn)線.2015（16）.

祝艷京.關(guān)于網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù).法制與經(jīng)濟(jì)（下旬）.2012（6）.

See Basic proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Intellectual Property in Respect of Databases，WIPO Doc. CRNR / DC /6（ Aug 30，1996） ，Article 1.

See Database Investment and Intellectual Property Antipiracy Act of 1996，H. R. 3531，104th Cong，2d Sess.

于志強(qiáng).我國網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪 制裁體系檢視與未來建構(gòu).中國法學(xué).2014（3）.