馮濤　林康平

摘 要 比較法這一學科因其濃厚的方法論氣息在整個法學體系中具有著別具一格的地位，但正是因為其自身本來就具有方法的成分，因而比較法的方法往往卻不那么受到重視。但是，一門獨立的法學學科應當具有其成熟的方法論研究，更何況比較法的研究將直接影響到法律移植等等具體立法或者司法層面的實踐，因此，對于其方法論給予一個清晰的剖析是必要的，也是重要的。

關鍵詞 比較法 功能性 方法

作者簡介：馮濤、林康平，廈門市同安區(qū)人民法院，助理審判員。

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.154

一、功能性方法的概念觀群

（一）目的論功能主義

薩爾蒙是目的論功能主義運用于比較法的第一人，他認為法學同其他科學一樣，是干系一般概念的科學，但是這些一般概念不是法律規(guī)范，而是法律問題。所以，法律規(guī)范的對比只在處理同樣法律問題時才成為可能。而目的論功能主義最為成熟的理論源自于埃塞爾，他的理論和之后茨威格特的理論具有極大的相似性：“各種不同的法律秩序的法律形式，只要具有類似的功能并且執(zhí)行類似的任務，大概就有可能進行有意義的比較。功能是一切比較法的出發(fā)點和基礎。這是‘比較的第三項”不同的法律體系對于相似的問題具有相似的解決方法，因而一般的法律原則能夠在具有自身目的的法律體系同發(fā)現(xiàn)或者建構。

（二）經(jīng)典功能主義

社會學家對于價值無涉的社會學追尋是非目的論功能主義的肇始。這種起源歸因于涂爾干兩種重要理念的引入，一是他講功能與其起源相分離，認為功能是元素間的關系，而非某種特質(zhì)；二是他強調(diào)個人的目的并非是一個穩(wěn)定的存在，因而不是科學有效的材料，社會學作為一門科學應該將注意力集中在客觀功能之上。涂爾干的功能主義元素也滲透到了比較法學的領域：科學性的特征以及研究的客觀性；社會作為一個整體是其所有部分存在總體的超驗，因為它的元素之間是相互關聯(lián)的；法應該從滿足社會需求的角度被理解；擁有更多功能性制度的社會以及擁有更好的法律的社會具有極具競爭力的優(yōu)勢。

（三）工具主義的功能主義

工具主義是作為前述進化論功能主義的延續(xù)而出現(xiàn)的，如果法律擁有一定的功能并能滿足社會性的需求，那么法律人的工作則是去發(fā)展能夠發(fā)揮社會工程的法律，而比較法能幫助比較相似問題的不同解決方式之間的優(yōu)劣。工具主義被法唯實論者廣泛接受，唯實論中的一個分支從社會學的功能概念為起點，將客觀功能解釋為立法者所設定的目的，用目的論的分析替換涂爾干的客觀科學理論，因而他們假定法律對于社會的作用既可以控制，亦可以衡量。但是，由于法唯實論者并未表現(xiàn)出對于比較法學的極大興趣，因而，工具主義的這一方法論并未成為比較法功能主義中的主流。

（四）認識論功能主義

回顧以上的功能主義的概念觀，功能主義遇到了很多的挑戰(zhàn)，陷入了一種進退兩難的境地，要么將功能僅僅解釋為因果關系，要么就需要在他們的世界觀中加入某種目的論。卡塞爾的認識論功能主義則試圖解決這種困境，他認為既然康德將法的性質(zhì)理解為人為的建構，因此就必然需要有這樣一種目光的轉移，也即從主體到功能的轉移。這種轉變在比較法學中的也凸顯在三個方面：第一，功能主義比較法的旨趣同樣不在法律制度的本質(zhì)之上，而在于某一制度的功能與特定問題的聯(lián)系上；第二，避免概念對比與宏觀對比中泛化的傾向，而著眼于一項法律制度與整體的聯(lián)系；第三，作為強調(diào)個人因素的對立，卡塞爾強調(diào)元素的整體性，他的功能概念有助于比較法中等值功能的形式化，并且使得比較法學者不僅關注制度之間的相似性，也更多的意識到制度之間的差別性。

二、功能性方法的合理性

實例中的比較方法的運用為何會偏向于功能性方法，而并非去運用與之相對出現(xiàn)的概念的方法呢？功能性方法的合理性理所應當在這種對比中能夠予以顯現(xiàn)。

關于大陸法系與英美法系國家的對比，大多數(shù)法律人條件反射似的會想到法典與非法典化的區(qū)別，但是勒內(nèi)·達維卻僅僅認為這是無關緊要的區(qū)別，因為在他看來普通法系與大陸法系最實質(zhì)性的區(qū)別在于前者是權利之法，而后者是補救之法。勒內(nèi)·達維教授對于法系之間差別關注并非形式上或者概念上的，他更多的是關注概念背后功能性或者目的性的制度，這也是為何勒內(nèi)·達維做出了法的可變要素與不變要素的重要區(qū)分。

在合同法領域中，英美法系的預期違約制度一直是大陸法系的民法學者所關注的重點，但是這一制度在大陸法系的合同法中并沒有相似的概念與之對應，那么包括中國在內(nèi)的大陸法系國家究竟應不應該引入這一制度呢？預期違約包括了明示與默示兩種方式，與明示的預期違約相對應，德國民法理論中的拒絕履行制度所產(chǎn)生的后果與發(fā)揮的功能與前者幾乎一致。因此，李永軍教授認為：“以德國民法典為代表的大陸法系民法及判例上的預期拒絕履行無論在構成及具體救濟措施上，與英美法系的明示預期違約制度的價值理念是一致的。”通過功能的指引，我們探尋到了與明示預期違約相似的制度，那么關于默示預期違約制度，大陸法系國家需要另辟蹊徑，抑或處之泰然？不安抗辯權制度是大陸法系國家，包括中國的合同法所明確規(guī)定的，這兩種制度都是在債務的履行期限到來之前，賦予債權人一定的抗辯權。雖然債務人沒有明示不履行，但如果有證據(jù)證明其債務期限到來不能履行，那么債權人可以要求其提供擔保或者立即履行債務。因此，無論從制度的時間，賦予債權人權利的類型或者是債權人救濟的手段，都和默示預期違約制度如出一轍。因此，結合上面兩個方面，李永軍教授認為：“我國既是繼受大陸法系民法體系，而在大陸法系現(xiàn)有的體系框架內(nèi)，英美法系之預期違約制度所針對的問題完全可以得到適當?shù)木葷?，故沒有必要將英美法系的預期違約作為獨立制度引進。”

預期違約制度與拒絕履行制度以及不安抗辯權制度的例子證明了不同的概念因為發(fā)揮了相同的功能而被視為相似，這一比較的方法也是等值功能性主義的證立。與此相反，亦有“相同”的概念由于發(fā)揮著不同的功能而被識別為截然不同的制度。同樣是法律規(guī)范，大陸法系與英美法系的用法與觀念卻大相徑庭：“英國關于‘法律規(guī)范的觀念與大陸法的法律規(guī)范觀念截然不同。因此，無論是法律規(guī)范亦或者法律原則在兩種不同法系背景之下都具有特殊的使用方式，如果僅僅局限于運用概念對比的方法顯然很難于準確的認定法系中的“共同的起點”，而如果比較法的起點選擇錯誤，那么接下來的整個比較的過程都是徒勞。因而，功能性比較方法在作為“共同的起點”這一關鍵環(huán)節(jié)上獨有的優(yōu)越性現(xiàn)實了茨威格特等人將其視為具有支配性地位方法論的合理性。雖然對于茨威格特將功能性比較方法與概念比較方法完全對立的觀點不無爭議，但上述兩個例子從正反兩方面證明了，至少在這一環(huán)節(jié)上，功能性方法確實發(fā)揮了支配性的功能，對于可比性的保障奠定了整個比較程序正確的基礎。

三、功能主義之功能

（一） 認識之功能

對外國法律制度的認識中存在著很多限制，因為法學者通常都是對于本國法律有著較深的造詣，并以此為基礎展開比較法的研究。因此，不能避免的是基于本國法形成的思維定勢會限制其對于比較項的選擇，如上文所提及的“法律規(guī)范”的例子，難免落入概念比較的窠臼。具體法律制度究竟在特定社會中是為了解決什么具體法律問題而產(chǎn)生的。具體地說，就是應該這樣提出問題：“在本國法律秩序中有通過這種法律制度處理的某種法律需求，而外國法是通過什么方式滿足這一需求的?！币蚨?，功能主義在認識的第一階段從肯定與否定兩方面發(fā)揮著作用：肯定方面告知我們應該深入外國法律體系的何種制度之中，否定方面則告誡我們需擺脫先入為主的桎梏。Michaels教授則認為，功能主義在理解法律這一階段之所以具有這一功能，是因為功能主義者采取了一種觀察者的視角，這種視角并非是為了取代參與者的視角，只是作為一種變通。因而觀察者更強調(diào)實際功能的關系，而忽視其他關系。

除了理解法律之外，對于“共同的起點”的選擇更是功能主義在該階段中極具說服力的體現(xiàn)。“共同的起點”或者“比較的第三項”是指各種不同的法律秩序的法律形式，只要具有類似的功能并且執(zhí)行類似的任務，大概就有可能進行有意義的比較。如前所述，預期違約究竟與大陸法系的何種制度具有可比性，或者同為“法律規(guī)范”的稱謂，究竟是否具有比較的可能性，是由功能主義所提供保障的。

（二） 比較之功能

在比較的階段，功能主義的功能最主要體現(xiàn)在了茨威格特所言的“類似的推定”中，但是它一方面承擔著功能主義方法的功能，另一方面卻因為其局限性被一部分學者予以詬病。“類似的推定”是一條關于實際解決辦法類似性的推定，類似的推定在比較法研究開始時可以作為啟發(fā)式的原則使用，給予研究者以路線上的指引，而在研究工作終結時，這個推定成為檢驗結果是否正確的手段。比較法學者假定不同的社會面對的相同的需求，任何社會都要具有功能相似的制度去迎合這些需求以求自保。如果功能等值的制度是可比較的，那么從定義上來說，這些制度就必須是對相同問題的相似回答。而此處的“類似”并不是法律制度抑或其解決的問題或迎合的社會需求，僅僅是指問題與答案之間的功能性要求。但是如果將功能主義視為萬能，過分強調(diào)“類似的推定”這一點，“恐怕難免會將過去在限定比較對象上所做的努力抵消殆盡，從而有再次返回到人類共同法之理想的危險?！痹u價之功能

功能主義在評價這一階段同樣也可以表現(xiàn)出其他方法所欠缺的特性。首先，功能主義能夠克服一國的比較法學者對于國外法的偏見。因為對于功能的評價，學者是采用的一種觀察者的視角，所以無需涉及本國法對于其主觀的影響，能夠更多的保證評價的中立性。其次，功能主義的評價能夠比較好的處理對于文化多元的法律體系的評價。區(qū)分特定法律體系文化背景的好壞，對于一個身處于該文化背景之下的人而言困難來自于他的批判性視角的缺失；而對于一個外來者而言，對于文化的考察不夠，很可能導致這種評價是有失準確的。而功能主義卻為我們提供了這樣一個基礎，在保持對于文化感知的同時保持一種外來者的批判性思維。因為功能主義者對于外國法進行評價的時候，能夠比較中肯的看到外國法發(fā)揮的功能，以及外國法功能紊亂的領域，所以在利用功能的角度對于本國法進行構建的時候，功能主義的幫助就更為突出了。但反而言之，如果比較法學者在對于本國法進行評價的時候，功能主義的基礎就顯得不那么穩(wěn)固，遠不如在進行前項工作時的作用發(fā)揮的明顯。

四、結語

功能性方法或者比較法中的功能主義，對于比較法的方法論是一次極具有影響力的推進。功能主義的沿革逐漸避免了人類共同法的窠臼，更多的傾向于一種實用主義的進路。因此如果僅僅看見功能主義的優(yōu)勢就僅僅局限于這種方法之上，那么顯然會抵消功能主義的優(yōu)勢，并不利于比較法的發(fā)展與進步。所以，本文旨在檢索功能性方法的理論發(fā)展，并且在其合理性的基礎之上在比較法的具體程序中去認識功能主義的功能與功能障礙。

參考文獻：

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