□文/顧秀梅 胡金華

違法建筑類型化處理構(gòu)想

□文/顧秀梅1胡金華2

（1.蘇州經(jīng)貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院；2.蘇州市姑蘇區(qū)白洋灣街道辦事處江蘇·蘇州）

違法建筑在全國范圍內(nèi)存在是不爭的事實，且有不斷蔓延的趨勢。盡管各地政府為此付出不懈努力，但收效甚微。本文立足于我國國情，基于違法建筑概念的界定和蘇州市姑蘇區(qū)數(shù)據(jù)統(tǒng)計，對違法建筑進行類型分析，并提出類型化處理違法建筑建議。

違法建筑；類型化；狀態(tài)違法行為；構(gòu)建

收錄日期：2016年9月27日

一、研究背景

伴隨著城市化進程的加快，違法建筑作為一種社會現(xiàn)象引起了越來越多的關(guān)注。由于歷史原因、利益驅(qū)動等因素，違法建筑成了居民改善居住條件和牟利的廉價選擇，從而導(dǎo)致了違建現(xiàn)象層出不窮。違法建筑因其涉及政策性強、法律門類多和時間跨度長等特點，而成為行政執(zhí)法部門的工作頑疾，執(zhí)法效果和社會效應(yīng)也不盡如人意。在核心為依法治國的十八屆四中全會上，將“法治”推向了一個新的高度，被定性為實現(xiàn)“中國夢”的有力保障。如何搬開這塊城市管理中的“絆腳石”，依法治國為違法建筑的治理指明了方向，即依法治理。

本文立足于我國國情，基于違法建筑概念的界定和蘇州市姑蘇區(qū)違法建筑的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，對違法建筑進行類型化分析，結(jié)果表明在行政難作為的情形下對違法建筑進行一刀切的方式已難以適應(yīng)依法治國的要求，由此提出類型化處理違法建筑的建議，以期對城市管理行政執(zhí)法領(lǐng)域違法建筑處理標(biāo)準(zhǔn)的制定提供參考。

二、相關(guān)概念界定

（一）違法建筑的法律界定。違法建筑是在行政執(zhí)法和司法適用中普遍使用的概念。然而，我國立法界至今未對違法建筑有官方的界定，以至執(zhí)法實務(wù)中出現(xiàn)“違法建設(shè)”、“違章建筑”、“違法建筑”混用的情況。三者的區(qū)別在于：嚴(yán)格來講，違法建筑的范圍應(yīng)廣于違法建筑，它包含了一切違反法律、法規(guī)以及規(guī)章的建筑物，而違法建筑物一般是指違反規(guī)章的建筑物；違法建設(shè)是從行為過程描述其違法性，而違法建筑或者違法建筑則是從行為結(jié)果描述其違法性。對于行政機關(guān)執(zhí)法來說，查處的應(yīng)當(dāng)是行為人的違法行為，即違法搭建；而執(zhí)法的對象則是違法建筑。

理清違法建筑在法律上的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是界定違法建筑概念的必要條件，也有利于正確處理違法建筑。認(rèn)定為違法建筑的構(gòu)成要件是“實質(zhì)和形式”，實質(zhì)即“是否妨害公共利益”、“是否影響規(guī)劃”。形式指是否取得相關(guān)許可。根據(jù)上述界定，筆者將違法建筑定義為：違反規(guī)范性法律文件的義務(wù)性或禁止性規(guī)定，而進行新建、擴建和改建所產(chǎn)生的，經(jīng)有權(quán)行政主管部門依法認(rèn)定其違法性和社會危害性的建筑物以及其他建造設(shè)施。

（二）類型化的概念。所謂類型化，實質(zhì)是對概念進行分類，將具體現(xiàn)象和抽象法律概念進行連接，便于歸納和對比，從而認(rèn)識內(nèi)在的同一性和差異性。具體到違法建筑，通過類型化分析可以深入認(rèn)識其屬性和利于合法合理處理。簡而言之，違法建筑類型化分析的目的：違法建筑是否需要立即拆除、是否能補辦手續(xù)、是否予以暫緩拆除、征收時是否需要補償，等等。

三、違法建筑“行政作為難”的原因

違法建筑一直是城市管理的難題，在全國范圍內(nèi)也未見有切實可行的辦法。城市化要經(jīng)歷“規(guī)劃、建設(shè)和管理”的過程，三分建設(shè)七分管理，可見管理的重要性。

圖1 2015年（截至10月份）姑蘇區(qū)數(shù)字城管平臺接警明細(xì)

圖2 2015年（截至10月份）城市管理各類違章接警占比圖

（一）管理體制造成的窘境。對于一般建筑物來說，規(guī)劃和管理并不同屬一個主體，由于部門自身利益和部門之間銜接不緊密的原因，矛盾往往都下沉到管理環(huán)節(jié)。在規(guī)劃部門驗收合格后，若建筑物存在設(shè)計瑕疵，會對后續(xù)的管理帶來很大的困擾。如，房屋設(shè)計時就留有搭建的空間，很可能導(dǎo)致后續(xù)的群發(fā)性違建、別墅群違建等，造成城管執(zhí)法難以解決和處理的困境。

（二）拆除執(zhí)行難。數(shù)以千計的違法建筑投訴量使城管執(zhí)法部門疲于應(yīng)對，暫且不說信訪投訴的壓力，單單大體量的違法建筑的拆除就是個難題：一是拆除的技術(shù)問題。一旦遇到高層建筑違法建筑，既要完成拆違又要確保高空作業(yè)人員的安全，對城管執(zhí)法部門來說，是一項難以完成的任務(wù)；二是當(dāng)事人的抗法。拆違中出現(xiàn)抗法最為常見，如果處置不當(dāng)，不僅影響本次的拆違，更嚴(yán)重的是會波及到其他違建的拆除工作。

（三）法律變更帶來的困惑。以蘇州市姑蘇區(qū)為例，從圖1、圖2中可以看出，違法建筑投訴的絕對數(shù)量和占比都較高，而違法建筑的處置不像違章停車，城管執(zhí)法機關(guān)可以將車輛違章信息抄報至交警支隊實施源頭管理。違建的查處和拆除面臨著復(fù)雜的矛盾和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆沙绦?，遭遇暴力抗法、軟暴力拒拆和敗訴也是常有的事。2008年1月1日前，城管部門現(xiàn)場拆除的依據(jù)是參照《蘇州市城市規(guī)劃條例》第四十五條的規(guī)定，可以現(xiàn)場拆除再建部分。隨著《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》和《蘇州市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》的施行，“現(xiàn)場拆除違法建設(shè)”的權(quán)限不再被法律授權(quán)。這一權(quán)限的缺失極大地影響了執(zhí)法的效率：一方面現(xiàn)場拆除不僅能立即消除違法行為，而且對將實施違法搭建的人們有警示作用；另一方面現(xiàn)場拆除法律依據(jù)的缺失，導(dǎo)致執(zhí)法部門會面臨因程序不合法而敗訴的風(fēng)險。（圖1、圖2）

對違法建筑的執(zhí)法效力直接關(guān)乎城管部門的形象和執(zhí)行力，甚至體現(xiàn)的是政府的執(zhí)行力和公信力，炙烤著政府的執(zhí)政思維。

（四）違法建筑處置缺乏標(biāo)準(zhǔn)。全國各地對違法建筑的處理方式各異，這與地區(qū)差異、執(zhí)政理念、體制機制不無關(guān)系。由于地區(qū)差異而造成標(biāo)準(zhǔn)不一尚可理解，然而同城出現(xiàn)對不同類型、不同危害程度、不同建造時間的違法建筑采用同樣的處理模式，或?qū)ν活愋偷倪`法建筑予以不同的處罰，這就令人費解。筆者認(rèn)為造成這種尷尬局面最關(guān)鍵的因素是缺乏統(tǒng)一的處置標(biāo)準(zhǔn)。

在違法建筑范疇內(nèi)，有一類特殊的違法建筑叫“無證建筑”，雖不屬規(guī)范概念，但卻客觀存在，是特殊時期和環(huán)境下的產(chǎn)物。無證建筑不全都違法，也有“合法的無證建筑”，即農(nóng)村政策更迭時期建造的宅基地和相關(guān)規(guī)劃類法規(guī)出臺前后的建筑。對于“合法的無證建筑”，如果實行和違法無證建筑同等對待予以拆除，或在征收時劃歸違法建筑而不予補償，這種不尊重歷史的“一刀切”做法不但給建造人的利益帶來巨大損失，而且缺乏法律依據(jù)。

四、違法建筑類型化分析

違法建筑根據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)可以分為不同的種類。對違法建筑進行類型化分析，可以理清其違法的性質(zhì)和程度，從而明確應(yīng)查處的行政主體，適用的法律、法規(guī)以及處置的方式。

（一）根據(jù)是否具有土地使用權(quán)來劃分。根據(jù)建筑人有無土地使用權(quán)的不同，可以將違法建筑區(qū)分為兩類：（1）建筑人沒有土地使用權(quán)限，侵占他人或公共土地進行建筑；（2）在建筑人擁有土地使用權(quán)的土地上建造的違法建筑物，屬程序性違法建筑，即未經(jīng)許可或未按許可內(nèi)容而擅自建設(shè)的建筑。

圖3 違法建筑類型化處理流程圖

（二）根據(jù)違法建筑具體違章情形的不同來劃分。根據(jù)違法建筑具體違章情形的不同，可以將違法建筑區(qū)分為三類：（1）未取得規(guī)劃許可建設(shè)的建筑；（2）未按規(guī)劃許可的內(nèi)容建設(shè)的建筑；（3）逾期未拆除的臨時性建筑物。

（三）根據(jù)違法建筑違反法律法規(guī)類別的不同來劃分。根據(jù)違法建筑違反法律法規(guī)類別的不同，可以將違法建筑區(qū)分為三類：（1）僅違反公法但未違反私法的違法建筑，即妨礙公共利益而不侵犯私權(quán)；（2）既違反公法又違反私法的違法建筑；（3）僅違反私法但未違反公法的違法建筑，僅是對他人私權(quán)利的侵犯（楊延超，2004）。

（四）根據(jù)能否消除對規(guī)劃實施的影響來劃分?？蓪⑦`法建筑區(qū)分為“能”和“不能”消除對規(guī)劃實施的影響，也就是能否補辦手續(xù)。（1）只未取得審批手續(xù)但未違反城市規(guī)劃的違法建筑，一般可以補辦手續(xù)使其成為合法建筑；（2）違背了城鄉(xiāng)規(guī)劃和土地管理規(guī)定的違法建筑，則不能通過補辦手續(xù)的方式轉(zhuǎn)正。這種劃分的意義在于對違法建筑進行處理時，分為程序性違法建筑和實質(zhì)性違法建筑這兩種情況分別進行處理。

（五）根據(jù)違法建筑存在的地域來劃分。按上述標(biāo)準(zhǔn)可將違法建筑區(qū)分為城市違法建筑和鄉(xiāng)村違法建筑。（1）所謂城市違法建筑是指建筑于城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的違法建筑；（2）所謂鄉(xiāng)村違法建筑是指建筑于廣大農(nóng)村地區(qū)的違法建筑。作這種分類主要意義在于可以明確執(zhí)法、管理工作的重點。但實際上隨著我國城市化進程的加快，違法建筑正在大量地出現(xiàn)“城中村”，此類違法建筑的處理要綜合當(dāng)時的法律法規(guī)和政策，避免偏頗。

（六）根據(jù)違法建筑建造的時間來劃分。按此標(biāo)準(zhǔn)可分為“新違法建筑”和“舊違法建筑”。以《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》施行時間為界，之前建造好的違法建筑為“舊違法建筑”，之后的為“新違法建筑”。

這個分類的意義在于立足我國國情，綜合兼顧歷史政策的延續(xù)和法律法規(guī)的正式施行，對不同時間段出現(xiàn)的違法建筑給予不同的處置符合客觀實際。作這種分類的法律意義重大，直接影響到征收、城市化進程等公益事業(yè)，應(yīng)引起我們的關(guān)注。

五、違法建筑類型化處理模式構(gòu)建

由于處理不同時間段形成的違法建筑所依據(jù)的法律法規(guī)不盡相同，根據(jù)“法不溯及既往”原則，加之政策、動機、用途等因素，在對違法建筑類型化分析基礎(chǔ)上，必須區(qū)別對待、妥善處理。

（一）新舊違法建筑的劃定和處理原則。本文以《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》施行的時間為界區(qū)分新舊違法建筑，并進行分類處理，具體如圖3。（圖3）針對違法建筑類型化處理流程圖作如下說明：

1、對新違法建筑一律按《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定從嚴(yán)處理。對《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》施行后發(fā)生的違法建筑一律按法律規(guī)定從嚴(yán)處理，以體現(xiàn)法律威嚴(yán)。

2、對舊違法建筑按三段式理論進行處理。對舊違法建筑按三段式理論進行處理，即在《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》實行前設(shè)定兩個時間節(jié)點，一個是《城市規(guī)劃法》施行時間，另一個是施行后的一段延續(xù)時間（長短因地制宜）。通過兩個節(jié)點將時間分為三段。對第一時間段內(nèi)的違法建筑一律準(zhǔn)許補辦手續(xù)，不補辦的征收時也按合法建筑進行補償，但扣除相關(guān)稅費。對第二時間段內(nèi)的違法建筑從寬處理：能補辦準(zhǔn)許補辦，不能補辦的征收時參照合法建筑適當(dāng)補償。在第三時間段內(nèi)的一律從嚴(yán)，按不當(dāng)?shù)美颠€和征收不予補償?shù)脑瓌t處理。

3、區(qū)分第一時間段內(nèi)無證建筑與違法建筑的處理。無證建筑是指沒有“兩證”且無檔案的建筑，其建造人通過申請得到主管部門同意后實施建造，由于建造人自身意識問題未辦理“兩證”。或由于當(dāng)時的法律環(huán)境、政策因素、許可制度不完善等原因，主管部門未給予“兩證”。其檔案也因主管部門登記不全或遺失而無據(jù)可查。此類建筑在當(dāng)時不存在違反審批程序、妨礙規(guī)劃和公共利益，或規(guī)劃調(diào)整后原先影響規(guī)劃和公共利益的情況消失了，應(yīng)視為合法建筑；而第一時間段內(nèi)的違法建筑在當(dāng)時存在違反程序或妨礙規(guī)劃、公共利益，或兩者皆有的情況，但因規(guī)劃調(diào)整、法律法規(guī)的變更，原先的影響已消除且具備補辦手續(xù)的條件，這類違法建筑應(yīng)予以補辦手續(xù)，在繳納相關(guān)稅費后轉(zhuǎn)為合法建筑。

4、設(shè)定第二個時間節(jié)點的理由。鑒于當(dāng)時我國的傳播途徑、科技水平和生活條件等因素限制，人們獲取信息的渠道少、時間長，偏僻、落后的地區(qū)更甚；人的行為、思維方式有慣性作用。因此留出一段時間作為緩沖，符合客觀實際和人性特點。

（二）違法建筑狀態(tài)違法行為的處理。對于違法行為超過兩年被發(fā)現(xiàn)的違法建筑的處理一直困擾著行政部門。在學(xué)界有狀態(tài)延續(xù)一說，即違法建筑一旦建成，只要不拆除，其后果違法事實就一直存在，仍然適用行政處罰。筆者認(rèn)為這里存在著一個誤區(qū)，違法建筑其后果違法實質(zhì)上屬于“狀態(tài)違法”，其特點是：違法行為終了，不法狀態(tài)（即后果違法）單獨繼續(xù)。行政處罰是對違法行為的制裁，而不是對不法狀態(tài)的處罰，也就是說超過兩年被發(fā)現(xiàn)的違法行為不適用行政處罰。

對狀態(tài)違法行為的處理，本文提出兩種解決辦法：一是依據(jù)《土地管理法》、《環(huán)境保護法》等法律法規(guī)，采取有效措施對因其造成的土壤污染進行治理；二是通過城區(qū)改造、征收等形式解決，根據(jù)調(diào)查、認(rèn)定的結(jié)果決定對其處理和補償?shù)霓k法。

六、結(jié)語

本文基于對歷史政策、地區(qū)差異、法律更迭實際的尊重，根據(jù)各種要素對違法建筑進行類型化分析。在此基礎(chǔ)上，運用“法治方式”擬對不同類型的違法建筑采用不同的法律依據(jù)和適用條款進行處理，為違建處理標(biāo)準(zhǔn)的制定提供參考，符合依法治國的“法治思維”。融入“法治思維”和“法治方式”的違法建筑類型化處理模式，既能維護法律威嚴(yán)和群眾利益，又可減少不當(dāng)執(zhí)法和暴力抗法現(xiàn)象的發(fā)生，有利于提高行政效率和社會效應(yīng)，為違法建筑處理實務(wù)提供理論和實踐指導(dǎo)。

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江蘇高校哲學(xué)社會科學(xué)研究項目：“建設(shè)新江蘇背景下城市管理行政執(zhí)法理念重構(gòu)”（編號：2015SJD589）

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