文/王萬華 宋爍

地方重大行政決策程序立法之規(guī)范分析
——兼論中央立法與地方立法的關(guān)系

文/王萬華 宋爍

《重大行政決策程序暫行條例》在《國(guó)務(wù)院2016年立法工作計(jì)劃》中屬于“全面深化改革急需的項(xiàng)目”類別。地方現(xiàn)已出臺(tái)大量關(guān)于重大行政決策程序的地方政府規(guī)章與行政規(guī)范性文件，地方立法先行雖得以為中央立法積累寶貴的立法經(jīng)驗(yàn)與實(shí)證經(jīng)驗(yàn)，但如何處理中央立法與地方立法的關(guān)系本身亦成為中央立法需要解決的一個(gè)問題。本文對(duì)收集到的326份規(guī)定就形式與內(nèi)容兩個(gè)方面展開規(guī)范層面的分析，并進(jìn)而對(duì)如何定位中央立法與地方立法的關(guān)系提出初步思考。

重大行政決策程序立法采用了國(guó)務(wù)院指導(dǎo)性文件與地方立法先行先試相結(jié)合的推進(jìn)方式

重大行政決策法治化主要是一個(gè)實(shí)踐話題，政府的自我推動(dòng)扮演了極其重要的角色，國(guó)務(wù)院通過一系列指導(dǎo)性文件提出并逐步完善了重大行政決策的制度框架：2004年《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》（下稱《綱要》）將“科學(xué)化、民主化、規(guī)范化的行政決策機(jī)制和制度基本形成”列為基本建成法治政府目標(biāo)的一項(xiàng)內(nèi)容；2008年《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》（下稱《市縣依法行政決定》）進(jìn)一步規(guī)定了完善重大行政決策聽取意見制度等6項(xiàng)重大行政決策程序制度；2010年《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》（下稱《意見》）提出“要把公眾參與、專家論證、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、合法性審查和集體討論決定作為重大決策的必經(jīng)程序”。2014年10月23日黨的十八屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》（下稱《依法治國(guó)決定》）中明確提出“健全依法決策機(jī)制。把公眾參與、專家論證、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、合法性審查、集體討論決定確定為重大行政決策法定程序——建立行政機(jī)關(guān)內(nèi)部重大決策合法性審查機(jī)制，建立重大決策終身責(zé)任追究制度及責(zé)任倒查機(jī)制”。2015年，中共中央、國(guó)務(wù)院印發(fā)的《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2015～2020年）》進(jìn)一步就完善決策程序提出了6項(xiàng)具體要求。

立法對(duì)接層面，各級(jí)地方政府承擔(dān)了先行先試的任務(wù)，并沿著兩條路徑展開重大行政程序立法的推進(jìn)：一條路徑以2008年《湖南省行政程序規(guī)定》為代表，在綜合性行政程序規(guī)定中規(guī)定重大行政決策程序；另一條路徑是制定專門的重大行政決策程序立法和行政規(guī)范性文件。此路徑之下又分為兩種做法，一種是制定綜合性重大行政決策程序規(guī)定對(duì)重大行政決策進(jìn)行全面規(guī)范，如《浙江省重大行政決策程序規(guī)定》；另一種做法是制定關(guān)于重大行政決策單一程序機(jī)制的規(guī)定，如《大連市重大行政決策聽證辦法》等。截至2016年5月1日，我們收集到地方重大行政決策程序規(guī)定共計(jì)326份。

地方重大行政決策程序立法的形式分析

1．區(qū)域分布。除西藏自治區(qū)外，我國(guó)大陸其他30個(gè)省、自治區(qū)、直轄市都有關(guān)于重大行政決策的程序規(guī)定。其中，21個(gè)省、自治區(qū)、直轄市制定了省級(jí)重大行政決策規(guī)定，約占我國(guó)大陸31個(gè)省級(jí)行政區(qū)域的67．74%。重大行政決策程序立法在地方區(qū)域分布的廣泛性為中央立法的實(shí)施奠定了非常好的基礎(chǔ)。

2．立法形式包括兩種：一種是以《湖南省行政程序規(guī)定》為代表，在統(tǒng)一的行政程序規(guī)定中專章或者專節(jié)規(guī)定重大行政決策程序立法，326部規(guī)定中有15部為地方行政程序規(guī)定，約占全部規(guī)定的4．6%；另一種是制定專門的重大行政決策程序立法。326部規(guī)定中，專門立法形式為311部，占95．4%。311部專門立法又分為兩種形式：第一種是制定綜合性重大行政決策規(guī)定，如《浙江省重大行政決策程序規(guī)定》，共計(jì)159部，占總數(shù)311份的51．1%；第二種是制定針對(duì)單一程序制度的規(guī)定，如《珠海市重大行政決策聽證辦法》等。單一程序制度規(guī)定共計(jì)152份，占總數(shù)311份的48．9%。其中，聽證制度（44份）、合法性審查制度（32份）、專家咨詢論證制度（24份），分列前3位。

3．立法位階。地方重大行政決策程序規(guī)定分為政府規(guī)章與行政規(guī)范性文件兩類。其中，僅有36部地方政府規(guī)章，約占地方立法總數(shù)的11%；其他290部都為行政規(guī)范性文件，約占地方立法總數(shù)的89%。立法位階分布顯示在地方層面有關(guān)重大行政決策的規(guī)定位階普遍較低。

4．制定主體。326部地方重大行政決策程序規(guī)定的制定主體全部為地方各級(jí)人民政府，尚未有地方人大制定條例，地方各級(jí)人民政府成為推動(dòng)決策立法的力量。15部地方行政程序規(guī)定的制定機(jī)關(guān)均為地方人民政府，311份專門立法中有236份規(guī)定的制定機(jī)關(guān)是縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府，占全部規(guī)定的3/4以上；74份規(guī)定由政府辦公廳（室）制定；1份較為特殊的是廣州市人民政府研究室制定的《廣州市重大行政決策論證專家?guī)旃芾砉ぷ骷?xì)則》。制定主體分布顯示，政府自身成為重大行政決策法治化的推動(dòng)者。

5．生效時(shí)間。15部地方行政程序規(guī)定中2008年出臺(tái)的《湖南省行政程序規(guī)定》是第一部生效的統(tǒng)一程序規(guī)定。311份專門決策程序規(guī)定中，除《汕頭市人民政府重大行政決策基本程序的規(guī)定》生效于2002年以外，其他310個(gè)重大行政決策均生效于2004年后。分析326份規(guī)定的生效時(shí)間可以看出，地方重大行政決策相關(guān)規(guī)定的出臺(tái)，與國(guó)務(wù)院不同時(shí)期發(fā)布的指導(dǎo)性文件中關(guān)于完善重大行政決策機(jī)制的要求形成有效互動(dòng)，以中央層面規(guī)范性文件確定的制度框架為基礎(chǔ)展開的地方立法在程序制度上呈現(xiàn)出相當(dāng)程度的共性，從而為中央層面的統(tǒng)一立法奠定了很好的地方先行先試基礎(chǔ)。

地方重大行政決策程序立法之內(nèi)容分析

地方重大行政決策程序規(guī)定的內(nèi)容基本在國(guó)務(wù)院不同階段指導(dǎo)性文件所確定的制度框架內(nèi)展開，內(nèi)容因而具有高度相似性。

（一）立法架構(gòu)的兩種思路

第一種，以決策過程為單一主線架構(gòu)重大行政決策相關(guān)內(nèi)容，事中程序制度并不凸顯。此種方式的代表性規(guī)定有《黑龍江省人民政府重大決策規(guī)則》等。采用此種架構(gòu)方式的規(guī)定多發(fā)布在2006年至2009年間，主要依據(jù)2004年國(guó)務(wù)院《綱要》制定，是我國(guó)地方重大行政決策規(guī)定的初期樣態(tài)，立法對(duì)決策程序制度的規(guī)定較為籠統(tǒng)、原則，缺乏可操作性。

第二種，以決策過程和決策程序制度為雙主線架構(gòu)立法內(nèi)容，決策程序制度單獨(dú)設(shè)章予以規(guī)定。采用雙主線架構(gòu)模式的有《四川省重大行政決策程序規(guī)定》等。此種模式一方面按照事前、事中、事后的流程架構(gòu)立法內(nèi)容，同時(shí)以程序制度為主線架構(gòu)立法，對(duì)五大程序公眾參與、專家論證、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、合法性審查、集體討論決定單獨(dú)設(shè)章加以規(guī)定，細(xì)化了各項(xiàng)決策程序制度的規(guī)定，完善了決策的程序機(jī)制。采此種立法架構(gòu)類型的規(guī)定多發(fā)布在2012年至2015年間，2015年數(shù)量最多，這與五大程序機(jī)制在《依法治國(guó)決定》中得以明確并細(xì)化其要求相對(duì)應(yīng)。

（二）適用范圍的4種規(guī)定模式

由于我國(guó)立法采用了先行規(guī)范重大行政決策，而非規(guī)范全部行政決策活動(dòng)的策略，確定重大行政決策事項(xiàng)的范圍成為一個(gè)至關(guān)重要的問題，也是目前困擾實(shí)踐的最大難題。重大行政決策事項(xiàng)確定的模糊性造成大量重大行政決策游離于立法之外，很多應(yīng)當(dāng)納入法律調(diào)整范圍的決策被政府以不屬于重大行政決策為理由規(guī)避了立法的適用。地方立法也已經(jīng)認(rèn)識(shí)到這個(gè)問題，對(duì)如何解決這一問題做了一些探索，出現(xiàn)4種規(guī)定模式。

第一種，“僅正面列舉”模式。此種模式不對(duì)重大行政決策作概括性規(guī)定，直接列舉重大行政決策事項(xiàng)。

第二種，“概括+正面列舉”模式。這種模式首先界定了重大行政決策的內(nèi)涵，同時(shí)正面列舉屬于重大行政決策的典型事項(xiàng)。

第三種，“概括+正面列舉+反面列舉”模式。這種模式增加了反面列舉，將部分事項(xiàng)排除在重大決策事項(xiàng)范圍之外，有助于進(jìn)一步明確重大行政決策的范圍。

第四種，“目錄機(jī)制模式”。此種模式放棄正面列舉，代之以目錄管理機(jī)制，同時(shí)使用“概括+反面列舉”方式為行政機(jī)關(guān)制定重大行政決策目錄提供依據(jù)。

（三）重大行政決策中的多元主體

以不特定人為行為對(duì)象的重大行政決策行為涉及的主體范圍寬泛，不同主體之間形成的法律關(guān)系亦相對(duì)復(fù)雜：

1．行政機(jī)關(guān)，包括決策機(jī)關(guān)、決策承辦部門、決策事項(xiàng)相關(guān)部門、決策批準(zhǔn)機(jī)關(guān)、決策執(zhí)行機(jī)關(guān)、決策監(jiān)督機(jī)關(guān)、決策機(jī)關(guān)辦公廳（室）、決策承辦部門法制機(jī)構(gòu)和決策機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)等。不同類型行政機(jī)關(guān)之間形成橫向與縱向兩類關(guān)系。目前立法關(guān)于內(nèi)部不同機(jī)關(guān)、不同部門之間的職責(zé)分工與銜接、機(jī)關(guān)之間的協(xié)力等內(nèi)部法律關(guān)系的規(guī)定比較薄弱，這正是實(shí)踐中重大行政決策綜合決策不足、部門決策色彩過強(qiáng)的制度上的薄弱環(huán)節(jié)。

2．公眾，指公民、法人和其他組織，屬于決策中的外部主體，與決策機(jī)關(guān)之間形成外部法律關(guān)系。

3．專家，屬于決策中的外部主體，為決策提供技術(shù)理性支撐。

4．地方人大、政協(xié)、民主黨派、人民團(tuán)體。如何在憲法、地方組織法的框架下，處理好決策機(jī)關(guān)與人大的關(guān)系，是中央層面立法需要注意的一個(gè)問題。

5．政府法律顧問、第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)等社會(huì)服務(wù)主體。

（四）五大決策程序制度在地方立法中得到普遍規(guī)定，成為法定必經(jīng)程序

《綱要》《市縣依法行政決定》《意見》《依法治國(guó)決定》《法治政府建設(shè)綱要（2015～2020年）》對(duì)重大行政決策程序的要求有一個(gè)逐漸完善的過程，不同階段的重大行政決策程序立法因而呈現(xiàn)出不同的制度特點(diǎn)。2010年之前出臺(tái)的規(guī)定，多數(shù)較為籠統(tǒng)、簡(jiǎn)單地規(guī)定了公眾參與、專家論證、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、合法性審查、集體討論決定條款；2010年以后出臺(tái)的規(guī)定，形式上將五大程序制度單獨(dú)設(shè)章加以規(guī)定，內(nèi)容則更為具體、詳細(xì)，五大決策程序機(jī)制內(nèi)容逐漸豐富、完善，為中央立法打下很好基礎(chǔ)。

在五大法定必經(jīng)程序制度中，公眾參與和專家論證屬于外部程序制度，其中的公眾參與是現(xiàn)行立法規(guī)定的重點(diǎn)內(nèi)容，很多地方立法關(guān)于公共參與的規(guī)定都很具體，重大行政決策聽證制度則是制度構(gòu)建中的重中之重。關(guān)于重大行政決策聽證制度的專門規(guī)定多達(dá)44份，是單一制度專門立法中數(shù)量最多的。風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、合法性審查、集體討論決定屬于內(nèi)部程序制度，這3項(xiàng)制度的規(guī)定相對(duì)簡(jiǎn)單一些。風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估機(jī)制是我國(guó)獨(dú)具特色的決策程序制度，地方在重大行政決策過程中普遍要求進(jìn)行決策風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，這與我國(guó)近年來各級(jí)政府信訪壓力過大有關(guān)。

（五）重大行政決策實(shí)施評(píng)估制度

決策領(lǐng)域長(zhǎng)期存在“重制定、輕評(píng)估”的問題，而決策是面向未來的行為，決策實(shí)施后需要及時(shí)跟進(jìn)開展實(shí)施效果評(píng)估。地方關(guān)于決策后評(píng)估的規(guī)定詳略不一，廣西僅用一個(gè)條文對(duì)決策后評(píng)估機(jī)制做出概括性規(guī)定，貴州設(shè)專章規(guī)定了決策后評(píng)估制度。決策實(shí)施評(píng)估制度宜由中央立法予以統(tǒng)一規(guī)定。

（六）重大行政決策的責(zé)任追究制度差異較大

自《綱要》始就將重大決策責(zé)任機(jī)制與重大決策程序機(jī)制的完善并提，各地均在規(guī)定中對(duì)法律責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，但內(nèi)容的詳略程度有所不同。福建等地方僅用一個(gè)條文對(duì)法律責(zé)任進(jìn)行規(guī)定，重慶等地方規(guī)定則以專章形式規(guī)定重大決策的法律責(zé)任，包括責(zé)任主體、追責(zé)情形、歸責(zé)原則、責(zé)任形式等內(nèi)容。

責(zé)任機(jī)制屬實(shí)體法內(nèi)容，且與行政問責(zé)機(jī)制、公務(wù)員紀(jì)律處分機(jī)制、行政復(fù)議法、行政訴訟法等都有交集，不適合在地方重大行政決策程序立法中予以規(guī)定，應(yīng)由中央立法予以統(tǒng)一規(guī)定。

“先地方、后中央”路徑下的中央立法與地方立法的關(guān)系

中央層面重大行政決策程序立法有兩條實(shí)現(xiàn)路徑：一條路徑為由全國(guó)人大制定《行政程序法》，設(shè)一章規(guī)定重大行政決策；另一條路徑為由國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)《重大行政決策程序條例》。綜合目前的各項(xiàng)立法進(jìn)程，第二條路徑即由國(guó)務(wù)院制定《重大行政決策程序暫行條例》應(yīng)為近期所能預(yù)期?；诘胤街卮笮姓Q策程序立法之現(xiàn)狀，“先地方、后中央”路徑下的中央立法應(yīng)當(dāng)避免內(nèi)容過于原則、概括，注重制度可操作性，使之成為規(guī)范重大行政決策程序的基本法，而不是地方立法的補(bǔ)充法。

第一，程序法應(yīng)具有可操作性，條例作為規(guī)范重大行政決策活動(dòng)的程序立法首先應(yīng)當(dāng)滿足其法律屬性，避免文本定位的政策屬性。地方立法歷經(jīng)10余年探索已經(jīng)發(fā)展至制度構(gòu)建精細(xì)化階段，中央立法如果仍然概括、原則，將成為又一份指導(dǎo)性文件，立法意義將受到很大削弱。條例屬于行政法規(guī)，為法的一種形式，文本定位應(yīng)當(dāng)區(qū)別于各階段指導(dǎo)性文件而凸顯其法律屬性，明確決策中各方主體的程序權(quán)利義務(wù)，厘清行政機(jī)關(guān)之間的職責(zé)分工。

第二，重大行政決策法治化是現(xiàn)階段法治政府建設(shè)的中心任務(wù)，地方?jīng)Q策程序規(guī)定位階過低，難以有效規(guī)范政府的重大行政決策活動(dòng)，需要中央立法高度法典化，實(shí)質(zhì)發(fā)揮規(guī)范作用，提升對(duì)政府重大行政決策活動(dòng)的規(guī)范力度，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)將重大行政決策納入法治化軌道的立法目的。我國(guó)依法行政初期選擇以具體行政行為為對(duì)象展開，十八大之后，對(duì)政府重大行政決策活動(dòng)的規(guī)范成為法治政府建設(shè)的中心任務(wù)之一，對(duì)重大行政決策的程序規(guī)范為其基本規(guī)范進(jìn)路。與中央在《依法治國(guó)決定》《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要》（2015～2020年）中關(guān)于重大行政決策法治化制度層面的高要求定位形成鮮明對(duì)照的是，重大行政決策法治化的實(shí)踐遭遇了相當(dāng)大的現(xiàn)實(shí)困境，有的地方無決策程序法，有決策程序立法的地方多數(shù)得不到很好落實(shí)。很多信訪事項(xiàng)暴露出重大行政決策在實(shí)踐中面臨多重問題：有的決策不進(jìn)行充分科學(xué)論證和征求公眾意見，有的決策繞開現(xiàn)有法律另辟蹊徑違法決策，有的決策效能不足，有的決策部門決策色彩濃厚、綜合決策不足。重大行政決策法治化遭遇的種種困境原因固然是多方面的，地方立法位階過低、難以形成對(duì)重大行政決策的有效規(guī)范則是其中原因之一。目前地方重大行政決策程序規(guī)定位階普遍較低，難以對(duì)政府形成有效約束，此外，政府規(guī)章與行政規(guī)范性文件也不能作為法院審理行政案件的依據(jù)，很難通過司法審查強(qiáng)化其約束力。

立法定位需要考量立法面臨的任務(wù)與要達(dá)到的目的。當(dāng)前重大行政決策中央立法面臨的立法任務(wù)是一方面要回應(yīng)國(guó)家對(duì)重大行政決策法治化在當(dāng)前的功能定位，將《依法治國(guó)決定》和《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要》（2015～2020年）關(guān)于完善重大行政決策機(jī)制的具體要求轉(zhuǎn)化為法律制度；另一方面要能夠解決重大行政決策法治化在現(xiàn)實(shí)中遭遇的種種困境，解決現(xiàn)有立法位階過低、法治動(dòng)力不足的問題。中央立法需要對(duì)規(guī)范政府的重大行政決策活動(dòng)實(shí)質(zhì)發(fā)揮作用，一部高度法典化的、具有可操作性的中央立法才能夠?qū)崿F(xiàn)這一立法任務(wù)。

第三，程序規(guī)則具有統(tǒng)一性，地方?jīng)Q策程序立法內(nèi)容呈現(xiàn)出相當(dāng)程度的相似性，中央立法應(yīng)吸收地方立法，建構(gòu)重大行政決策基本程序制度，一方面避免地方不必要的重復(fù)立法，另一方面避免地方立法缺失之地出現(xiàn)法治空白。

（王萬華系“2011計(jì)劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心教授，宋爍系中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院博士生；摘自《行政法學(xué)研究》2016年第5期）