文/李楊 陳寰琦 周念利

數(shù)字貿(mào)易規(guī)則“美式模板”對中國的挑戰(zhàn)及應(yīng)對

文/李楊 陳寰琦 周念利

“數(shù)字貿(mào)易”作為21世紀(jì)國際經(jīng)貿(mào)談判新議題一直熱度不減。作為數(shù)字貿(mào)易強(qiáng)國，美國一直嘗試為數(shù)字貿(mào)易設(shè)定一個具有約束力的全球標(biāo)準(zhǔn)，從雙邊和諸邊談判入手，主導(dǎo)了TPP、TTIP和TISA等談判，以期構(gòu)建體現(xiàn)自身立場的新國際貿(mào)易規(guī)則體系。近年來中國電子商務(wù)發(fā)展迅速，在數(shù)字貿(mào)易相關(guān)議題上存在巨大利益訴求。由于中美在數(shù)字產(chǎn)業(yè)上的比較優(yōu)勢存在較大差異，針對數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的“美式模板”，中國的可接受度如何、該模板會給中國帶來哪些挑戰(zhàn)，中國作為電子商務(wù)大國應(yīng)如何趨利避害等一系列問題值得深入思考。

數(shù)字貿(mào)易規(guī)則“美式模板”的基本構(gòu)成及主要內(nèi)容

自2000年美國-約旦FTA開始，美國主導(dǎo)的貿(mào)易協(xié)定文本中，除“電子商務(wù)章”外，數(shù)字貿(mào)易相關(guān)規(guī)則已“循序漸進(jìn)”地深入滲透到“跨境服務(wù)貿(mào)易章”、“投資章”、“信息技術(shù)合作章”與“知識產(chǎn)權(quán)章”，其基本構(gòu)成和主要內(nèi)容如下：

1．對數(shù)字貿(mào)易基本理論問題及數(shù)字技術(shù)對現(xiàn)行規(guī)則提出的部分挑戰(zhàn)做出直接或間接應(yīng)對。（1）對數(shù)字貿(mào)易相關(guān)術(shù)語做出明確界定；（2）明確貿(mào)易規(guī)則對于數(shù)字服務(wù)提供的適用性，指出以電子方式提供的服務(wù)貿(mào)易要受跨境服務(wù)貿(mào)易規(guī)則約束；（3）設(shè)定一個明確可行的數(shù)字傳輸免關(guān)稅的延長期或規(guī)定數(shù)字傳輸永久免關(guān)稅；（4）規(guī)定給予數(shù)字產(chǎn)品非歧視性待遇。

2．引入機(jī)制創(chuàng)新元素。美國通常在其主導(dǎo)的區(qū)域貿(mào)易安排中通過在“跨境服務(wù)貿(mào)易章”引入機(jī)制創(chuàng)新元素來促進(jìn)數(shù)字服務(wù)貿(mào)易自由化，包括引入“否定列表”承諾方式、剔除繁瑣的“當(dāng)?shù)卮嬖凇币蟆p少或限制最惠國待遇豁免等。

3．發(fā)布更具約束力和更普遍的ICT合作宣言。美國主導(dǎo)的雙邊協(xié)定中，美國倡導(dǎo)與其締約伙伴在“長途通信政策”、“信息通信技術(shù)研究和標(biāo)準(zhǔn)”、“互操作性事項”、“私人信息保護(hù)和信息跨境自由移動的平衡”、“知識產(chǎn)權(quán)”等與數(shù)字貿(mào)易有關(guān)的領(lǐng)域內(nèi)展開深入合作。

4．出臺專門的數(shù)字貿(mào)易規(guī)則?！懊朗侥０濉敝袛?shù)字貿(mào)易早期規(guī)則主要涉及“透明度義務(wù)”、“電子認(rèn)證和電子簽名”以及“無紙化貿(mào)易”等。這些所謂的第一代規(guī)則內(nèi)容相對明確簡單，容易被多數(shù)國家接受。近年來，美國在區(qū)域?qū)用妫绕湓?T談判中力推以“跨境數(shù)據(jù)自由流動”、“源代碼的轉(zhuǎn)移或訪問”、“數(shù)據(jù)存儲非強(qiáng)制本地化”、“網(wǎng)絡(luò)接入與使用”、“個人信息保護(hù)”等為代表的第二代數(shù)字貿(mào)易規(guī)則，這些議題已成為相關(guān)談判的主要內(nèi)容和爭議焦點。

中美在數(shù)字貿(mào)易規(guī)則領(lǐng)域中的主要分歧

概括而言，“美式模板”主要依托兩個角度從國際經(jīng)濟(jì)法中為數(shù)字貿(mào)易尋求規(guī)則出路：一是促進(jìn)數(shù)字貿(mào)易跨境移動并尋求降低貿(mào)易壁壘；二是追求實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施、信息通信技術(shù)設(shè)備互聯(lián)互通和相關(guān)技術(shù)規(guī)范及標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)在協(xié)調(diào)。第二代規(guī)則在前述兩個軌道上可謂同時發(fā)力，但也引發(fā)不少爭議。中國有關(guān)數(shù)字貿(mào)易的法律法規(guī)要與“美式模板”相對接的話，主要難點與挑戰(zhàn)也會聚焦于此。

1．跨境數(shù)據(jù)自由流動。這一議題是美國在3T談判中最重要的關(guān)切。美國主導(dǎo)的TPP要求締約方在“保護(hù)個人信息等合法公共政策目標(biāo)”得到保障的前提下，確保全球信息和數(shù)據(jù)自由流動，從而對該議題的傳統(tǒng)概念進(jìn)行了擴(kuò)展：淡化國境概念，強(qiáng)調(diào)信息和數(shù)據(jù)自由流動的“全球性”；在合法公共政策目標(biāo)（如確保對個人信息保護(hù)）得到保障的前提下，強(qiáng)調(diào)信息和數(shù)據(jù)流動的“自由性”。

對于數(shù)據(jù)流動的內(nèi)容，一些國家有選擇地過濾或者徹底阻斷數(shù)據(jù)服務(wù)的平臺和內(nèi)容，這從長遠(yuǎn)來看不利于國內(nèi)企業(yè)發(fā)展。中小企業(yè)作為數(shù)字貿(mào)易中的重要組成部分，很多依靠電子商務(wù)才能生存下去。這些措施顯然會對中小企業(yè)發(fā)展國際數(shù)字貿(mào)易造成致命打擊。

“跨境數(shù)據(jù)流動”被認(rèn)為是中美在服務(wù)貿(mào)易相關(guān)談判中可能發(fā)生的最大沖突所在。在對接“美式模板”時，中國面臨的具體困難主要體現(xiàn)在：（1）在信息和數(shù)據(jù)流動“全球性”方面，中國現(xiàn)行法律規(guī)定，在中國境內(nèi)運營、使用網(wǎng)絡(luò)必須接受監(jiān)管，這與TPP協(xié)定所持的“去國境化”觀點差異較大；（2）在信息和數(shù)據(jù)流動“自由化”方面，中國既定法律對信息和數(shù)據(jù)流動設(shè)置了一定的限制。雖然TPP協(xié)議以“維護(hù)合理公共政策目的”規(guī)定了在例外情況下成員方可對跨境信息與數(shù)據(jù)流動施加限制，但如何對此進(jìn)行解讀，仍存有疑問。

2．?dāng)?shù)據(jù)存儲設(shè)備非強(qiáng)制當(dāng)?shù)鼗?。美國在其主?dǎo)的雙邊及區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中，一貫明確反對“數(shù)據(jù)存儲當(dāng)?shù)鼗闭撸蛟谟谶@類政策的蔓延會影響到開放。TPP文本規(guī)定，“締約方不將設(shè)立數(shù)據(jù)中心作為允許其他締約方的企業(yè)進(jìn)入市場的前提條件”。

強(qiáng)制數(shù)據(jù)存儲設(shè)備當(dāng)?shù)鼗哂袃擅嫘缘挠绊?。從正面來看，它除能方便國家監(jiān)管，還能有效保障數(shù)據(jù)的安全性。從負(fù)面考慮，由于在全世界范圍內(nèi)更容易尋找比國內(nèi)儲存機(jī)械性價比更高的服務(wù)，數(shù)據(jù)儲備當(dāng)?shù)鼗瘯顕鴥?nèi)企業(yè)，尤其是中小企業(yè)運營成本大大增加。

關(guān)于“數(shù)據(jù)存儲設(shè)備非強(qiáng)制當(dāng)?shù)鼗眴栴}，中國《網(wǎng)絡(luò)安全法（草案）》間接規(guī)定了如果企業(yè)的經(jīng)營范圍涉及個人信息數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)，則必須將數(shù)據(jù)存儲中心設(shè)置在中國境內(nèi)。當(dāng)然TPP協(xié)議同樣包含“維護(hù)成員國公共政策”的例外規(guī)定，重點仍是如何解讀和對接。

3．?dāng)?shù)據(jù)源代碼的非強(qiáng)制當(dāng)?shù)鼗?。TPP協(xié)議規(guī)定，締約方不得將數(shù)據(jù)源代碼強(qiáng)制當(dāng)?shù)鼗鳛榱硪痪喖s方在其領(lǐng)土內(nèi)進(jìn)口、分銷、銷售或使用該軟件及包含該軟件的條件，其所包括的軟件僅限于大眾市場軟件，不包括用于關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施的軟件。在TISA談判中，日本也表達(dá)了包含上述條款的提議，但此文本在修改幾次后沒有得到其他成員國的附和。

禁止源代碼公開，會提高發(fā)展中國家運用知識的成本，從而難以實現(xiàn)高速發(fā)展，因而也難以被它們接受。TISA成員也曾質(zhì)疑禁止源代碼公開的有效性，主要體現(xiàn)在三個方面。（1）“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”界定不明確，金融機(jī)構(gòu)是否屬于關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施？（2）條款中規(guī)定禁止轉(zhuǎn)移或者訪問源代碼的是“軟件”，但在實踐中被植入“后門”，產(chǎn)生漏洞的往往是硬件，因此“禁止軟件”對國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)安全并無實質(zhì)保護(hù)作用。（3）由于大部分軟件的源代碼是建立在其他程序的基礎(chǔ)之上，從全局來看禁止源代碼公開是弊大于利。

對于軟件源代碼獲取的業(yè)務(wù)監(jiān)管要求，中國目前僅限于服務(wù)對象為金融機(jī)構(gòu)和金融監(jiān)管部門的電子商務(wù)企業(yè)。TPP將不得強(qiáng)制轉(zhuǎn)移和公開的源代碼限制于大眾市場軟件，并不包括重大基礎(chǔ)設(shè)施軟件，而金融領(lǐng)域所涉及的基礎(chǔ)軟件一般被認(rèn)為屬于重大基礎(chǔ)設(shè)施軟件的一部分。因此，在源代碼所涉及的問題領(lǐng)域，中國的法律規(guī)定會被認(rèn)為與“美式模板”要求有所不同，但基于“美式模板”中關(guān)于該條款的“一般例外”或“安全例外”，中國現(xiàn)行電子商務(wù)法律法規(guī)還是存在一定的可能性來實現(xiàn)與此求同存異。

中國的應(yīng)對

未來相當(dāng)長一段時期內(nèi)，中國接受數(shù)字貿(mào)易規(guī)則“美式模板”的底氣和信心仍顯不足，因此有必要從三個方面來應(yīng)對該挑戰(zhàn)。

1．“以攻為守”，中國可以創(chuàng)造有利于自身的貿(mào)易規(guī)則和環(huán)境。從規(guī)則上看，作為電子商務(wù)大國，中國可以也有必要在數(shù)字貿(mào)易相關(guān)議題上，比如技術(shù)中立原則、網(wǎng)上消費者保護(hù)、數(shù)字產(chǎn)品關(guān)稅征收等，提出符合自身利益訴求的主張甚至引領(lǐng)相關(guān)新規(guī)則制定，以實現(xiàn)“以攻為守”地應(yīng)對“美式模板”挑戰(zhàn)。從環(huán)境上看，可加強(qiáng)國際貿(mào)易區(qū)域合作的伙伴關(guān)系，通過加強(qiáng)、加快與其他國家和地區(qū)的合作和談判，如RECP談判、一帶一路建設(shè)等。另外，由于不僅僅是中國在數(shù)字貿(mào)易規(guī)則領(lǐng)域中與“美式模板”存在分歧，比如歐盟和加拿大在跨境自由流動中的“視聽文化”貿(mào)易堅持基于“文化例外”原則適當(dāng)給予保護(hù)，俄羅斯對數(shù)據(jù)存儲當(dāng)?shù)鼗草^為保守，中國可積極與擁有相近訴求的國家和地區(qū)結(jié)成國際貿(mào)易體制建設(shè)的合作伙伴。

2．“去蕪存菁”，合理利用和對接“美式模板”中的部分規(guī)則。通過深入研究分析“美式模板”的相關(guān)規(guī)則，把有利于國內(nèi)乃至國際數(shù)字貿(mào)易事業(yè)的規(guī)則發(fā)展起來。例如，TPP文本提出在數(shù)據(jù)非強(qiáng)制當(dāng)?shù)鼗耐瑫r要承認(rèn)締約國的相關(guān)法規(guī)。中國可以利用這一規(guī)則，運用相關(guān)國內(nèi)法律法規(guī)就此議題提出自己的主張。由于中國針對數(shù)字貿(mào)易的法律法規(guī)不健全，從而使中國在相關(guān)談判中的底氣不足，為此，應(yīng)探索構(gòu)建一套完善的數(shù)字貿(mào)易法律規(guī)范，不僅將保障數(shù)據(jù)安全的目標(biāo)真正落到實處，同時也為未來的數(shù)字貿(mào)易談判提供強(qiáng)有力的法律后援。

3．“優(yōu)化升級”，根據(jù)不符合本國國情的“美式模板”規(guī)則，有針對性地完善出價?！懊朗侥０濉敝械牟糠忠?guī)則可能會損害大部分國家利益，但也有一些規(guī)則雖然具有挑戰(zhàn)性，但存在改善空間。如對比“美式模板”中的“跨境數(shù)據(jù)自由流動”和“數(shù)據(jù)存儲非強(qiáng)制當(dāng)?shù)鼗币螅袊捎玫臄?shù)字貿(mào)易政策有“限制數(shù)據(jù)跨境自由流動”和“強(qiáng)制數(shù)據(jù)本地化”，其本質(zhì)是阻礙數(shù)字貿(mào)易開展的非關(guān)稅壁壘，該政策會造成消費者福利下降等諸多負(fù)面影響。

（李楊系對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)中國WTO研究院副研究員，陳寰琦系對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)中國WTO研究院博士生，周念利系對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)中國WTO研究院研究員；摘自《國際貿(mào)易》2016年第10期）