汪青松

（西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 401120）

一元股東權(quán)利配置的內(nèi)在缺陷與變革思路

汪青松

（西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 401120）

中國股份公司股東權(quán)利配置制度以一系列強制性規(guī)范為主體，形成了實質(zhì)上的法定一元化配置模式，相應(yīng)的股份類型也僅表現(xiàn)為單一的普通股。這種股東權(quán)利配置模式的邏輯基礎(chǔ)包括抽象資本層面的股份平等、股東同質(zhì)化假定、基于兩權(quán)分離的代理理論以及股東權(quán)利結(jié)構(gòu)完整性原則。但法定的一元化配置模式也存在著諸多內(nèi)在缺陷，諸如股東權(quán)利配置無法體現(xiàn)公司自治理念、單一股份類型無法滿足股東異質(zhì)偏好、股東權(quán)利行使結(jié)果與平等初衷相背離以及中小股東權(quán)益保護源頭機制的缺失。因此，推動股東權(quán)利配置模式從一元走向多元應(yīng)該成為中國公司法下一步改革的重要內(nèi)容。

股東權(quán)利；股份公司；類別股份；公司自治

一、引 言

中國《公司法》通過一系列強制性規(guī)范確立了股份公司股東權(quán)利配置的一元化模式，即每一股份所附隨的權(quán)利都是與其所對應(yīng)的資本成比例的、無差異的。從形式上說，這種法定的一元化股東權(quán)利配置模式符合平等原則的基本要義，也與公司法保護股東權(quán)益的制度目標(biāo)高度契合。但這一表象卻與兩方面的客觀現(xiàn)實不符：其一，一元化股東權(quán)利配置模式下的中小股東權(quán)益實現(xiàn)與保護的狀況并不盡如人意，中國上市公司的分紅情況就是最好的例證；其二，全球范圍內(nèi)的公司法變革浪潮正在不斷拓展股東權(quán)利配置的自治空間，域外市場實踐中股份類別的現(xiàn)實樣態(tài)豐富多彩。制度表象與客觀現(xiàn)實的鮮明反差應(yīng)當(dāng)引發(fā)我們對中國股份公司股東權(quán)利配置模式的反思。本文正是沿著這一反思路徑，首先對中國股份公司股東權(quán)利配置模式的制度框架與邏輯基礎(chǔ)進行簡要梳理與闡釋，進而著重分析一元化股東權(quán)利配置模式所存在的主要缺陷，最后提出推動中國股份公司股東權(quán)利配置模式從一元走向多元的制度變革思路。

二、中國股份公司股東權(quán)利配置的制度框架與邏輯基礎(chǔ)

中國《公司法》2005年的修訂在去規(guī)制化方面作出重大的努力，也明確表示要為股份公司創(chuàng)制多種類別的股份提供制度支持。但相應(yīng)的配套制度時至今日仍沒有出臺。與此形成鮮明對照的是，公司法中一系列的強制性規(guī)范對股份公司的股東權(quán)利配置形成剛性約束。因此，中國股份公司的股東權(quán)利配置制度實質(zhì)上仍屬于典型的法定一元化模式，相應(yīng)的股份類型也僅表現(xiàn)為單一的普通股。①目前僅有少數(shù)公司依據(jù)中國證監(jiān)會2014年3月21日發(fā)布的《優(yōu)先股試點管理辦法》開展了優(yōu)先股的試點。當(dāng)然，傳統(tǒng)的經(jīng)濟學(xué)理論和公司法理能夠為這種法定一元化模式提供相應(yīng)的邏輯基礎(chǔ)。

（一）中國股份公司股東權(quán)利一元化配置模式的制度框架

首先，公司法總則中確立了股東權(quán)利構(gòu)造法定化的基本原則。《公司法》第4條關(guān)于股東權(quán)利的總括性規(guī)定實際上包含著以下幾點內(nèi)涵：其一，股東所享有的權(quán)利是由法律規(guī)定，而非章程約定；其二，股東所享有的權(quán)利應(yīng)當(dāng)是無差異的，或者說僅有與出資相對應(yīng)的量的區(qū)別，而無質(zhì)的不同；其三，資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者應(yīng)當(dāng)是每一股東都享有的基本股東權(quán)，不能夠通過章程或其他方式予以限制或取消。

其次，公司法對于股東權(quán)利中的參與性權(quán)利與經(jīng)濟性權(quán)利的配置采取的是以出資為基礎(chǔ)的比例性原則?！豆痉ā返?8條首先規(guī)定了“股份有限公司股東大會由全體股東組成”；隨后在103條規(guī)定“股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權(quán)”；《公司法》第166條第四款規(guī)定“股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外”。該規(guī)定雖然賦予了公司章程對于紅利分配方面的自治空間，但對于能否通過章程規(guī)定不按同一順序進行分配的問題則未置可否。另外，《公司法》第186條第二款規(guī)定股份公司清算后的剩余財產(chǎn)按照股東持有的股份比例分配，并沒有賦予公司章程另行規(guī)定的自治權(quán)。

再次，公司法對于股東權(quán)利中的處分性權(quán)利作出一定的限制。在這些限制性規(guī)定中，一些是針對具有特定身份的持股者在一定期限內(nèi)轉(zhuǎn)讓股份權(quán)利的限制，如中國《公司法》第141條就對發(fā)起人、董事、監(jiān)事和高管人員持股的轉(zhuǎn)讓作出限制。這種限制具有較為充分的正當(dāng)性基礎(chǔ)。本文所要重點關(guān)注的是關(guān)于公司回購股份的限制。《公司法》第142條規(guī)定，除少數(shù)幾種法律明確列示的情形之外，公司不得收購本公司股份。這一禁止性規(guī)定使得股份公司無法在股份發(fā)行之初就對其附加上回購條款。換言之，《公司法》沒有賦予股份公司對其股份持有者的處分權(quán)進行章程限制或者說約定限制的自由。

最后，公司法為股東權(quán)利的多元化配置預(yù)留了制度空間，但缺乏具體的引導(dǎo)性規(guī)則。《公司法》第131條規(guī)定：“國務(wù)院可以對公司發(fā)行本法規(guī)定以外的其他種類的股份，另行作出規(guī)定?！钡C監(jiān)會的《優(yōu)先股試點管理辦法》外，國務(wù)院至今尚未正式制定頒布股份公司發(fā)行類別股份的具體規(guī)則。同時，“一股一表決權(quán)”“按出資比例分配剩余財產(chǎn)”等強制性規(guī)定也對類別股份的發(fā)行構(gòu)成障礙。

值得說明的是，公司法在具體股東權(quán)利的行使上對于中小股東的弱勢地位給予了一定程度的矯正。例如，《公司法》第105條規(guī)定的累積投票制在一定程度上提高了中小股東將自己利益的代言人推選進董事會、監(jiān)事會的可能性。但由于該制度并非強制實施，因此其積極功能的發(fā)揮受到較大的制約。同時，對于大型公眾公司中持股比例極小的眾多公眾股東而言，即使采取累積投票制，其投票對于選舉結(jié)果也幾乎不會產(chǎn)生實質(zhì)影響。另外，《公司法》第106條也規(guī)定了股東可以委托代理人出席股東大會會議和在授權(quán)范圍內(nèi)行使表決權(quán)，從而為中小股東分散表決權(quán)的集中行使提供了可能。但實踐中，表決權(quán)征集和代理往往是作為大股東或管理者進行公司控制權(quán)爭奪的工具。

（二）中國股份公司股東權(quán)利一元化配置模式的邏輯基礎(chǔ)

1．抽象資本層面的股份平等

梁彗星先生曾明確指出，平等性和互換性構(gòu)成了近代民法制度和理論的基石，民事主體在平等性上的不足將會因互換性的存在而得到彌補。②梁彗星：《從近代民法到現(xiàn)代民法——20世紀(jì)民法回顧》，梁彗星主編：《民商法論叢》（第7卷），北京：法律出版社1997年版，第233—234頁。在這一分析的基礎(chǔ)上，有學(xué)者進一步指出在分配利益和負擔(dān)的語境中可以有兩種意義上的平等對待：一種是強式意義上的平等對待，這種平等對待要求將每一個人都視為“同樣的人”，要使每一個參與分配的人都能夠在利益或負擔(dān)方面分得平等的“份額”，因此要盡可能地避免對人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對待，這種平等對待要求按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對人群進行分類，只有被歸入同一類別或范疇的人才應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降鹊摹胺蓊~”。①王軼：《民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則——以中國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實踐為背景》，《中國社會科學(xué)》2004年第6期。

傳統(tǒng)民法中的強式平等原則在公司法中的最集中體現(xiàn)就是股份平等原則，或者謂之股權(quán)平等原則。由于這一原則在公司法律制度中具有相當(dāng)于首要原則的重要功能，因此主要市場經(jīng)濟國家的公司立法一般都直接或者間接地承認(rèn)該原則。在德國舊的《商法典》關(guān)于股份公司的條文中，最初并未規(guī)定股權(quán)平等原則，但在1978年修改《股份法》時增列了第53a條，明文規(guī)定了股權(quán)平等原則。②1993年修訂的德國《股份公司法》第53a的表述為：“股東在同等情境下應(yīng)當(dāng)被同等對待?！?010年12月的修訂沿用了這一表述。歐盟在其第2號公司法指令的第42條中也明確要求各成員國的法律應(yīng)當(dāng)確保處于相同地位的全體股東能夠獲得相同的對待。經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）在其1999年5月發(fā)表的《公司治理準(zhǔn)則》（OECD Principles of Corporate Governance）的第2章中也非常明確地規(guī)定了股權(quán)平等待遇原則。中國1993年頒布實施的原《公司法》中并沒有明確規(guī)定股份平等或者股權(quán)平等原則，但卻設(shè)有不少體現(xiàn)了股權(quán)平等原則的條款，比如該法第130條第1款關(guān)于同股同權(quán)和同股同利的規(guī)定、第106條第1款關(guān)于一股一個表決權(quán)的規(guī)定等。股份平等原則在股東權(quán)利方面的具體體現(xiàn)主要集中于對公司收益、凈資產(chǎn)以及公司控制的比例性利益。③［韓］李哲松著，吳日煥譯：《韓國公司法》，北京：中國政法大學(xué)出版社2000年版，第224頁。

2．股份公司股東同質(zhì)化假定

傳統(tǒng)公司法理對公司（尤其是股份公司）“資合性”特質(zhì)的強調(diào)實際上體現(xiàn)出對股東的一種“同質(zhì)化”假定，即忽略股東之間的實然差異，而僅僅將他們視為無差異資本的載體。同樣，股東們所擁有的股權(quán)也是同質(zhì)的，即可以“將公司的股權(quán)看作是被切開的餡餅。就餡餅而言，那些吃它的人可能得到的大小不同，但是每一塊的內(nèi)容都應(yīng)該具有相同的性質(zhì)?！凸煞荻?，這意味著與企業(yè)的財富有關(guān)的一套相同的權(quán)利?！雹埽奂樱莶既R恩R．柴芬斯著，林華偉、魏旻譯：《公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運作》，北京：法律出版社2001年版，第509頁。股東“同質(zhì)化”假定下的股份公司內(nèi)部權(quán)力分配的一個核心原則就是“一股一票”原則。按照傳統(tǒng)的公司理論，股東有權(quán)控制公司，因為他們擁有公司剩余索取權(quán)，所以股東對最大化公司剩余利益有著同質(zhì)的需求。而“一股一票”原則無疑是將股東的“同質(zhì)性”偏好集合成公司集體偏好的最佳方式。每一股東就每一股擁有一票，如此一來所有股東就擁有了與他們的剩余利益相當(dāng)?shù)耐镀睓?quán)，這將為所有股東提供適當(dāng)?shù)募钊⑴c公司事務(wù)。

3．基于兩權(quán)分離的代理理論

經(jīng)濟學(xué)所關(guān)注的代理問題產(chǎn)生于下述兩種情形：當(dāng)委托人和代理人的期望或目標(biāo)沖突時；當(dāng)委托人難以證實代理人實際在做什么或者證實成本昂貴時。⑤Kathleen M．Eisenhardt，“Agency Theory：An Assessment and Review”，Academy of Management Review，Vol．14，1989，p．58．在代理理論的視野中，股份公司的股東是公司的唯一所有者和剩余索取權(quán)擁有者，⑥Michael C．Jensen＆William H．Meckling，“Theory of the Firm：Managerial Behavior，Agency Costs and Ownership Structure”，Journal of Financial Economics，Vol．3，1976，pp．305－360．其基本特點是：股東不被要求在組織中擔(dān)當(dāng)任何其他角色；它們的剩余索取權(quán)可以不受限制地讓與；允許在股東中不受限制地分擔(dān)風(fēng)險。⑦Eugene F．Fama，Michael C．Jensen，“Agency Problems and Residual Claims”，Journal of Law＆Economics，Vol．26，1983，pp．301－325．代理理論將股東定位為公司的所有者和剩余索取者的理念在傳統(tǒng)公司法理論和制度中也得到了明確的貫徹和體現(xiàn)。傳統(tǒng)公司法理論認(rèn)為，作為股東出資的對價，股東應(yīng)當(dāng)享有從公司中獲得經(jīng)濟利益和參與管理的權(quán)利。

4．股份權(quán)利結(jié)構(gòu)完整性原則

立足于股權(quán)平等和股東同質(zhì)化假定，傳統(tǒng)公司法理論進一步發(fā)展出了股份權(quán)利結(jié)構(gòu)完整性原則，即在處理股權(quán)經(jīng)濟性權(quán)利與參與性權(quán)利的關(guān)系時普遍采取了禁止分離的默示規(guī)則，該規(guī)則在傳統(tǒng)公司立法中一般被表述為“比例性原則”或“一股一票”原則?！氨壤栽瓌t”被歐洲委員會界定為“所有與控制之間的均衡配置”。在這一語境下的“所有權(quán)”被限定為“現(xiàn)金流權(quán)利”。①關(guān)于該原則更為完整的定義可以參見Report of the High Level Group of Company Law Experts of 2002，該報告中指出：“最終的經(jīng)濟風(fēng)險與控制權(quán)之間的均衡性意味著股權(quán)資本擁有一種參與公司利潤或者清算剩余分配的不受限制的權(quán)利，并且只有這種股權(quán)資本能夠正常地附有與其所承擔(dān)的風(fēng)險相均衡的控制權(quán)?！辈贿^，在傳統(tǒng)公司法的體系下，股權(quán)權(quán)利禁止分離規(guī)則的內(nèi)涵遠比“一股一票”或者“比例性原則”的字面所傳達的意思要豐富得多。首先，股權(quán)具體權(quán)利不得與成員資格相互分離。德國學(xué)者萊塞爾等在論及股份公司的成員權(quán)（即股東權(quán)）時也強調(diào)了“與成員權(quán)相關(guān)的各個權(quán)利的一個最重要的基本特征是，這些權(quán)利是不能與成員資格相分離的?！雹冢鄣拢萃旭R斯·萊塞爾、呂迪格·法伊爾著，高旭軍等譯：《德國資合公司法》，北京：法律出版社2004年版，第103—104頁。其次，經(jīng)濟性權(quán)利與參與性權(quán)利不得分離，特別是股權(quán)的經(jīng)濟性權(quán)利與參與性權(quán)利不能相互分離而單獨轉(zhuǎn)讓。美國一些州的公司法明確禁止出售投票權(quán)。美國德拉華州1958年的Hall v．Isaacs一案就明確表示了公司法禁止股東在不同時轉(zhuǎn)讓其在公司剩余財產(chǎn)中的利益的情況下單獨出售其投票權(quán)。③Hall v．Isaacs，146 A．2d 602（Del．Ch．1958）．美國《紐約州商業(yè)公司法》第609（e）條規(guī)定：非經(jīng)本條以及本法第620條授權(quán)，股東不能為任何數(shù)目之金錢或者其他有價物而向任何人出售其投票權(quán)或者簽發(fā)投票權(quán)代理。伊斯特布魯克和費希爾從理論上將公司法關(guān)于股權(quán)的經(jīng)濟性權(quán)利與參與性權(quán)利不得分離的規(guī)定概括為“投票權(quán)附隨于公司剩余利益”。④Frank H．Easterbrook＆Daniel R．Fischel，The Economic Structure of Corporate Law，Cambridge：Harvard University Press，1991，p．73．最后，股權(quán)經(jīng)濟性權(quán)利與參與性權(quán)利實行比例性配置。

三、中國股份公司股東權(quán)利一元化配置模式的內(nèi)在缺陷

盡管傳統(tǒng)理論為股東權(quán)利一元化配置模式提供了形式上的邏輯合理性，但這種大一統(tǒng)的股東權(quán)利構(gòu)造模式的實際運行效果并不盡如人意。以中國股份公司的現(xiàn)狀為例，許多家族公司面臨著外部融資需求與控制權(quán)保留的沖突困境；上市公司中享有投票權(quán)的中小股東普遍表現(xiàn)出“理性的冷漠”，分紅權(quán)也難以得到充分實現(xiàn)；立法所提供的股東權(quán)益救濟機制的保障作用也無法有效發(fā)揮。這些現(xiàn)實都充分折射出法定的一元化股東權(quán)利構(gòu)造模式存在著諸多內(nèi)在缺陷。

（一）股東權(quán)利配置無法體現(xiàn)公司自治理念

傳統(tǒng)代理理論認(rèn)為公司可以通過契約實現(xiàn)自治，并且在很大程度上是將公司法律也作為一種契約看待的。但是，代理理論者自身所面對的解決代理人道德風(fēng)險與逆向選擇的難題，以及隨后的理論研究者們所揭示出的人的有限理性、管理層機會主義、不完全契約理論、中小股東理性的冷漠、資本多數(shù)決原則下的多數(shù)暴政和訴訟救濟中的少數(shù)恐怖主義等一系列現(xiàn)實問題，都阻礙了契約化公司治理的優(yōu)化目標(biāo)的實現(xiàn)，這又使得公司治理不得不借助強制性法律規(guī)范來矯正。于是，保護股東利益以及克服市場失靈就成為公權(quán)力在公司治理領(lǐng)域大舉登堂入室的“通關(guān)文牒”，并借助其自身特有的自我膨脹能力不斷拓展其作用界域。這種結(jié)局應(yīng)當(dāng)是與代理理論者的初衷背道而馳的。傳統(tǒng)公司法的強規(guī)制化之表現(xiàn)可謂俯拾皆是，而關(guān)于股份類型的一元化安排也是公司法強制性的一個顯著表現(xiàn)。法律對公司內(nèi)部關(guān)系的過度干預(yù)也必然大大減損公司章程在實現(xiàn)公司自治上的“憲章”性作用，使其在很大程度上淪為一種形式化的擺設(shè)。由此導(dǎo)致的一個結(jié)果是公司缺乏合乎自身需要的獨特的股份類型設(shè)計，完全由立法統(tǒng)一打造的單一股份權(quán)利構(gòu)造與公司自治理念相去甚遠。

（二）單一股份類型無法滿足股東的異質(zhì)偏好

按照諾思的闡釋，在經(jīng)濟社會中，“制度是為約束在謀求財富或本人效用最大化中個人行為而制定的一組規(guī)章、依循程序和倫理道德行為準(zhǔn)則”。制度的功能在于“提供人們在其中相互影響的框架，使協(xié)作和競爭的關(guān)系得以確定，從而構(gòu)成一個社會特別是構(gòu)成了一種經(jīng)濟秩序?！雹伲勖溃莸栏窭埂·諾思：《經(jīng)濟史上的結(jié)構(gòu)和變革》，北京：商務(wù)印書館1992年版，第227—228頁。而就某一社會或者說某一種經(jīng)濟秩序而言，制度并不應(yīng)當(dāng)是單一的和僵化的，而應(yīng)當(dāng)是多元的和靈動的。因此，法律在公司內(nèi)部關(guān)系中的“大一統(tǒng)”努力往往只是一種理想主義的一廂情愿，它沒有充分考慮到公司各成員間的多樣化需求。這種單一的立法模式必然會引發(fā)制度供給不足。在中國公司法中，制度供給不足的一個突出表現(xiàn)就是因公司法未對股權(quán)內(nèi)容的自治性配置予以明確規(guī)定而導(dǎo)致的股份制度供給不足。②任爾昕：《關(guān)于我國設(shè)置公司種類股的思考》，《中國法學(xué)》2010年第6期。這種一元化股東權(quán)利配置制度所引發(fā)的現(xiàn)實后果必然是：某些投資者所看重的某些權(quán)利因為保障不足而難以充分實現(xiàn)，另一些權(quán)利則因缺乏行使積極性而淪為虛設(shè)。

（三）股東權(quán)利行使結(jié)果與平等初衷相背離

在股東權(quán)利一元化配置模式下，每一股份所對應(yīng)的權(quán)利是相等的，作為公司的出資者，中小股東與控制股東在法律上的地位是一致的，他們都是公司的股東，都享有公司法和公司章程規(guī)定的內(nèi)容相同的股東權(quán)，包括自益權(quán)和共益權(quán)。但這種權(quán)利配置實際上在一開始就注定了中小股東在公司治理中的弱勢地位，特別是隨著公司資本基礎(chǔ)的擴大，股份日益分散化，小股東越來越遠離公司的最終控制權(quán)。股東地位強弱分野的不斷加深是有著其深刻的現(xiàn)實根源的。首先，股東之間在經(jīng)濟實力上存在著不對等。特別是在大型公眾公司中，中小股東的經(jīng)濟實力與其對應(yīng)的控制股東的經(jīng)濟實力往往是天壤之別的。其次，股東之間存在著明顯的信息不對稱。中小股東的信息弱勢不僅大大削弱了其參與公司事務(wù)、影響公司決策的共益權(quán)行使能力，也會使其在自益權(quán)受到侵害時面臨證據(jù)不足等種種維權(quán)難題。最后，股東之間向公司轉(zhuǎn)嫁成本的能力不同。小股東的先天弱勢加之控制股東的義務(wù)缺失極易導(dǎo)致公司實踐中的控制股東侵害中小股東權(quán)利的案件不斷發(fā)生，其對公司制度的負面影響甚至超過了傳統(tǒng)理論一直重點關(guān)注的兩權(quán)分離所引發(fā)的代理問題。有研究表明，全世界的大型公司核心的代理問題是限制控制股東對小股東的盤剝，而非限制不對股東負責(zé)的職業(yè)經(jīng)理人王國的構(gòu)建。③Rafael La Porta，F(xiàn)lorencio Lopez De Silanes＆Andrei Shleifer，“Corporate Ownership Around the World”，Harvard Institute of Economic Research Paper，No．1840，1998．

（四）中小股東權(quán)益保護源頭機制的缺失

在由法律強制規(guī)定的一元化股東權(quán)利配置模式下，中小股東權(quán)益保護只能通過事中的權(quán)利行使和事后的補償性救濟，而無法在事先獲得更優(yōu)的衡平性權(quán)利安排。從交易自由的角度來看，強行采用股東權(quán)利一元化配置直接制約了中小股東的選擇權(quán)，即中小股東在投資時僅能選擇出資與否，而無法選擇對自己最為有利的股東權(quán)利構(gòu)造。這種形式上平等的初始權(quán)利安排使得中小股東不能在源頭通過更為合理的出資對價條款來強化自身的利益訴求與保護手段，加上公司運行過程中行使權(quán)利所面臨的諸多障礙和結(jié)果的不確定性，權(quán)益極易遭受損害。而中小股東利益一旦受損，就只能單純依靠立法提供的事后救濟，不僅要耗費大量精力，其結(jié)果也難以預(yù)料，即使僥幸成功，對中小股東利益的直接作用也極其有限。

四、中國股份公司股東權(quán)利配置制度的變革思路

中國股份公司股東權(quán)利配置制度的變革正在受到內(nèi)外兩個方面力量的推動：一方面，現(xiàn)行股東權(quán)利配置制度的內(nèi)在缺陷構(gòu)成了推動變革的內(nèi)在力量，中國公司立法亟須對現(xiàn)實需求作出回應(yīng)；另一方面，全球公司法改革浪潮中所表現(xiàn)出的擴大股東權(quán)利配置的自治空間的趨同性特征構(gòu)成了推動變革的外部力量，中國公司立法亟須對世界潮流作出回應(yīng)。因此，推動股東權(quán)利配置模式從一元走向多元應(yīng)該成為中國公司法下一步改革的重要內(nèi)容。

（一）推動公司法基本理念與原則的演進發(fā)展

首先，關(guān)于股東平等內(nèi)涵的認(rèn)知應(yīng)當(dāng)從資本層面向主體層面演進。法定的一元化股權(quán)配置模式所堅持的股份平等實質(zhì)上只是一種資本層面的平等，而沒有關(guān)注到資本背后的出資主體在市場地位、信息獲取、權(quán)利行使等能力方面所存在的巨大差異。立足于抽象資本層面的股份平等在兩個層面上易于對中小股東權(quán)益造成損害：一個層面是直接制約了中小股東的選擇權(quán)，即中小股東在投資時無法選擇對自己最為有利的股東權(quán)利構(gòu)造；另一個層面是間接損害了中小股東的投票權(quán)和收益權(quán)，因為在“資本多數(shù)決”的股東大會決議規(guī)則下，不僅中小股東的投票權(quán)形同虛設(shè)，其收益權(quán)的實現(xiàn)也存在諸多不確定性。這種出發(fā)點“平等”、結(jié)果卻不平等的制度悖論在傳統(tǒng)的以比例性為原則的一元化股東權(quán)利配置的制度框架下無法得到有效解決。而主體層面的平等則體現(xiàn)了對主體之間差異的關(guān)注、對主體個性化需求的尊重、對結(jié)果平等的追求等實質(zhì)平等的基本要義。

其次，關(guān)于股東投資目標(biāo)的界定應(yīng)當(dāng)從同質(zhì)化假定向異質(zhì)化現(xiàn)實轉(zhuǎn)向。傳統(tǒng)公司法理借鑒理性“經(jīng)濟人”假設(shè)而將投資收益最大化視為所有投資者的共同偏好，以此進一步推導(dǎo)出股東是同質(zhì)的。但從現(xiàn)實層面看，股東之間的利益并非完全一致，①George W．Dent Jr．，“The Essential Unity of Shareholders and the Myth of Investor Short－Termism”，Delaware Journal of Corporate Law，Vol．35，2010，pp．105－111．而是多元的、異質(zhì)的。股東作為主體的異質(zhì)性對于公司立法所帶來的啟示是：公司立法在進行股東權(quán)利配置的制度設(shè)計時不能僅從資的視角將股東視為無差異資本的載體，而要從人的視角關(guān)注股東之間在穩(wěn)定收益、強化控制、減小風(fēng)險等方面的不同偏好。

再次，關(guān)于公司自治原則的解讀應(yīng)當(dāng)從治理層面向股東關(guān)系層面拓展。近年來，在全球公司治理模式的演進中，趨同的力量正在壓倒存續(xù)的力量并將最終戰(zhàn)勝后者。②孫光焰：《公司治理模式演進趨勢之爭的方法論檢視》，《法商研究》2008年第3期。而趨同性所凸顯的一個共同特征就是不斷放松對公司的強制性管控、拓展其自治空間。中國《公司法》2005年的修改也在很大程度上體現(xiàn)了這一變革方向，特別是對于有限公司的內(nèi)部關(guān)系安排大量采用了章定條款。③錢玉林：《公司章程“另有規(guī)定”檢討》，《法學(xué)研究》2009年第2期。不過，該次修法在貫徹公司自治原則方面仍然存在一些不足，突出表現(xiàn)在：一是關(guān)于股份公司的制度設(shè)計仍然是以強制性規(guī)范為主；二是關(guān)于公司自治的拓展主要體現(xiàn)在公司治理層面，對股東關(guān)系層面的延伸較為有限，特別是未能在股份公司股東權(quán)利配置制度上真正構(gòu)建起多元化體系。公司法下一步的變革應(yīng)當(dāng)將拓展股東關(guān)系層面的自治空間作為一個重要內(nèi)容，允許公司與股東對作為出資對價的權(quán)利構(gòu)造進行自主安排。通過這種自主安排，股東個性化的投資偏好將能在股東權(quán)利構(gòu)造中得到更好體現(xiàn)，股東的投資收益不確定性風(fēng)險將能夠通過事先的制度安排加以減輕。

最后，關(guān)于股東權(quán)利保護機制的設(shè)計應(yīng)當(dāng)從事后救濟為主轉(zhuǎn)向注重全程保護?，F(xiàn)行公司法在形式上為股東權(quán)利的保護提供了一系列事中行使保障和事后救濟措施，但這些保障和救濟途徑的實際效果并不盡如人意。有學(xué)者通過對中國上市公司的研究認(rèn)為，盡管小股東保護被官方認(rèn)為是證券市場規(guī)制的主要目標(biāo)，但小股東在實踐中并沒有獲得很好的保護。影響障礙主要來自國有股的獨大、小股東利益在實踐中并沒有被置于優(yōu)先位置、小股東的力量微弱、民事救濟的不充分以及獨立董事的功能缺陷。④Roman Tomasic and Neil Andrews，“Minority Shareholder Protection in China’s Top 100 Listed Companies”，The Australian Journal of Asian Law，Vol．9，2007，p．88．實際上，導(dǎo)致股東權(quán)利（主要是中小股東）保障不足的重要原因還在于權(quán)利的源頭配置的不合理，即立法沒有賦予股東對于適合自己的權(quán)利構(gòu)造予以自主協(xié)商與選擇的權(quán)利。按照科斯定理，由于交易費用的客觀存在，不同的初始權(quán)利界定和分配，會帶來不同效益的資源配置，所以初始權(quán)利的合理配置是優(yōu)化資源配置的基礎(chǔ)。相比法定的一元股東權(quán)利配置模式，多元化配置能夠在很大程度上對股東投資收益的不確定性風(fēng)險通過事先的安排加以減輕。只要法律確保這些安排在公司運營中能夠得到很好的履行，就能夠為股東特別是中小股東提供強有力的保護。這種保護力要遠遠勝過內(nèi)涵較為模糊的信托義務(wù)體系和旨在間接保護股東利益的派生訴訟制度。

（二）推動公司股份類型制度供給方式的變革

在中國現(xiàn)行公司法體系下，單一的股東權(quán)利構(gòu)造形成了以強制性規(guī)范為主體的股份類型供給方式，這種單純的法定供給方式已經(jīng)明顯表現(xiàn)出與現(xiàn)實需求的不適應(yīng)性。盡管所有法律都需要基于公共性維度來證成其自身的合法性，①熊偉：《法律合法性的公共之維——基于歷史類型的考察》，《河南社會科學(xué)》2014年第1期。但從客觀上說，與股東權(quán)利相關(guān)的法律制度的公共性并不意味著當(dāng)然的普適性。正如有學(xué)者指出的，立法者不應(yīng)當(dāng)置契約自由于不顧而試圖促使公眾公司股權(quán)結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)化，畢竟沒有哪一種模式能夠具有普適功能。②Caspar Rose，“A Critical Analysis of the‘One Share-One Vote’controversy”，International Journal of Disclosure and Governance，Vol．5，2008，pp．126－139．按照公司契約理論，公司是一種合同的聯(lián)結(jié)或者說是合同束。如果從投資者以其投資為對價獲得股東權(quán)利的角度看，將股東權(quán)利配置理解為一種契約是非常合理的。不過股東與公司之間的契約并不必須是單一的權(quán)利義務(wù)構(gòu)造模式，因為股東的投資偏好與需求是異質(zhì)的，因而股東權(quán)利配置也可以是多元的。實際上，即使在美國這樣“一股一權(quán)”原則曾占據(jù)重要地位的法域，權(quán)利構(gòu)造各異的類別股份形態(tài)也極為豐富，關(guān)于公司創(chuàng)設(shè)不同種類股份的規(guī)定已經(jīng)打破了稱謂、概念上的局限，促成了公司融資最大限度的靈活性與適應(yīng)性。③于瑩、潘林：《優(yōu)先股制度與創(chuàng)業(yè)企業(yè)——以美國風(fēng)險投資為背景的研究》，《當(dāng)代法學(xué)》2011年第4期。

關(guān)于公司立法，公司契約理論所表達的核心觀點是：公司法應(yīng)該是開放式合同，在這種合同模式下，公司參與各方在利益驅(qū)動下可以對公司法進行增刪修改，在一定情況下甚至可以選擇“退出”公司法規(guī)則。④［美］伊斯特布魯克、費希爾著，張健偉、羅培新譯：《公司法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》，北京：北京大學(xué)出版社2005年版，譯者序。因此，公司法的主要內(nèi)容不應(yīng)當(dāng)是強制性的。強制性規(guī)范適用的邏輯基礎(chǔ)是所調(diào)整對象涉及第三方利益（包括社會公共利益）。但僅就公司內(nèi)部關(guān)系、特別是股東之間的權(quán)利配置關(guān)系而言，幾乎不涉及股東之外的第三方利益。對于這些問題，利用強制性規(guī)范要求所有公司、所有股份遵循一個權(quán)利構(gòu)造模式，既無正當(dāng)性依據(jù)，也無現(xiàn)實必要。相對于股東而言，債權(quán)人在公司關(guān)系情境下似乎更需要強制性規(guī)則的保護，既然債權(quán)人都可以通過初始的契約條款來實現(xiàn)自己的利益訴求，股東更應(yīng)當(dāng)擁有實現(xiàn)自己投資偏好的自由。換言之，股東權(quán)利不應(yīng)當(dāng)被視為公司法的創(chuàng)造物，而應(yīng)當(dāng)是公司參與方之間的契約的創(chuàng)造物，公司法所需要做的，除了嚴(yán)格限制的公平性評價之外，就是對這些契約安排予以確認(rèn)和保護。因此，中國股份公司股份類型制度供給方式應(yīng)當(dāng)從單一的立法供給向立法供給與章程供給相結(jié)合的方式轉(zhuǎn)變。立法供給的主要任務(wù)是確定股份類型創(chuàng)制的原則、邊界與保護手段；章程供給的主要任務(wù)則是創(chuàng)制適合本公司情況和市場需求的具體股份類型與相應(yīng)的權(quán)利構(gòu)造。

（三）推動股東權(quán)利配置具體立法規(guī)范的變革

盡管股東權(quán)利的內(nèi)容十分豐富，但最為基本的是三類權(quán)利，即以分紅權(quán)和剩余財產(chǎn)分配權(quán)為代表的經(jīng)濟性權(quán)利、以表決權(quán)為代表的參與性權(quán)利以及處分性權(quán)利。域外公司立法與市場實踐的經(jīng)驗表明，要推動股東權(quán)利構(gòu)造走向多元化，相應(yīng)的立法規(guī)范就需要在上述三類權(quán)利的制度設(shè)計上進行變革。

首先，將“一股一權(quán)”由強制性規(guī)范改為默示性規(guī)范，允許通過公司章程予以排除適用。通過這一變革，公司將能夠根據(jù)特定股東的需求而對表決權(quán)重新加以配置。盡管表決權(quán)被視為股東享有的最重要的權(quán)利，①張民安：《公司股東的表決權(quán)》，《法學(xué)研究》2004年第2期?！耙还梢粰?quán)”也被視為股份平等的當(dāng)然要義，但正如有學(xué)者指出的，作為公司法的基礎(chǔ)制度安排，表決權(quán)規(guī)則的設(shè)計更應(yīng)本著效率之理念進行。②羅培新：《公司法學(xué)研究的法律經(jīng)濟學(xué)含義——以公司表決權(quán)規(guī)則為中心》，《法學(xué)研究》2006年第5期。實際上，在現(xiàn)代公司中，表決權(quán)基本上已成為爭奪控制權(quán)的基本工具，中小股東的表決權(quán)往往只是一種抽象的存在，在控制權(quán)爭奪中其表決權(quán)的作用不能充分實現(xiàn)，其利益容易受到損害。在這種情況下，通過事后的表決權(quán)信托固然是為中小股東利益保護提供了一種較好的外部機制，③胡智強：《論表決權(quán)信托——以小股東利益保護為背景展開的研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第4期。但表決權(quán)信托往往并不能直接實現(xiàn)和增進中小股東的實際利益。因此，在配置股權(quán)內(nèi)容時提供多樣化的權(quán)利構(gòu)造組合，允許中小股東以放棄表決權(quán)為對價而獲得經(jīng)濟性權(quán)利的優(yōu)先或增強，應(yīng)當(dāng)是一種更有效的保護機制；同樣，也應(yīng)當(dāng)允許有意加強對公司控制的股東用其經(jīng)濟性權(quán)利或者對公司發(fā)展的特定貢獻來換取更多的參與性權(quán)利。

其次，對于經(jīng)濟性權(quán)利的配置，明確允許公司章程在權(quán)利計量標(biāo)準(zhǔn)、權(quán)利行使順序等維度上作出差異化安排?，F(xiàn)行公司法僅明確了股份公司章程可以規(guī)定不按持股比例分配紅利，在此基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)對《公司法》第166條和第186條作出修訂和完善，進一步明確公司章程可以規(guī)定在股東之間不按同一順序分紅、不按同一順序分配剩余財產(chǎn)。

再次，對于處分性權(quán)利的配置，明確允許公司章程在約定的基礎(chǔ)上作出附條件或附期限回購、限制轉(zhuǎn)讓等規(guī)定。除現(xiàn)行公司法所規(guī)定的法定回購情形外，應(yīng)當(dāng)允許公司發(fā)行可回購股份；也應(yīng)當(dāng)允許公司以股份作為激勵，在授予員工股份時附加一定的業(yè)績或者任職期限等限制處分條件。

最后，應(yīng)當(dāng)以行政法規(guī)形式盡快出臺股份公司發(fā)行類別股份的具體規(guī)范。出臺該規(guī)范的目標(biāo)是為了變革中國股份公司股東權(quán)利配置的單一模式，為股份公司直接進行股東權(quán)利多元化配置提供規(guī)范性路徑，促進“市場促生型類別股”的生成和良性發(fā)展。由于股東權(quán)利配置主要屬于公司自治范疇，相應(yīng)的條文設(shè)計應(yīng)當(dāng)盡量減少強制性規(guī)范，多采用授權(quán)性規(guī)范和默示性規(guī)范。建構(gòu)的重點包括股份公司股東權(quán)利差異化配置的自治邊界與基本原則，股份公司能夠發(fā)行的類別股份的范圍，以及各種類別股的法律界定、權(quán)利構(gòu)造、權(quán)利行使、權(quán)利處分和權(quán)利保護等相關(guān)制度。

五、結(jié) 語

法律規(guī)制與公司自治的關(guān)系是公司法理論與實踐中一個亙古彌新的主題，也是公司法律制度演進變革的一條基本邏輯脈絡(luò)。二者的關(guān)系不應(yīng)當(dāng)被理解為相互排斥、相互替代，而應(yīng)是相關(guān)補充、相互協(xié)調(diào)。當(dāng)然，針對不同的公司關(guān)系情境，法律規(guī)制與公司自治的位次關(guān)系也應(yīng)當(dāng)有所不同。對于屬于公司內(nèi)部關(guān)系范疇的股東權(quán)利配置，以公司自治作為制度供給的主要路徑已是全球公司法變革的共識。本文關(guān)于中國股份公司股東權(quán)利配置模式的反思性研究期待著能為后續(xù)的理論研究和立法變革提供以下共識性結(jié)論：第一，股東權(quán)利的初始配置是一種議價締約的結(jié)果，而非法律賦權(quán)的產(chǎn)物；第二，擁有完整權(quán)利構(gòu)造的普通股只是公司法供給的標(biāo)準(zhǔn)化契約，公司各相關(guān)方可以在協(xié)商的基礎(chǔ)上創(chuàng)制具有不同權(quán)利構(gòu)造的類別股份；第三，中國股份公司股東權(quán)利配置的多元化變革應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)范為引導(dǎo)，以市場創(chuàng)制為基礎(chǔ)。

［責(zé)任編輯 李晶晶 責(zé)任校對 王治國］

D922．291．91

A

1000－5072（2016）08－0064－08

2015－10－10

汪青松（1974—），男，安徽懷遠人，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要從事民商法學(xué)研究。

國家社會科學(xué)基金《經(jīng)營者集中的附條件批準(zhǔn)制度研究》（批準(zhǔn)號：12CFX068）；國家法治與法學(xué)理論研究項目《營商自由與商事主體制度研究》（批準(zhǔn)號：15SFB2032）；西南政法大學(xué)引進人才項目資助。