摘 要 黨的十八屆四中全會(huì)提出了全面推進(jìn)依法治國的總目標(biāo)，對(duì)當(dāng)前的法治建設(shè)水平和依法治理能力提出了更高要求。尤其在推進(jìn)依法行政方面，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)要堅(jiān)持嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法。本文從反思現(xiàn)階段煙草專賣執(zhí)法活動(dòng)著手，將當(dāng)前的剛性強(qiáng)權(quán)管理進(jìn)行柔性化處理，保持管理活動(dòng)的和諧穩(wěn)妥，通過闡述行政指導(dǎo)在煙草專賣管理中的意義與適用原則，進(jìn)而對(duì)其許可管理中具體應(yīng)用進(jìn)行探索，以期為完善煙草專賣管理提供有益參考。

關(guān)鍵詞 行政指導(dǎo) 煙草專賣 許可管理

作者簡(jiǎn)介：匡文基，湖南省長沙市煙草專賣局。

中圖分類號(hào)：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.10.387

一、當(dāng)前煙草專賣執(zhí)法面臨的新困境

近年來，隨著社會(huì)公眾法律意識(shí)的廣泛普及，煙草專賣行政管理的調(diào)整對(duì)象和環(huán)境基礎(chǔ)正在發(fā)生深刻變化。通過無論是生硬的“依本本管理”還是模糊的“依經(jīng)驗(yàn)管理”，目的雖善意但手段強(qiáng)硬，與變化發(fā)展的形勢(shì)之間的不適應(yīng)性日益突出。主要表現(xiàn)在：

（一）“有法可依”與管理對(duì)象法律素養(yǎng)提高之間的矛盾

以往的行政行為往往被簡(jiǎn)單視為一種權(quán)力行使行為，并且這種權(quán)力在執(zhí)法的外衣下得以不當(dāng)放大或隨意解讀，而權(quán)力本身的出處和依據(jù)——法律則被忽視。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)、民主、法治的不斷發(fā)展，行政相對(duì)人的公民素質(zhì)、法律意識(shí)等也在不斷提高。煙草執(zhí)法活動(dòng)中法律適用方面的信息不對(duì)稱正在日益消減，而行政相對(duì)人利用法律保護(hù)自身利益的意識(shí)和能力得到增強(qiáng)。此種情形下，如果產(chǎn)生執(zhí)法爭(zhēng)議或引起訴訟，無疑會(huì)由煙草執(zhí)法部門承擔(dān)不利后果。

（二）“無法可依”與解決新形勢(shì)下新問題之間的矛盾

《中華人民共和國煙草專賣法》產(chǎn)生于上個(gè)世紀(jì)九十年代初，國家和行業(yè)層面又相繼出臺(tái)配套的行政法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件，但仍滯后于現(xiàn)時(shí)的煙草市場(chǎng)管理需要。隨著依法治國的全面推進(jìn)，“法無禁止即可為、法無授權(quán)不可為”逐漸成為行政執(zhí)法活動(dòng)的基本理念和共識(shí)，煙草專賣行政執(zhí)法活動(dòng)在新形勢(shì)下也表現(xiàn)出一定程度的無所適從，如針對(duì)利用信息網(wǎng)絡(luò)售煙違法行為、許可證后續(xù)監(jiān)管措施不完善等新問題，往往顯得捉襟見肘。

（三）“于法有據(jù)”與強(qiáng)權(quán)執(zhí)法導(dǎo)致次生問題的矛盾

很多情況下，專賣執(zhí)法人員開展執(zhí)法活動(dòng)既有法律依據(jù)也遵照了法定程序，就事論事是無可挑剔的，但是如果將行政權(quán)視為一種強(qiáng)權(quán)力，強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)的單方意志的運(yùn)行，突出運(yùn)用強(qiáng)制性手段要求行政相對(duì)人服從既定的秩序或規(guī)則，其剛性有余而柔性不足，執(zhí)法過程中不注重溝通解釋、以理服人，往往會(huì)激起相對(duì)人的憤懣不滿，導(dǎo)致了行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的關(guān)系緊張，不僅起不到應(yīng)有的執(zhí)法效果，甚至招來態(tài)度蠻橫、粗暴等一系列作風(fēng)層面的次生問題，使得單位形象乃至行業(yè)形象蒙受損失。

二、破解執(zhí)法困境的新嘗試

由于傳統(tǒng)煙草專賣剛性行政管理方式倚重行政權(quán)力，手段單一、僵硬、粗暴，如果相對(duì)人不服從決定，則立馬采取禁止性、懲罰性的管理措施達(dá)到管理目的，這種剛性的管理模式使得煙草專賣行政主管部門與行政相對(duì)人的關(guān)系緊張。因此，要解決傳統(tǒng)剛性管理模式所帶來的一系列困境，有必要基于柔性管理理念對(duì)當(dāng)前的行政管理方式進(jìn)行改進(jìn)，行政指導(dǎo)正是基于此種理念下柔性管理手段。

關(guān)于行政指導(dǎo)，現(xiàn)階段立法層面并無明確界定，一般認(rèn)為行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)在其職能、職責(zé)或管轄事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多樣化的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)管理需要，適時(shí)靈活地采取符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有國家強(qiáng)制力的方法，謀求行政相對(duì)人同意或協(xié)力，以有效地實(shí)現(xiàn)一定行政目的之行為。簡(jiǎn)言之，行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)按照法律精神和原則而采取的非強(qiáng)制性的行政行為。其核心特征有二：一是符合法律精神和法律原則。即行政指導(dǎo)行為必須在符合法律精神和法律原則這一框架內(nèi)進(jìn)行，而不能任意妄為；二是非強(qiáng)制性。主要表現(xiàn)在行政指導(dǎo)行為不直接產(chǎn)生法律后果，行政指導(dǎo)不具有國家強(qiáng)制力，它是行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人達(dá)成一致的法外方式。行政指導(dǎo)源于二戰(zhàn)后的日本，目前在日本、韓國、德國等國家較為完善。在我國對(duì)行政指導(dǎo)應(yīng)用較早的是工商行政管理部門，根據(jù)2013年全國工商行政指導(dǎo)千余份調(diào)查問卷分析報(bào)告顯示，全國有91%的工商機(jī)關(guān)開展了行政指導(dǎo)。在煙草專賣行政執(zhí)法中，行政指導(dǎo)的主要方式有兩大類：

1.具體行政指導(dǎo)行為。主要指一對(duì)一的具體指導(dǎo)行為，一般針對(duì)特定對(duì)象開展指導(dǎo)。包括：建議、勸導(dǎo)、溝通、幫助等。如對(duì)違法情節(jié)輕微的零售戶甲進(jìn)行警示勸導(dǎo)即屬于具體行政指導(dǎo)行為。

2.抽象行政指導(dǎo)行為。主要是一對(duì)多的引導(dǎo)、激勵(lì)或倡議行為，一般針對(duì)一定范圍的特定群體進(jìn)行。包括：指導(dǎo)性的規(guī)劃、宣傳倡議、表彰激勵(lì)等。如某縣煙草專賣局對(duì)轄區(qū)零售戶守法經(jīng)營倡議、煙葉種植規(guī)劃即屬于抽象行政指導(dǎo)行為。

在煙草專賣行政執(zhí)法中引入行政指導(dǎo)，其意義在于順應(yīng)新形勢(shì)，通過創(chuàng)新執(zhí)法監(jiān)管手段，從而達(dá)成執(zhí)法效果。核心目的是在最大限度減少執(zhí)法糾紛的同時(shí)更好地實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)。結(jié)合行業(yè)的特殊性，在煙草專賣行政執(zhí)法中開展行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)把握幾個(gè)方面的原則：

（一）合法、合政策原則

合法性原則是行政指導(dǎo)的首要原則。合法性原則包含三個(gè)內(nèi)容：一是職權(quán)合法，煙草專賣行政主管部門實(shí)施行政指導(dǎo)時(shí)，雖不要求有明確的法律授權(quán)，但應(yīng)當(dāng)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)；二是內(nèi)容合法，雖然煙草專賣行政主管部門在其法定職權(quán)范圍內(nèi)做價(jià)值自由判斷，但其指導(dǎo)內(nèi)容必要合法。

（二）平等、自愿原則

平等、自愿原則是指煙草專賣管理行政主管部門實(shí)施行政指導(dǎo)時(shí)，與相對(duì)人的地位是平等的，行政機(jī)關(guān)尊重相對(duì)人的自由權(quán)利。行政相對(duì)人在是否接行政指導(dǎo)行為時(shí)具有選擇權(quán)，行政相對(duì)人對(duì)行政指導(dǎo)沒有必須服從的義務(wù)。煙草專賣管理行政主管部門在實(shí)施行政指導(dǎo)時(shí)，應(yīng)充分尊重相對(duì)人的自由權(quán)利，謀求相對(duì)人的自愿。

（三）信賴保護(hù)原則

誠信是社會(huì)主義核心價(jià)值觀的重要組成部分，也是信賴保護(hù)原則的核心，尤其是對(duì)于行政指導(dǎo)這種不產(chǎn)生直接法律后果的協(xié)商行為，行政指導(dǎo)行為應(yīng)具有確信力和公定力。因此行政指導(dǎo)作出之后不得隨意改變、撤銷或廢止，對(duì)接受行政指導(dǎo)的相對(duì)人，行政機(jī)關(guān)必須予其作出行政指導(dǎo)允諾的“利益”。

（四）便利相對(duì)人原則

對(duì)相對(duì)人的助益性開展行政指導(dǎo)的邏輯起點(diǎn)。其一，由于行政指導(dǎo)不具有法律強(qiáng)制性，因此要實(shí)現(xiàn)行政相對(duì)人對(duì)行政指導(dǎo)的接收和認(rèn)可必須要以“對(duì)相對(duì)人有利”為協(xié)商基礎(chǔ)，舍此則無法達(dá)成真正意義上的共識(shí)。當(dāng)然，這里的“有利”是指可預(yù)期的正當(dāng)合法利益。其二，從本質(zhì)上來說，行政指導(dǎo)是行政執(zhí)法主體在堅(jiān)持公共利益這一原則下對(duì)私人利益作出的合理調(diào)整，如果這種調(diào)整對(duì)相對(duì)人而言并無助益，則私人利益必然會(huì)通過其他方式尋求實(shí)現(xiàn)，因此在開展行政指導(dǎo)時(shí)，必須堅(jiān)持便利相對(duì)人導(dǎo)向。

三、行政指導(dǎo)在煙草專賣許可管理中的具體應(yīng)用

在煙草專賣行政執(zhí)法過程中，常用的行政指導(dǎo)方式有：勸告、說服、提醒、建議、提倡、幫助、告誡、鼓勵(lì)、示范、指導(dǎo)、公示等。結(jié)合本區(qū)域?qū)嵤┈F(xiàn)狀，行政指導(dǎo)的具體應(yīng)用可分為：

（一）行政指導(dǎo)在煙草專賣新辦許可中的應(yīng)用

1.許可申請(qǐng)預(yù)告知：

（1）電話預(yù)告申辦煙草專賣許可證。借助政府的區(qū)域性商事登記平臺(tái)，每天對(duì)轄區(qū)內(nèi)新辦理營業(yè)執(zhí)照且涉及到卷煙零售的經(jīng)營戶進(jìn)行電話聯(lián)系，預(yù)告煙草證辦理相關(guān)事項(xiàng)，主動(dòng)告知辦證條件、申請(qǐng)材料和具體流程，有效減少潛在申請(qǐng)人的辦證往返次數(shù)。

（2）窗口預(yù)告不予許可情形。對(duì)于申請(qǐng)人前來辦證窗口當(dāng)面咨詢辦證事宜的，除按法律規(guī)定一次性告知辦證所需材料外，同時(shí)還專門制作《煙草專賣行政許可負(fù)面清單告知書》，讓申請(qǐng)人了解許可證發(fā)放規(guī)則，形成初步的辦證預(yù)期，避免給申請(qǐng)人造成不必要的人力、物力浪費(fèi)。

2.不予許可的，做到以法以理服人。對(duì)不符合發(fā)證條件未予發(fā)證的，一要準(zhǔn)確掌握事實(shí)依據(jù)，留存證據(jù)；二要增強(qiáng)說理性執(zhí)法，多做溝通解釋，爭(zhēng)取申請(qǐng)人的理解與支持；三要在法律允許范圍內(nèi)予以力所能及的幫助，如對(duì)受間距限制而未予許可的申請(qǐng)人，可以進(jìn)行登記造冊(cè)，記錄周邊零售店設(shè)置情況，一旦限制條件解除及時(shí)告知申請(qǐng)人重新啟動(dòng)辦證程序。

（二）行政指導(dǎo)在煙草專賣零售許可證后續(xù)監(jiān)管的應(yīng)用

對(duì)于變更、延續(xù)、停業(yè)等一般性后續(xù)監(jiān)管事項(xiàng)，《煙草專賣許可證管理辦法》和《煙草專賣許可證申請(qǐng)與辦理程序規(guī)定》作了具體說明，并且明確了相應(yīng)的法律后果，但部份事項(xiàng)仍有必要進(jìn)行行政指導(dǎo)以提高許可證的有效性和工作效率。

1.敦促已停業(yè)未辦理停業(yè)手續(xù)又不滿6個(gè)月的辦理相關(guān)手續(xù)。實(shí)踐中，這種情形比較常見，也是后續(xù)監(jiān)管最棘手的問題之一。盡管明知該許可證已經(jīng)“名存實(shí)亡”但是苦于沒有法定依據(jù)而不能對(duì)其作出及時(shí)處理。因此可以嘗試通過行政指導(dǎo)來實(shí)現(xiàn)監(jiān)管效果，一是電話或上門勸告持證人依當(dāng)履行法定義務(wù)，在停業(yè)前7日內(nèi)主動(dòng)申請(qǐng)停歇業(yè)。二是公布《長期未開門營業(yè)企業(yè)名錄》進(jìn)行敦促。

2.對(duì)不適宜經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)的持證人進(jìn)行協(xié)商勸退。實(shí)踐中，有些零售戶長期經(jīng)營狀不善，長期進(jìn)貨數(shù)量少、結(jié)構(gòu)低、效益差或者自身不經(jīng)營實(shí)際代替他人訂購卷煙的，一般不會(huì)主動(dòng)申請(qǐng)停歇業(yè)。這種情形下，可以進(jìn)行說服勸退，通過對(duì)其經(jīng)營情況進(jìn)行分析，幫助他們算好卷煙經(jīng)營成本賬和歇業(yè)退出賬，從而誘導(dǎo)其主動(dòng)辦理歇業(yè)手續(xù)。

3.督促及時(shí)辦理許可證歇業(yè)手續(xù)。有些持證零售戶私下非法轉(zhuǎn)讓許可證，但由于其營業(yè)執(zhí)照、煙草證、門面等是一并轉(zhuǎn)讓的，即使煙草市場(chǎng)監(jiān)管人員明知持證人已經(jīng)發(fā)生改變也很難搜集相關(guān)證據(jù)依法進(jìn)行處理。在此情形下，可以采取行政指導(dǎo)的告誡和提醒的方式，告知原持證人如果轉(zhuǎn)讓后的店鋪從事了違反煙草專賣法律法規(guī)活動(dòng)，一般由該店鋪的法定代表人承擔(dān)法律后果，從而督促其依法辦理歇業(yè)或者注銷手續(xù)。

四、結(jié)語

當(dāng)前，煙草行業(yè)面臨前所未有的壓力與挑戰(zhàn)，其中既有來自兩煙生產(chǎn)經(jīng)營層面的壓力，也有來自專賣執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)防控方面的壓力。如何在逆境中創(chuàng)新思路維護(hù)專賣專營體制是擺在每個(gè)煙草人面前的一個(gè)重大課題。對(duì)于煙草專賣許可管理而言，雖然實(shí)施行政指導(dǎo)尚缺乏必要的體制機(jī)制支撐，但是只要把握好幾個(gè)基本原則，在實(shí)踐中不斷探索，必定有益于緩和煙草執(zhí)法面臨的矛盾與困境，開創(chuàng)一個(gè)更加“嚴(yán)格規(guī)范公正文明”的執(zhí)法新局面。

參考文獻(xiàn)：

[1]易力.煙草專賣柔性執(zhí)法探析.成都：四川師范大學(xué).2014.