摘 要 本文以介紹西方主要國家英、美、法、德的隱私文化為起點(diǎn)，通過梳理澳大利亞隱私法的立法進(jìn)程，介紹了澳大利亞隱私法內(nèi)容，得出法律的成功移植離不開對(duì)外國法律理念的理性取舍和對(duì)本國情況的正確把握。對(duì)相關(guān)國家的隱私法律價(jià)值和觀念以及澳大利亞隱私法的體系與內(nèi)容進(jìn)行了重點(diǎn)闡述，為建立和完善我國的個(gè)人隱私保護(hù)體系和監(jiān)管機(jī)制提供借鑒意義。

關(guān)鍵詞 隱私文化 澳大利亞 隱私法 法律移植

作者簡介：王云云，北京郵電大學(xué)人文學(xué)院，研究生，研究方向：網(wǎng)絡(luò)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。

中圖分類號(hào)：D9611 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.10.290

一、澳大利亞隱私法的淵源

作為一個(gè)曾經(jīng)大英帝國的殖民國家，近現(xiàn)代的移民國家——不可避免地，澳大利亞在社會(huì)和政治建構(gòu)上受到英、美以及歐洲大陸的影響，其法律體系也不例外，在法律移植中實(shí)現(xiàn)了較為成功的法律本土化。 澳大利亞隱私法的發(fā)展也并非僅憑借本土社會(huì)價(jià)值和法律價(jià)值的熏陶。因此，澳大利亞人在理解“隱私”的概念時(shí)基于何種法律或社會(huì)上的價(jià)值觀，在構(gòu)筑隱私法的法律體系時(shí)更受哪種隱私觀念的影響？是我們?cè)谠摬糠忠接懷芯康脑掝}。

要對(duì)澳大利亞隱私法有深刻的理解，我們首先要理解西方的幾個(gè)主要國家在隱私保護(hù)上的一些觀念和做法，這些觀念和做法無疑對(duì)澳大利亞的隱私觀產(chǎn)生了潛移默化的影響。在西方世界的每個(gè)角落，學(xué)者們都在宣揚(yáng)“隱私”是人類最重要的一項(xiàng)利益，并且從某種程度上說，在使人類得以生存的各種價(jià)值所形成的價(jià)值體系中，隱私處于核心地位。

在英國法傳統(tǒng)上，并不承認(rèn)有獨(dú)立的隱私權(quán)存在，英國對(duì)隱私主要通過衡平法上的保密理論和普通法上的誹謗等侵權(quán)以及制定法的一些規(guī)定來進(jìn)行間接保護(hù)，這在保護(hù)個(gè)人隱私上有極大的不足和缺陷。美國的隱私法是建立在對(duì)國家不信任的基礎(chǔ)之上的，美國的“隱私”起源于憲法第四修正案。最初，隱私權(quán)僅僅是反對(duì)國家非法搜查和扣押的權(quán)利，國家被禁止擅自進(jìn)入意味著個(gè)人隱私的私人住宅。后來“隱私”概念逐漸發(fā)展成熟，成為美國人防止國家侵?jǐn)_個(gè)人生活的一項(xiàng)更深遠(yuǎn)的權(quán)利。

歐洲大陸的隱私標(biāo)準(zhǔn)是建立在法、德兩國“個(gè)人榮譽(yù)”理念之上的。歐洲大陸數(shù)百年來存在著嚴(yán)格的等級(jí)制度，在經(jīng)歷了近現(xiàn)代社會(huì)的巨大變革后，以前只保護(hù)少數(shù)貴族榮譽(yù)和尊嚴(yán)的法律被逐步漫延到每一位公民身上。歐洲大陸法保護(hù)隱私的核心實(shí)質(zhì)上是對(duì)受尊重的權(quán)利及個(gè)人尊嚴(yán)權(quán)利的保護(hù)，包括個(gè)人的肖像權(quán)、姓名權(quán)和名譽(yù)權(quán)。因此，很多學(xué)者都認(rèn)為“歐洲大陸的尊嚴(yán)文明實(shí)際上也就是歐洲的隱私文明”。 Robert Post將這種差異總結(jié)為：美國人把隱私看成是自由的一個(gè)方面，歐洲人則把隱私看成是尊嚴(yán)的一個(gè)方面。

二、澳大利亞隱私法的發(fā)展史

在我們簡單梳理了美歐諸國對(duì)隱私進(jìn)行保護(hù)的傳統(tǒng)之后，對(duì)澳大利亞隱私法的立法現(xiàn)狀需要有一個(gè)了解。

1988年，澳大利亞政府為履行經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）的《個(gè)人資料跨國流通及隱私權(quán)保護(hù)指導(dǎo)綱領(lǐng)》 以及《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第十七條 規(guī)定的對(duì)個(gè)人資料和隱私進(jìn)行保護(hù)的義務(wù)，在1998年末通過了《1988隱私法》并在1989年施行。

由于澳大利亞憲法沒有“人權(quán)宣言”，因此，可以說OECD指導(dǎo)綱領(lǐng)和包含了西方主要國家主流隱私保護(hù)價(jià)值觀的《公約》影響了澳大利亞對(duì)隱私權(quán)的立法和保護(hù)。 自此以后，《隱私法》的適用范圍不斷擴(kuò)大 。

隱私法設(shè)立之初的目標(biāo)：

最初，隱私法有以下兩個(gè)目標(biāo)：保護(hù)被澳大利亞政府機(jī)構(gòu)占有的個(gè)人信息——包括十一項(xiàng)信息隱私原則，這是根據(jù)經(jīng)合組織指導(dǎo)方針制定并結(jié)合澳大利亞政府機(jī)構(gòu)收集、存儲(chǔ)、使用和披露、提供訪問和糾正個(gè)人信息的行為確定的標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人稅務(wù)檔案號(hào)碼收集與使用的保護(hù)——包括對(duì)個(gè)人稅務(wù)檔案號(hào)碼進(jìn)行處理的《臨時(shí)個(gè)人稅務(wù)檔案號(hào)碼指導(dǎo)方針》。

同時(shí)，澳大利亞在1989年任命了第一位隱私委員 （Privacy Commissioner），直到2000年澳大利亞設(shè)立獨(dú)立的隱私委員辦公室之前，隱私委員與澳大利亞人權(quán)委員（Australian Human Rights Commission）的工作性質(zhì)并沒有太大的差別。但2010年澳大利亞信息委員辦公室（OAIC：Office of the Australian Information Commissioner）的設(shè)立將隱私委員并入其中，此后，便由澳大利亞信息委員辦公室的工作人員支持澳大利亞信息委員施行1988年《隱私法》。澳大利亞的隱私委員在健全法律、保護(hù)隱私的同時(shí)，還注重保障信息的流通、促進(jìn)商業(yè)交往，為平衡不同社會(huì)群體的利益做出了很多貢獻(xiàn)。

三、澳大利亞隱私法的主要內(nèi)容

（一）個(gè)人信息的定義

澳大利亞在對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)上將個(gè)人信息中的大部分內(nèi)容納入其范疇。 并對(duì)個(gè)人信息做了如下定義：“……信息亦或想法，無論正確與否，也無論有無實(shí)錄，一旦關(guān)乎個(gè)人信息識(shí)別，或者合理地指向了特定個(gè)人?！币虼耍幢闶瞧毡榈年P(guān)于個(gè)人姓名、簽名、地址、電話號(hào)碼、出生日期、醫(yī)療號(hào)碼、銀行賬戶信息和關(guān)于個(gè)人的評(píng)論或觀點(diǎn)都屬于個(gè)人信息的范疇?！?012年隱私修正案（加強(qiáng)隱私保護(hù)）法案》對(duì)上述定義進(jìn)行了補(bǔ)充和修正，增加了對(duì)個(gè)人身份標(biāo)識(shí)的定義，并重申了個(gè)人信息的定義：強(qiáng)調(diào)個(gè)人信息是指可識(shí)別個(gè)人的信息或評(píng)價(jià)，無論該信息或評(píng)價(jià)為真為假，也無論該信息是否被有形載體記錄。

這種對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行定義并作為隱私法保護(hù)客體的做法承襲自美國，美國人一直警惕來自國家公權(quán)力對(duì)個(gè)體的侵襲，美國人在制定信息隱私政策和法律時(shí)，除了使政府利用個(gè)人信息合法化之外，還要限制政府權(quán)力，防止行政機(jī)關(guān)濫用個(gè)人信息侵犯隱私。和美國一樣，最初澳大利亞隱私法設(shè)立的一個(gè)主要目標(biāo)是保護(hù)被政府部門占有的個(gè)人信息，在隨后的各種法案修訂中，也是在拓寬隱私法的適用范圍。

（二）澳大利亞隱私法的基本原則

隱私法包括了適用于一些私營部門組織以及大部分澳大利亞和諾福克島政府機(jī)關(guān)的13項(xiàng)澳大利亞隱私原則（APPs），這些組織機(jī)關(guān)被統(tǒng)稱為“APP實(shí)體”。

澳大利亞隱私原則（APPs）提出“大部分澳大利亞和諾?？藣u的政府機(jī)關(guān)、所有私人部門和年?duì)I業(yè)額超過300萬澳元的非盈利組織、所有私立醫(yī)療服務(wù)提供者和一些小型企業(yè)必須處理、使用和管理個(gè)人信息”。盡管APPs并非命令，但每個(gè)APP實(shí)體都需要根據(jù)自己的情況考慮如何適用這些原則。這些原則包括：一是包含隱私政策的個(gè)人信息公開與透明管理；二是個(gè)人在可行的情況下可選擇使用匿名或假名；三是對(duì)被征求的個(gè)人信息的收集和主動(dòng)提供的個(gè)人信息的接受，包括提供收集信息通知；四是如何使用和披露個(gè)人信息（海外）；維護(hù)個(gè)人信息的質(zhì)量；五是保護(hù)個(gè)人信息安全；六是個(gè)人在接受和確認(rèn)自己信息方面的權(quán)利。

（三）澳大利亞隱私法的主要制度

隱私法還規(guī)定了屬于商業(yè)信用報(bào)告系統(tǒng)、稅務(wù)檔案號(hào)碼和健康與醫(yī)療研究的隱私部分。

1.信用報(bào)告制度：《1988隱私法案》的IIIA部分規(guī)定了澳大利亞的消費(fèi)者信用報(bào)告制度 ，隱私法的一個(gè)目標(biāo)是在確保尊重個(gè)人隱私信息的同時(shí)促進(jìn)一個(gè)有效的信用報(bào)告系統(tǒng)運(yùn)行。在這一目標(biāo)的指導(dǎo)下，涉及信用報(bào)告的法律試圖在確保信貸提供者有足夠的信息來決定是否給個(gè)人提供貸款的同時(shí)，平衡對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行保護(hù)的權(quán)益。澳大利亞信用報(bào)告體系也用來確保信貸提供者能夠遵守由澳大利亞證券和投資委員會(huì)（ASIC）執(zhí)行的《2009國家消費(fèi)者信用保護(hù)法案》（National Consumer Credit Protection Act 2009）規(guī)定的貸款義務(wù)下的貸款責(zé)任。為了實(shí)現(xiàn)這一目的，隱私法的IIIA部分規(guī)定了解決與消費(fèi)者信用相關(guān)的個(gè)體活動(dòng)的個(gè)人信息，IIIA部分主要規(guī)定：信貸提供者可以為了何類主體在處理上述個(gè)人信用報(bào)告里的信息以及處理這些信息這一目的向信用報(bào)告主體（CRB）披露個(gè)人信息。例如：當(dāng)個(gè)人向信貸提供者申請(qǐng)貸款時(shí)，信貸提供者可以使用CRB提供的個(gè)人信用報(bào)告的復(fù)件來幫助他們決定是否同意這項(xiàng)申請(qǐng)。

信用報(bào)告主體（征信機(jī)構(gòu)）在披露信息時(shí)，征信機(jī)構(gòu)能夠根據(jù)隱私法的要求處理信息請(qǐng)求?！?014隱私（信用報(bào)告）編碼》（CR Code）是約束信貸提供者和CRB的強(qiáng)制性規(guī)定，違反CR編碼即違反隱私法。

2.稅務(wù)檔案號(hào)碼TFNs：稅務(wù)檔案號(hào)碼是澳大利亞稅務(wù)機(jī)關(guān)（ATO）發(fā)布的確定個(gè)人、企業(yè)和其他向ATO的納稅主體的唯一號(hào)碼，根據(jù)《1988隱私法》，澳大利亞信息委員有一系列監(jiān)控、建議和評(píng)估關(guān)于稅務(wù)檔案號(hào)碼 處理的相關(guān)職能。個(gè)人不能被要求提供他們的TFN，但是在一些情況下如果個(gè)人不能提供TFN可能會(huì)影響稅收和福利待遇。例如：如果個(gè)人不能向雇傭者和金融機(jī)構(gòu)提供他們的TFN，那么他們可能會(huì)被以最高的邊際稅率抵扣收入或利息支付的稅收。引用TFNs同樣也是大多數(shù)澳大利亞政府提供援助款項(xiàng)的一個(gè)條件。

《2015隱私（稅收檔案號(hào)碼）規(guī)則》（TFN Rule： Privacy （Tax F ile Number） Rule 2015）規(guī)定了關(guān)于對(duì)個(gè)人TFN信息的收集、存儲(chǔ)、使用。披露、安全和處置。TFN規(guī)則只適用于個(gè)人的TFN信息并且其他如企業(yè)、合伙、養(yǎng)老金賬戶和信托等法律實(shí)體不能適用，該規(guī)則具有法律約束力，違反TFN規(guī)則意味著侵犯了隱私法規(guī)范下的隱私。個(gè)人如果認(rèn)為自己的TFN信息被錯(cuò)誤處理，可以向澳大利亞信息委員辦公室（OAIC）投訴，OAIC則公布了個(gè)人投訴時(shí)的相關(guān)信息以幫助他們更好地行使自己的權(quán)利。在TFN規(guī)則下，處理TFNs的相關(guān)義務(wù)是對(duì)其他法律的責(zé)任（澳大利亞隱私原則、對(duì)TFN的未授權(quán)使用、披露、收集和請(qǐng)求的違法行為、對(duì)TFNs的相關(guān)處置條款等）的補(bǔ)充。

3.醫(yī)療信息：被認(rèn)為是最敏感的個(gè)人信息之一?；诖?，《1988隱私法》圍繞醫(yī)療信息的持有提供了額外的保護(hù)。例如，通常一個(gè)組織需要在得到個(gè)人的同意之后才可以收集他們的個(gè)人信息。此外，所有提供“醫(yī)療服務(wù)”和持有“醫(yī)療信息”的組織，無論大小，都被隱私法的規(guī)定所覆蓋。

針對(duì)醫(yī)療服務(wù)提供者，隱私法規(guī)定的“醫(yī)療服務(wù)”包含：對(duì)個(gè)人的健康的評(píng)估、記錄、維護(hù)或改善；對(duì)個(gè)人疾病或殘疾的診斷或治療；藥劑師配置處方藥或藥物制劑。提供醫(yī)療服務(wù)的機(jī)構(gòu)包括：傳統(tǒng)的醫(yī)療服務(wù)提供者，如私立醫(yī)院，門診手術(shù)、醫(yī)生、藥劑師和專職醫(yī)療人員；補(bǔ)充療法治療師，如理療師和按摩師；健身房和減肥診所；兒童看護(hù)中心和私立學(xué)校。隱私法規(guī)定了這些組織收集和處理個(gè)人信息的行為規(guī)范。

對(duì)于健康與醫(yī)療研究行為，在某些情況下，考慮到研究人員獲得相關(guān)人員的同意缺乏可操作性，隱私法同意為了推進(jìn)公共健康方面的研究目的，對(duì)超出預(yù)計(jì)的個(gè)人醫(yī)療服務(wù)健康信息的使用。隱私委員批準(zhǔn)了兩套具有法律約束力的指導(dǎo)方針，由國家健康與醫(yī)療研究委員會(huì)（NHMRC：National Health and Medical Research Council）頒發(fā)。研究人員在沒有得到個(gè)人同意的情況下為了研究目的處理健康信息時(shí)必須遵循這些指導(dǎo)方針。人類研究倫理委員會(huì)（HRECs：Human Research Ethics Committees）在決定是否批準(zhǔn)研究申請(qǐng)時(shí)同樣需要適用這些指導(dǎo)方針，這些指導(dǎo)方針提出了當(dāng)聯(lián)邦機(jī)構(gòu)為了醫(yī)療研究目的披露個(gè)人信息時(shí)，HRECs和研究者必須遵循的程序，為HRECs提供了一個(gè)接受建議的框架，去解決機(jī)構(gòu)（在沒有獲得個(gè)人同意下）為了醫(yī)療研究目的持有個(gè)人信息的問題。

4.遺傳信息：如果病人給予了知情同意書，隱私法并不制止醫(yī)療服務(wù)提供者使用和披露病人的遺傳信息。在醫(yī)療服務(wù)提供者不能夠從病人處獲得同意的情況下，隱私法同意在下列情況中也可以使用和披露遺傳信息：在給病人提供醫(yī)療服務(wù)的過程中，醫(yī)療服務(wù)提供者獲得了遺傳信息；醫(yī)療服務(wù)提供者有理由相信患者存在一個(gè)“基因相關(guān)”嚴(yán)重威脅到患者的生命、健康和安全；使用或披露遺傳相關(guān)可減少或防止這種威脅；醫(yī)療服務(wù)提供者符合《隱私法》第95AA部分發(fā)布的指導(dǎo)規(guī)則。

四、澳大利亞隱私立法的啟示

通過本文第二部分和第三部分對(duì)澳大利亞隱私法立法沿革和隱私法內(nèi)容的梳理，我們可以發(fā)現(xiàn)：

1.澳大利亞在構(gòu)筑自己本國的隱私法律保護(hù)體系時(shí)，參考和借鑒了美歐諸國在這一領(lǐng)域的不同優(yōu)勢和長處，并結(jié)合本土的特點(diǎn)，構(gòu)筑起適合本土保護(hù)的隱私法體系。

2.同時(shí)，美國作為信息等領(lǐng)域的優(yōu)勢發(fā)展方，在解決新問題、闡述新理念上無可匹敵，美國曾經(jīng)遇到的問題，是這個(gè)世界上其他國家正在遇到或?qū)⒁龅降膯栴}，因此，對(duì)美國的法律經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行研究、改進(jìn)，是大多數(shù)國家的選擇，這點(diǎn)從澳大利亞的隱私法對(duì)個(gè)人信息這個(gè)概念的選擇就可以看出來。

3.但是不同于曾經(jīng)的沃倫和布蘭戴斯試圖將大陸法的隱私保護(hù)觀念移植到美國的失敗做法，澳大利亞人解決了美歐在保護(hù)個(gè)人隱私上的沖突：既反對(duì)政府侵害隱私權(quán)，又反對(duì)非政府主體的信息搜集者侵害隱私權(quán)，既保護(hù)了個(gè)人形象的呈現(xiàn)，同時(shí)又禁止了國家的過度調(diào)查和管制。

通過上述的梳理，我們可以得到如下啟示：

一方面，對(duì)隱私法的保護(hù)不能夠根據(jù)個(gè)人簡單的是非對(duì)錯(cuò)來決定何種舶來的價(jià)值更為重要，簡單的權(quán)衡采納國外的何種保護(hù)方式更為妥帖，最根本的還要尊重本土的價(jià)值需求和歷史傳統(tǒng)。

另一方面，無論何種隱私觀念，無論西方人對(duì)于個(gè)人隱私的保護(hù)是基于對(duì)人格的尊重、還是對(duì)公權(quán)力的防范，不可否認(rèn)的是在他們各自的領(lǐng)土上都構(gòu)筑了基于本國人民價(jià)值取向的隱私保護(hù)法律體系，這對(duì)飛速發(fā)展而基本價(jià)值觀缺失、法律體系亦不完備的我國有很多的借鑒意義，即使我們可以研究世界上其他國家的做法，贊賞他們的價(jià)值觀，但是在對(duì)本土問題的解決上，舶來的價(jià)值觀念永遠(yuǎn)無法真正解決本土的原生態(tài)問題，基于本國人民的切身考慮，有所取舍的借鑒參考，才能選對(duì)方法，真正地解決問題。

注釋：

何勤華.澳大利亞法律發(fā)達(dá)史.北京：法律出版社.2004.44-49.

[美]詹姆士·Q·惠特曼著.楊帆譯.西方文明中的兩種隱私文化：尊嚴(yán)Vs自由. “The Two Western Cultures of Privacy： Dignity Versus Liberty”， in The Yale Law Journal， 113（2014）.103.

美國的新聞信息有披露政府官員、名人的秘密的職責(zé)，這從水門事件、萊溫斯基事件中可以很好地看出來。在美國，言論自由是一種憲法層面上的價(jià)值理念，新聞自由和市場自由是滲透在美國人基本價(jià)值觀的兩大價(jià)值。

同注3，115-122.歐洲的隱私法是在反抗新聞的過度自由和自由市場的無節(jié)制膨脹中逐步發(fā)展成型的。

同上，111-112.自由和尊嚴(yán)的概念是Post文章中所鑒別的三個(gè)概念中的兩個(gè)。參見Robert C. Post， “Three Concepts of Privacy”， 89 Geo. L. J. 2087（2001）.

https：//www.oaic.gov.au/privacy-law/privacy-act/（2016年8月18日最后訪問）.

OECD個(gè)人資料保護(hù)八大原則：限制收集原則、資料內(nèi)容正確原則、目的明確化原則、限制利用原則、安全保護(hù)原則、公開原則、個(gè)人參加原則、責(zé)任原則。

《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》即《國際人權(quán)B協(xié)定》，其第十七條規(guī)定：禁止對(duì)隱私、家庭、住所、通信進(jìn)行干涉，禁止對(duì)名譽(yù)和信用進(jìn)行侵害。規(guī)定其實(shí)包含了本文第一部分論述的美歐對(duì)個(gè)人隱私進(jìn)行保護(hù)時(shí)的不同價(jià)值取向，美國的私人住所神圣不可侵犯和歐洲大陸對(duì)個(gè)人名譽(yù)和尊嚴(yán)的堅(jiān)持在公約中得到了兼顧，所以《公約》實(shí)質(zhì)上是美歐主要國家基本價(jià)值體現(xiàn)的產(chǎn)物，包含了西方主要國家的主流隱私保護(hù)價(jià)值觀。

[日]小林麻里，等.IT的發(fā)展與個(gè)人信息保護(hù)（第一版）.經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)出版社.2007.105- 106.

Michelle Rowland、Sarah Alderson等.個(gè)人隱私保護(hù)——澳大利亞與中國法規(guī)面面觀.知識(shí)產(chǎn)權(quán)期刊.2008（11）.

作為監(jiān)督隱私法實(shí)施的機(jī)構(gòu)，隱私委員在設(shè)立之后，職能在不斷變化，權(quán)力亦涉及多個(gè)方面，曾任澳大利亞隱私委員的Moira Scollay將隱私委員的權(quán)力劃分成了六個(gè)領(lǐng)域：1、侵犯隱私權(quán)的相關(guān)行為調(diào)查和對(duì)投訴的解決；2、入內(nèi)調(diào)查；3、推廣隱私權(quán)原則的理解與認(rèn)知；4、對(duì)議會(huì)立法和政府政策方面的建議；5、調(diào)查研究；6、制定各種指導(dǎo)方針。

對(duì)于個(gè)人信息是否都可以納入個(gè)人隱私予以保護(hù)，學(xué)界爭議很大，對(duì)此本文不做贅述。參見張琦.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息隱私權(quán)的立法構(gòu)建.河北大學(xué)2012年碩士畢業(yè)論文.

劉丹、鄭蕾.澳大利亞信息安全法律法規(guī)建設(shè)情況.中國信息安全.2012（9）.101.

消費(fèi)者信用報(bào)告制度是對(duì)消費(fèi)者的信用數(shù)據(jù)進(jìn)行進(jìn)行采集、評(píng)估后進(jìn)行管理的制度。

下文將詳細(xì)介紹①TFN規(guī)則；②TFN指導(dǎo)材料；③稅收立法；④TFN相關(guān)職能。