摘要：大體上，刑法私法化是指在以純粹公法建構(gòu)的刑法中引入私法的理念、原則與方法，以實現(xiàn)在刑事法治框架內(nèi)的犯罪治理多元化。刑法私法化在刑事立法和司法中均有顯性體現(xiàn)，其蘊涵了恢復(fù)正義、經(jīng)濟效益等價值追求，如此現(xiàn)象的產(chǎn)生既有刑法之內(nèi)的原因驅(qū)動，也有刑法之外的因素使然。盡管刑法私法化在一定程度上沖擊了傳統(tǒng)刑法理論及其適用范式，但其并未走向真正的對立面。傳統(tǒng)刑法理論中犯罪的法益侵害性、消極的責(zé)任主義原理以及罪刑法定、罪刑相適應(yīng)等刑法基本原則，均為刑法私法化提供了充分的理論空間。

關(guān)鍵詞：刑法私法化；犯罪治理；法益侵害；責(zé)任主義；刑法基本原則

中圖分類號：DF 61文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.04.15

一、問題的提出公法和私法的劃分最早源自古羅馬法。在古羅馬社會中，公共生活和私人生活被嚴(yán)格加以區(qū)分，同一位羅馬公民在這兩種生活中扮演不同身份的角色、享有不同的權(quán)能；而要實現(xiàn)這種公共生活與私人生活的分離，客觀上就必須以建立兩種彼此相區(qū)分的制度為前提[1]。智慧的古羅馬人將“公私相分”的觀念清晰地滲透于法律之中，一些流行于民間的法律諺語，如“公法不得被私人簡約所變通”、“私人協(xié)議不得變通公法”等，無不表明古羅馬社會公與私的區(qū)分已然體現(xiàn)為一種較為穩(wěn)定的規(guī)制體系。

歷史上，古羅馬法學(xué)家烏爾比安（Ulpianus，公元170～228年）首次明確提出公法與私法的劃分理論。根據(jù)法律調(diào)整對象的不同（公共利益和個人利益），其指出：法律有的造福于公共利益，有的則造福于私人，公法見之于宗教事務(wù)、宗教機構(gòu)和國家管理機構(gòu)之中，是關(guān)于羅馬帝國的規(guī)定，私法則是關(guān)于個人利益的規(guī)定[2]。公法的規(guī)范不得由當(dāng)事人之間的協(xié)議而變更，而私法則是任意的，對當(dāng)事人來說，協(xié)議就是法律[3]。

公私法劃分理論產(chǎn)生以后，歷經(jīng)中世紀(jì)的衰落和延續(xù)，于近代隨著公法地位的確立而得以真正強化、清晰化和體系化。盡管學(xué)界對于公法與私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)有不同的學(xué)說，如主體說或權(quán)力說、意思說、權(quán)利服從說、綜合說等，并且對于公法與私法具體內(nèi)容的界定也存在分歧，但公私法劃分理論的確已為后世各國法律實踐所接受，并影響著各國的立法，其甚至被視為“整個法秩序的基礎(chǔ)”、“法律體系構(gòu)筑的基本原則之一”和“現(xiàn)代國法的基本原則”[4]。

然而，20世紀(jì)伊始，隨著資本主義國家的經(jīng)濟危機促進國家干預(yù)的發(fā)展，以及國家理性神話的破滅迫使人們反思、調(diào)整國家職能，公私法劃分理論遭遇了極大的挑戰(zhàn)。梅里曼教授曾指出，當(dāng)代大陸法系傳統(tǒng)的公法與私法分類已經(jīng)出現(xiàn)了危機，其原因最為重要的是公法與私法的相互滲透導(dǎo)致了私法的“社會化”、“公法化”以及公法的“私法化”。“當(dāng)今社會只以公法或者只以私法來規(guī)制社會關(guān)系的做法已經(jīng)越來越少。取而代之，越來越多的社會關(guān)系的規(guī)制形成了由公法與私法雙方共同規(guī)制的局面，即原來只由私法規(guī)制的社會關(guān)系，公法也參與規(guī)制，原來規(guī)定或者被認(rèn)為由公法規(guī)制的社會關(guān)系，私法規(guī)制也開始被運用，兩者的交錯產(chǎn)生了?！盵5]

大體而言，“私法公法化”即市民社會中的國家意志支配，其表現(xiàn)為管制、行政指令等國家強制的公法手段在市民社會領(lǐng)域中的運用；而“公法私法化”即公共管理中的私人意志自由，其表現(xiàn)為平等、協(xié)商、補償?shù)人椒ǖ睦砟?、原則、制度及技術(shù)在公共管理領(lǐng)域中的運用?？梢哉f，私法公法化是伴隨著自由資本主義向凱恩斯主義轉(zhuǎn)變而較早出現(xiàn)的公私法融合現(xiàn)象，公法私法化則是伴隨著凱恩斯主義向新自由主義過渡而較晚出現(xiàn)的公私法進一步融合現(xiàn)象；前者目睹了自由市場這只“看不見的手”的作用失靈，后者則見證了國家干預(yù)這只“看得見的手”的理性破滅。

現(xiàn)代法學(xué)熊亞文：刑法私法化：現(xiàn)實圖景與理論空間不過，公法與私法的融合并未使二者的劃分失去意義?！啊椒ㄅc‘公法的概念不是實證法的概念，它也不能滿足任何一個實證的法律規(guī)則，當(dāng)然，它可以為所有法律經(jīng)驗做先導(dǎo)，并且從一開始就為每個法律經(jīng)驗主張有效性。它是先驗的法律概念?！盵6]對此，有學(xué)者打過如下比喻：“正如海洋和陸地是先驗的存在一樣，不能因為陸地上有江河或者海洋里有島嶼而否認(rèn)海洋和陸地的區(qū)別，也不能從海洋和陸地自身固有屬性的比較中得出哪個更為重要的結(jié)論?！盵7]的確，除了一些由于公私法“不可分地滲透融合，從而由此產(chǎn)生了一個全新的法律領(lǐng)域，它既不是私法，也不是公法，而是嶄新的第三法域：經(jīng)濟法和勞動法”[8]。除此之外，對于那些明顯應(yīng)屬于公法（如憲法、行政法、刑法）或者私法（民法）調(diào)整的領(lǐng)域，其內(nèi)在的公法或私法本性不能也不應(yīng)隨著公私法的滲透而被抹殺，其自有屬性依舊具有明顯的主導(dǎo)優(yōu)勢。

在公法與私法交錯互動的法律發(fā)展規(guī)律和背景下，即使是以純正公法建構(gòu)的刑法，也無法做到“獨善其身”。在實行了數(shù)百年的嚴(yán)格刑事法律制度之后，西方發(fā)達(dá)國家于20世紀(jì)末在國家刑事追訴職權(quán)的體制中為刑事和解開啟了刑事司法和刑事立法的閘門，從而步入踐行修復(fù)性司法的階段。隨著西方修復(fù)性正義理論的興起及引進，加之構(gòu)建社會主義和諧社會政策背景的推動，我國刑事立法和司法也一改過往絕對剛性的面孔，開始逐漸吸收私法的理念與方法來治理犯罪。刑事和解制度在新《刑事訴訟法》中的確立、刑事責(zé)任承擔(dān)方式之一的非刑罰處罰措施的立法規(guī)定、違法阻卻事由之一的被害人同意（承諾）的實踐承認(rèn)以及二元化犯罪立法模式、告訴才處理的犯罪等，均是刑法吸收私法的理念和方法來治理犯罪的體現(xiàn)。如此等等存在于刑事立法和司法中的私法精神與現(xiàn)象表明，現(xiàn)代刑法的發(fā)展也已經(jīng)呈現(xiàn)出一定的私法化傾向。

可以預(yù)見，刑法私法化會對當(dāng)前刑法理念造成較大的沖擊。一直以來，刑法均是以公法的理念和方式加以建構(gòu)的，國家對犯罪治理享有絕對的壟斷地位。由于刑法獲得了維護社會公共利益的職能，并呈現(xiàn)由國家以刑罰權(quán)治理犯罪的發(fā)展態(tài)勢，奉行有罪必罰、罪責(zé)自負(fù)和罪刑法定，這使刑法升華為國家壟斷的并以國家強制力迫使犯罪人與被害人服從的沖突化解的制度模式[9]。反觀刑事和解制度、二元化犯罪立法模式、非刑罰處罰措施以及告訴才處理的犯罪等刑法私法化現(xiàn)象，無不體現(xiàn)了私法的理念與方法對刑法規(guī)范結(jié)構(gòu)的反攻，從而在傳統(tǒng)的規(guī)則之治以外開辟了一條新的犯罪治理之道。例如，刑事和解制度將平等協(xié)商、恢復(fù)補償?shù)人椒ɡ砟钆c方式引入刑事司法領(lǐng)域，允許犯罪人通過賠償取得被害人及其近親屬諒解的方式來換取從輕、減輕甚至免除刑罰處罰，這無疑會削弱刑罰的一般預(yù)防功能，導(dǎo)致行為人因為預(yù)計可以通過賠償來逃避刑罰而主動實施犯罪，為具有賠償能力的犯罪人提供了逃避刑事審判的可能性。不少學(xué)者對刑事和解制度造成的“花錢買刑”事實頻發(fā)詰難，認(rèn)為如此做法不僅有損刑法權(quán)威和司法公信，還違反了有罪必罰、罪責(zé)自負(fù)、刑法面前人人平等、罪刑相適應(yīng)等刑法基本精神和原則。

鑒于一方面刑法私法化是現(xiàn)代刑法發(fā)展的必然趨勢，另一方面國家犯罪治理模式的如此轉(zhuǎn)變又會給傳統(tǒng)刑法理念造成沖擊，所以，刑法理論就必須系統(tǒng)探討刑法私法化的法理基礎(chǔ)及其與責(zé)任主義、謙抑主義等刑法基本精神和原則的關(guān)系等問題；否則，作為刑法私法化主要體現(xiàn)的刑事和解制度、二元化犯罪立法模式等，不僅將會受到合法性和正當(dāng)性質(zhì)疑，而且其漫無邊際的適用將會損害刑法的安全價值，進而有損刑事法治?；诖?，本文將在對刑法私法化的現(xiàn)實圖景進行系統(tǒng)梳理的基礎(chǔ)上，試圖對刑法私法化可能造成的理論沖突逐一予以調(diào)和，以期助益于我國刑法私法化的實踐探索與理論發(fā)展。

二、刑法私法化的現(xiàn)實圖景系統(tǒng)梳理刑法私法化的現(xiàn)實圖景，是為了回答刑法私法化在本質(zhì)上體現(xiàn)了一種什么樣的轉(zhuǎn)變、其在刑事立法和司法中有什么樣的體現(xiàn)、其出現(xiàn)是哪些因素共同作用的結(jié)果、其所要追求或?qū)崿F(xiàn)何種目的與價值等本體性問題，以期從整體上較為全面深入地了解刑法私法化的面貌。

（一）刑法私法化的內(nèi)涵及其體現(xiàn)

一般認(rèn)為，刑法屬于公法。公法學(xué)領(lǐng)域中研究最早、體系最完整者，當(dāng)推刑法學(xué)，其后才出現(xiàn)行政法學(xué)與憲法學(xué)?！靶谭ǖ囊?guī)范內(nèi)涵并非在于犯罪行為人與被害人雙方之間私權(quán)益的均衡，而是國家或地區(qū)對于行為人行使刑罰權(quán)的法律依據(jù)。亦即刑法規(guī)范并非作為貫徹私益之用而是用以保護社會共同生活中較為重要的法益。由于刑法所規(guī)定的內(nèi)容系屬國家或地區(qū)與人民之間具有主權(quán)性質(zhì)的法律關(guān)系，故刑法屬公法，而為公法中的一個特別領(lǐng)域。”[10]“正是在刑法中，科處刑罰的國家以特別強烈的方式，實施著公權(quán)性質(zhì)的行為。”[11]盡管在英美法系國家，有學(xué)者認(rèn)為公法只包括憲法和行政法，而把刑法排除在公法之外，但如此區(qū)分的意義僅在于肯定刑法的公法屬性與行政法等法律的公法屬性存在差異，其實際上并不否認(rèn)，相對于民法等典型的私法屬性的法律，刑法仍然屬于廣義的公法范疇。

隨著近代以來國家對以刑罰權(quán)為中心的犯罪治理的壟斷，刑法的公法屬性被拓展到了極致。一方面，國家對犯罪治理享有獨占權(quán)。經(jīng)濟社會發(fā)展所伴隨的犯罪率上升，促使社會防衛(wèi)理論的興起，國家依靠偵查、起訴、審判、執(zhí)行等一套現(xiàn)代刑事司法制度，取得了專事犯罪治理的壟斷權(quán)。在傳統(tǒng)刑事司法制度中，被犯罪行為侵犯的被害人處于邊緣地位，其個人利益和報應(yīng)情感均被國家所接管，由此形成“國家→犯罪人”的單向懲罰型結(jié)構(gòu)模式，犯罪行為人在刑事訴訟中處于完全被動的地位，國家基于理性的報應(yīng)主義對犯罪人科處刑罰，以恢復(fù)報應(yīng)正義。另一方面，犯罪被視為對整體法秩序的侵犯。國家對犯罪人科處刑罰不僅是基于報應(yīng)的需求，更是向其他人確證法規(guī)范的有效性的需要，刑罰可警告一般人，以期待一般預(yù)防的效果。由于過分注重刑罰的一般預(yù)防功能，而奉行有罪必罰的刑罰觀念，從而忽視對于犯罪人的特別預(yù)防和對于被害人的被害恢復(fù)，被害人和犯罪人的個體訴求被淹沒在強大的國家意志之中。

刑法的純粹公法屬性意味著，刑法不允許以私法方式處理犯罪。因為私法無法表達(dá)刑法的綜合主義刑罰本質(zhì)觀，即既重視一般預(yù)防又體現(xiàn)報應(yīng)。私法無法體現(xiàn)刑法的表達(dá)功能，刑罰是表達(dá)譴責(zé)和進行非難的手段；私法在很多時候?qū)液蜕鐣墓怖娴谋Ｗo是極其有限的。因此，一直以來，刑法均是以純粹公法為基礎(chǔ)建構(gòu)的，刑法與私法之間的界限如鴻溝，誰都不能逾越半步。

然而，以純粹公法建構(gòu)的刑法在有效打擊犯罪、維護社會秩序方面發(fā)揮積極作用的同時，卻也面臨諸如難以化解矛盾并修復(fù)被犯罪所侵害的社會關(guān)系、無法及時有效補償被害人的物質(zhì)損失和心理創(chuàng)傷、不利于犯罪人復(fù)歸社會等難題。面對日益嚴(yán)峻的犯罪治理形勢，國家早已顯得力不從心。由此，反思這種以純粹公法建構(gòu)的刑法勢在必行。

基于當(dāng)前學(xué)界激烈討論的修復(fù)性司法、刑事和解制度、二元化犯罪立法模式以及非刑罰處罰措施等理論和實踐問題，我們不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)代刑法的發(fā)展已然呈現(xiàn)出一定的私法化傾向。以刑事和解為例?！白鳛橐环N自生自發(fā)的刑事司法改革實踐，其從一開始就不是法學(xué)家們倡導(dǎo)下的產(chǎn)物，而是各地公檢法機關(guān)進行制度探索的結(jié)果，這種探索與其說是在某種理念指引下所做的改革努力，倒不如說是建立在一種利益兼得基礎(chǔ)上的制度調(diào)整?！盵12]與傳統(tǒng)的強調(diào)兩造對立的刑事司法模式不同，刑事和解制度通過接受或者促成加害方與被害方的和解而進行輕刑化、非犯罪化處理，司法機關(guān)對于沖突雙方和解協(xié)議的接受標(biāo)志著國家放棄或者部分放棄對加害人的刑事追訴權(quán)，這是一種典型的刑事訴訟私力合作模式。刑事和解最重要的價值在于正義的恢復(fù)，其基本途徑存在于被害恢復(fù)和加害恢復(fù)兩個方面。通過一種平和的環(huán)境條件，刑事和解不僅有利于充分實現(xiàn)被害人的利益恢復(fù)，而且也對加害人的社會復(fù)歸給予了肯定。修復(fù)性司法、刑事和解、刑事自訴、二元化犯罪立法模式以及非刑罰處罰措施等立法和司法實踐在本質(zhì)上均具有一個共同點，即將私法的理念與方法引入以純正公法建構(gòu)的刑法。

綜上，大體而言，刑法私法化是指在以純粹公法建構(gòu)的刑法中引入私法的理念、原則與方法，以實現(xiàn)在刑事法治框架內(nèi)的犯罪治理多元化。刑法私法化重要的不是某一具體制度的變化，而是對于刑事政策的制定有著重要的影響，它可以幫助我們走出僅在刑事領(lǐng)域內(nèi)思考制裁和預(yù)防犯罪對策的誤區(qū)，對刑法領(lǐng)域進行必要的開放，建立一體化的刑事政策[13]。刑法私法化將平等協(xié)商、修復(fù)補償?shù)人椒ǖ睦砟钆c方法引入以合理控制犯罪為時代任務(wù)的刑法領(lǐng)域，以糾正刑法過于剛性的弊端，并從刑事政策上促進刑法之社會效果的有效發(fā)揮。從本質(zhì)上看，刑法私法化是由規(guī)則之治到規(guī)則自治的轉(zhuǎn)變：一方面，刑法私法化并不是完全排除刑罰作用于犯罪人，而是以刑罰為后盾，為以私法方式實現(xiàn)被害恢復(fù)目的開辟了刑法通道；另一方面，刑法私法化并不是非犯罪化，而是以公法意義上的犯罪追究作保障，實施私法意義上的非犯罪化之制度[9]47。

刑法私法化在刑事立法和司法中均有顯性體現(xiàn)。刑法立法的私法化主要體現(xiàn)為：（1）刑法中規(guī)定告訴才處理的犯罪。侮辱、誹謗案、暴力干涉婚姻自由案、虐待案和侵占案是我國《刑法》明定的五類告訴才處理的案件類型?！案嬖V才處理”的犯罪實際上是將國家刑罰權(quán)的發(fā)動權(quán)賦予私人，尤其是具體案件的被害人，其充分彰顯了刑事法領(lǐng)域的私法自治精神。（2）刑法中的二元化犯罪立法模式。逃稅罪、拒不支付勞動報酬罪等刑法立法屬于“行政處罰優(yōu)先的非犯罪化”和“刑罰處罰保障的犯罪化”并存的二元化犯罪模式。盡管這種二元化犯罪立法模式更貼近于“刑法的行政法化”，但其中蘊含的刑法謙抑精神，以及表明立法者對刑罰權(quán)的有意收縮的立場，均與“刑法的私法化”所體現(xiàn)的尊重“一次法”的優(yōu)先地位、注重社會治理的公私合作等理念相一致。可以預(yù)見，在行政犯罪不斷擴張的新形勢下，這種二元化犯罪立法模式的適用范圍也將隨之?dāng)U大，這也是符合行政犯罪本質(zhì)特征和犯罪治理公私合作需要的。（3）刑法中規(guī)定的非刑罰處罰措施。我國《刑法》第36條規(guī)定的賠償經(jīng)濟損失與民事優(yōu)先原則、第37條規(guī)定的免于刑罰處罰與非刑罰處罰措施表明，諸如賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任承擔(dān)方式，已經(jīng)被納入刑法而作為刑事責(zé)任承擔(dān)方式之一的非刑罰處罰措施。

刑事司法的私法化主要體現(xiàn)為：（1）刑事和解制度。2012年修正的《刑事訴訟法》以專章規(guī)定的形式確立了刑事和解制度，由此正式在刑事司法中建立起以私法的理念與方法解決被告人的定罪與處罰問題的私法性制度。刑事和解制度肯定民事賠償對刑事責(zé)任具有實體影響，刑民事責(zé)任懲罰性與補償性的部分融合、刑法系保障法與民法系調(diào)整法的體系關(guān)系定位以及刑民事責(zé)任之間實質(zhì)模糊地帶的存在，為刑民事責(zé)任的轉(zhuǎn)化提供了實體法上的依據(jù)[14]。（2）刑事自訴制度。意思自治原則被視為私法所特有的理念，其乃私法領(lǐng)域避免公權(quán)力干預(yù)的工具。自訴制度基于意思自治原則建立，是最具私法（民法）色彩的刑事司法制度之一。允許刑事被害人享有自訴權(quán)有利于國家發(fā)現(xiàn)公訴機關(guān)濫用公訴權(quán)的事實，為公民保留了對其私權(quán)利獲得司法保護的渠道，有助于實現(xiàn)私權(quán)利對公權(quán)力的合法監(jiān)督和約束[15]。（3）刑事調(diào)解制度。在刑事司法中有限地引入調(diào)解制度，將私法的理念和方式用于處理部分刑事案件，體現(xiàn)了國家對刑罰權(quán)壟斷行使的進一步放開。盡管刑事立法僅將刑事調(diào)解制度規(guī)定在刑事自訴案件中，但在司法實踐中，由于刑事調(diào)解能夠有效促成當(dāng)事人和解，進而實現(xiàn)當(dāng)事人利益保護和化解社會矛盾糾紛，司法機關(guān)早已在更為廣泛的案件范圍內(nèi)適用刑事調(diào)解。這幾項存在于刑事司法中的私法性制度，共同體現(xiàn)了刑法的私法化，共同將私法的理念和方法用于治理刑事犯罪，形成刑事司法的公私合作。

（二）刑法私法化的驅(qū)動因素

可以肯定的是，刑法私法化是自生自發(fā)、自下而上、從實踐到理論的，而非刑法理論自上而下的倡導(dǎo)和推動。因此，刑法私法化的理論研究必須探尋諸如修復(fù)性司法、刑事和解制度、非刑罰處罰措施、二元化犯罪立法模式等產(chǎn)生的原因。因為刑法私法化的原因分析不僅能夠詮釋如此等等刑法私法化之體現(xiàn)存在的現(xiàn)實必要性和合理性，還能對其目的追求和價值定位起到引導(dǎo)作用，進而從整體上把握其適用界限，避免刑法私法化給當(dāng)前刑法理念造成顛覆性沖擊。

筆者認(rèn)為，刑法私法化的原因可以歸結(jié)為兩個方面：一是以純粹公法建構(gòu)的刑法自身越來越暴露出治理犯罪的缺陷與不足（內(nèi)部原因）；二是公法私法化、我國傳統(tǒng)文化因素、建設(shè)社會主義和諧社會政治背景、私法方法的效率優(yōu)勢和刑事政策積極導(dǎo)向等使然（外部原因）。

就刑法的內(nèi)部原因而言。一直以來，以純粹公法建構(gòu)的刑法過分強調(diào)刑罰的報應(yīng)正義和一般預(yù)防功能，與此相適應(yīng)，傳統(tǒng)的刑事司法均以確定犯罪人的刑事責(zé)任和對犯罪人適用刑罰為核心，堅持國家對刑罰權(quán)的壟斷，奉行國家追訴主義和實體真實主義的理念，是一種典型的“決定型犯罪處理機制”[16]。這種“國家→犯罪人”的單向懲罰型結(jié)構(gòu)模式，對直接遭受犯罪侵害的被害人關(guān)注嚴(yán)重不足，具體表現(xiàn)為如下三個方面：第一，沒有根據(jù)被害人個人所承受的傷害的事實而承認(rèn)其特殊地位，辜負(fù)了被害人；第二，否認(rèn)被害人在刑事訴訟程序中的正式角色，其有限的參與僅僅起到工具作用；第三，沒能為被害人個人所遭受的傷害提供任何物質(zhì)救濟，使其在刑事司法制度中感到無權(quán)、剝奪甚至受到傷害[17]?？梢哉f，自從國家開始取代被害人承擔(dān)起訴犯罪人的主要責(zé)任，并逐漸壟斷犯罪治理領(lǐng)域，刑事司法就步入了“剝奪被害人權(quán)利時代”。不僅如此，傳統(tǒng)刑事司法對于被告人也缺乏個別化處置，以為刑法以其法律效果科處行為人應(yīng)得的刑罰，并妥善利用執(zhí)行刑罰的機會，就可以矯治或教化行為人，促使犯罪人的再社會化。這些觀念層面上的期望，被實踐中短期自由刑的交叉感染、犯罪人出獄后再犯罪或難以融入社會等現(xiàn)實無情地予以回應(yīng)。正是基于以純粹公法建構(gòu)的刑法以及傳統(tǒng)刑事司法對被害人和被告人關(guān)注不足之弊端，西方恢復(fù)正義理論和我國刑事和解實踐等私法屬性的理念和方法才得以興起、弘揚和確認(rèn)。

除此之外，刑法私法化還受一系列外部因素所驅(qū)動。

其一，受公法私法化的背景所驅(qū)動。從發(fā)生學(xué)上來說，公法私法化首先出現(xiàn)在行政法領(lǐng)域。自資本主義國家持續(xù)推行以凱恩斯主義為指導(dǎo)思想的新政策，以及社會主義國家實施全面的計劃經(jīng)濟以來，國家在經(jīng)濟社會領(lǐng)域內(nèi)的職能擴張耗費了極大的干預(yù)成本，這使人們不得不重新反思國家干預(yù)這只“看得見的手”的作用。由此提倡的新自由主義思想改變國家干預(yù)的手段，通過結(jié)合市場經(jīng)濟這只“看不見的手”，使國家干預(yù)更好地發(fā)揮作用。于是，傳統(tǒng)的剛性行政、管理行政逐漸讓位于柔性行政、服務(wù)行政，契約式的管理和靈活性較強的管理等日益廣泛地運用到公共管理和服務(wù)中，私法的理念、原則、制度和技術(shù)等深刻影響了現(xiàn)代行政法的發(fā)展，并表現(xiàn)在立法和司法等諸多方面[18]。例如，在行政管理中運用行政合同的方式，變“指令”為一定范圍內(nèi)的“協(xié)商”；在金融宏觀調(diào)控中由直接的信貸控制、利率管制變?yōu)檫\用再貼現(xiàn)、公開市場操作等市場化方式，避免過于剛性對金融市場的沖擊；在財政政策方面由直接財政補貼變?yōu)橥ㄟ^政策性銀行貸款、貼息等契約方式，以提高資金運用效率；等等。正是作用于經(jīng)濟社會領(lǐng)域的行政法的私法化，真正開啟了公法私法化的大門。受其影響和驅(qū)動，尤其是現(xiàn)代政府理念及職能定位由主權(quán)向公共服務(wù)的轉(zhuǎn)變[19]，刑法等其他部門法才開始逐漸出現(xiàn)私法性因素或趨向?？梢哉f，刑法私法化一開始是以公法私法化為契機的，而現(xiàn)在刑法私法化已經(jīng)成為公法私法化在刑法領(lǐng)域的重要體現(xiàn)，其反過來又進一步促進了公法的私法化。

其二，受我國傳統(tǒng)文化因素以及建設(shè)社會主義和諧社會政治背景所驅(qū)動。眾所周知，“和合文化”是中國傳統(tǒng)文化的精髓。和合文化的要旨可以概括為兩個方面：首先是人與自然保持“和合”關(guān)系，人要順應(yīng)自然，與自然融為一體，即所謂的“天人合一”思想；其次是人與人之間保持“和合”關(guān)系，強調(diào)社會關(guān)系的和睦融洽，避免爭斗、糾紛，即所謂的“無訟”、“人和”、“兼愛”、“不爭”等思想。受其影響，在我國，和解有著深厚的傳統(tǒng)文化土壤[20]。無論是在封建時代，還是在新民主主義革命時期，抑或是在當(dāng)下，都存在刑事和解的豐富實踐。脫胎于民間習(xí)慣的刑事和解，力圖通過緩和、寬容、非對抗的方式化解沖突，以維護人與人之間的和諧關(guān)系。在國家建設(shè)社會主義和諧社會的政治背景下，確保社會的和諧穩(wěn)定是一切工作的重中之重。這就要求，國家在犯罪治理領(lǐng)域要充分保障被害人利益，及時修復(fù)被犯罪破壞的社會關(guān)系，以免導(dǎo)致被害人通過申訴、上訪等非正常途徑維權(quán)。刑事和解制度使得被害人與加害人通過面對面的交流，獲得加害方真誠的道歉和悔罪，也獲得相對高額的經(jīng)濟賠償，從而使被害人平息憤怒，消除對加害人的怨恨，心平氣和地接受案件處理結(jié)果。這不僅有利于被害人利益的恢復(fù)，還能修復(fù)被犯罪行為所侵犯的社會關(guān)系，從而促進社會和諧穩(wěn)定?？傊?，我國傳統(tǒng)的“和合”文化以及建設(shè)社會主義和諧社會的政治背景不僅孕育了以私法的理念和方式處理刑事糾紛的傳統(tǒng)，更對當(dāng)下運用私法手段治理犯罪以實現(xiàn)社會和諧穩(wěn)定提出了更高的期待。

其三，受刑事政策導(dǎo)向所驅(qū)動。在構(gòu)建社會主義和諧社會的背景下，中央提出了“寬嚴(yán)相濟”的基本刑事政策。寬嚴(yán)相濟是懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策的繼承和發(fā)展，其更加側(cè)重于“寬”的一面。寬嚴(yán)相濟是一種“兩極化”的刑事政策，所謂兩極化的刑事政策，意指一方面對不需矯治或有矯治可能的犯罪、犯罪人，以寬松的刑事政策對待，俾能節(jié)省刑事資源，而改用在該用的地方；他方面則對不能不矯治或矯治困難的犯罪、犯罪人，以嚴(yán)格的刑事政策對待，俾能將有限的刑事資源充分運用[21]。其中，寬松的刑事政策適用對象乃“輕微犯罪、無被害人的犯罪及偶發(fā)犯”，其策略為：刑事立法上的“除罪化”、刑事司法上的“除刑罰化”及刑事執(zhí)行上的“除機構(gòu)化”，而其目的不外乎讓刑事司法體系能較為經(jīng)濟。在這種寬松的刑事政策導(dǎo)向驅(qū)動下，刑事立法和司法必然尋求一些更為高效、便捷的方式來處理“輕微犯罪、無被害人的犯罪及偶發(fā)犯”等。于是，引入私法理念和方法來處理部分刑事糾紛就成了不二之選。因為，私法中的平等協(xié)商、契約自治、經(jīng)濟賠償、賠禮道歉等方式，不僅具有天然的效率優(yōu)勢（經(jīng)濟性），還能有效滿足被害人的精神和物質(zhì)需求，也有利于加害人認(rèn)罪悔罪、復(fù)歸社會。實踐證明，通過私法方法解決刑事糾紛，能夠有效恢復(fù)被犯罪所侵犯的社會關(guān)系，平息被害人與加害人之間的矛盾，極大減少被害人申訴、上訪的可能性，對社會的和諧穩(wěn)定起到積極作用。

（三）刑法私法化的目的與價值

既然刑法私法化是為了彌補以純粹公法建構(gòu)的刑法自身治理犯罪的缺陷與不足，以及受公法私法化、傳統(tǒng)“和合”文化、建設(shè)社會主義和諧社會政治背景、寬松的刑事政策導(dǎo)向等使然；那么，刑法私法化所要追求的目的和實現(xiàn)的價值，實際上就蘊含在這些驅(qū)動因素之中。

首先，刑法私法化的首要價值在于實現(xiàn)被害恢復(fù)?；诩冋ń?gòu)的刑法具有一定程度的自利性和擴張性，被害恢復(fù)等具有私法屬性的功能和價值長期以來被擱置一旁，由此導(dǎo)致規(guī)范泛濫、規(guī)范污染、治理無效果、刑罰權(quán)擴張、漠視被害恢復(fù)等問題。但是，犯罪不僅破壞了整體法秩序，還對法益造成了嚴(yán)重侵害，且后者往往是更為直接、具體的后果；所以，刑法規(guī)范建構(gòu)的目的不僅在于預(yù)防犯罪發(fā)生，還應(yīng)彌補被破壞的法益。刑法私法化能夠糾正以純粹公法建構(gòu)的刑法過于剛性的弊端，從刑事立法和刑事司法上促進刑法社會效果的有效發(fā)揮。當(dāng)基于純正公法建構(gòu)的刑法揉合了私法的理念與方法之后，刑法就能一改剛性的面孔，顯現(xiàn)出其柔性的一面。刑法私法化通過借助私法的賠償、和解等規(guī)則自治的方式來實現(xiàn)刑法設(shè)定的目的，從而使刑法真正成了社會生活中的“活法”，而非脫離被害人的利益訴求而獨斷犯罪治理的“死法”。

以恢復(fù)性司法為例。“恢復(fù)性司法是一種過程，在這一過程中，所有與特定犯罪有關(guān)的當(dāng)事人走到一起，共同商討如何處理犯罪所造成的后果及其對未來的影響。”[22]其核心理念是：犯罪在本質(zhì)上是對人的侵犯，而非對法律規(guī)則的侵犯；當(dāng)犯罪發(fā)生后，我們面臨的首要問題不是“該如何處置犯罪人”，而是“該為被害人做些什么”；并且，回答這一問題的出發(fā)點應(yīng)當(dāng)是“被害人想要什么”[23]?；謴?fù)性司法的倡導(dǎo)者認(rèn)為，傳統(tǒng)刑事司法的主要缺陷之一是其幾乎完全忽略了被害人，剝奪了被害人在刑事司法程序中的權(quán)力，這不啻對被害人的二次傷害。由此主張刑事司法從懲罰性司法向恢復(fù)性司法的范式轉(zhuǎn)換，倡導(dǎo)應(yīng)對犯罪以及對待犯罪人和被害人之方式的根本性轉(zhuǎn)變?；謴?fù)性司法特別強調(diào)被害人、犯罪人以及其他利益相關(guān)人的充分參與和協(xié)商，以尋求“怎樣使被害人在被害后創(chuàng)傷得以愈合，或者重新得到一種安全感”的良方，其要求犯罪人對被害人承擔(dān)直接的、現(xiàn)實的、具體的責(zé)任，如賠禮道歉、賠償損失、懇求諒解、提供社區(qū)服務(wù)等，以全面滿足被害人的物質(zhì)需要、情感需要和社會認(rèn)可的需要等，從而彌補犯罪造成的損害，并恢復(fù)因犯罪而遭到破壞的社會關(guān)系。

其次，刑法私法化的重要價值之一在于實現(xiàn)加害恢復(fù)。在以純粹公法建構(gòu)的刑法以及與之相適應(yīng)的傳統(tǒng)刑事司法中，國家對以刑罰權(quán)為中心的犯罪治理享有壟斷權(quán)，其強調(diào)國家對犯罪人的有效治罪和刑罰權(quán)的統(tǒng)一行使，將國家與犯罪人置于完全對立的地位。這種建立在國家追訴主義基礎(chǔ)之上，以犯罪人為中心的兩造對立的刑事訴訟模式，奉行報應(yīng)正義、程序正義的司法哲學(xué)，要求罪刑法定、有罪必罰。在傳統(tǒng)的報應(yīng)性刑事司法范式下，由于國家只注重對已發(fā)生的犯罪進行歸責(zé)、懲罰，從而忽視了對于被害恢復(fù)、加害恢復(fù)的關(guān)注。報應(yīng)性司法所體現(xiàn)的個體主義歸責(zé)觀念與大多數(shù)犯罪人衡量自己行為的方式不符，其幾乎不能促使犯罪人主動承擔(dān)責(zé)任。不僅如此，報應(yīng)性司法還會導(dǎo)致烙印化[24]。埃里克松（Erikson）曾指出，社會對于犯罪人的懲罰“是對該犯罪人之社會形象的轉(zhuǎn)換——從正常人形象轉(zhuǎn)換為越軌者形象”[25]。“越軌者”的標(biāo)簽一旦被貼上，就再也無法擺脫。被貼上“越軌者”標(biāo)簽的犯罪人在正常的社會生活中受到排斥，只能轉(zhuǎn)向“亞文化”尋求一席之地，從而極有可能再次實施犯罪行為。許多西方國家多年來教育矯正罪犯的效果一直很不理想，罪犯出獄后重新犯罪率居高不下，且呈上升趨勢。以至于監(jiān)獄到底能否矯正罪犯、在多大程度上可以矯正罪犯，都成為一個在理論與實踐上均頗具爭議的問題。

平等協(xié)商、經(jīng)濟賠償、賠禮道歉、悔罪諒解等私法性理念和方法被引入刑事司法，構(gòu)建起恢復(fù)性刑事司法制度，犯罪人有機會對其犯罪行為承擔(dān)積極的、直接的、現(xiàn)實的責(zé)任，而不再僅僅消極地承擔(dān)抽象的刑事責(zé)任。如此一來，犯罪人可以通過自己的努力來修復(fù)因犯罪而造成的創(chuàng)傷，使自己從罪過和恐懼中解脫出來。通過被害人、犯罪人以及其他利益相關(guān)人的充分參與和協(xié)商，使犯罪人知悉其所造成的傷害，知悉其有責(zé)任修復(fù)該傷害，并使其能夠落實這種責(zé)任，以及確保能夠預(yù)防未來犯罪的發(fā)生，不僅可以改善犯罪人和被害人之間的關(guān)系，還能使犯罪人重新融入社會。由此可見，刑法私法化在一定程度上給予犯罪人走出刑事司法的機會：犯罪人可以通過真誠悔罪、積極主動地賠禮道歉、賠償損失等責(zé)任承擔(dān)方式，彌補犯罪造成的損害，修復(fù)因犯罪而遭到破壞的社會關(guān)系，從而使自己免于被定罪科刑的厄運。這對于被害人和犯罪人而言，顯然是一種“雙贏互利”的結(jié)局。

再次，刑法私法化的重要價值之一在于實現(xiàn)刑事司法的經(jīng)濟性。在傳統(tǒng)刑事訴訟模式下，每一個刑事案件都需要經(jīng)過偵查、起訴、審判、執(zhí)行方能得到正當(dāng)程序意義上的解決。并且，對于被定罪量刑犯罪人的監(jiān)獄矯正更是一項消耗巨大的工程。事實表明，對于從事偵查、檢察和審判工作的國家機關(guān)來說，將有限的司法資源平均地投入到每一個刑事案件上，追求所謂的絕對司法公正，是不切實際的；畢竟，刑事案件因其所涉及的國家利益和所科處的刑罰不同，所投入的司法資源也應(yīng)有相應(yīng)的差別[12]21。中央提出的寬嚴(yán)相濟基本刑事政策，主張刑事案件的處理應(yīng)“輕輕重重”，即對嚴(yán)重的刑事案件嚴(yán)厲懲處，對輕微刑事案件非犯罪化、非刑罰化或輕刑化處理，就是基于對傳統(tǒng)剛性司法深刻反思的結(jié)果。通過將契約自治、恢復(fù)補償?shù)人椒ǚ椒ㄒ氩糠中淌掳讣奶幚?，不僅能夠使被害人和犯罪人實現(xiàn)各自的利益訴求，還能有效解決刑事訴訟過分拖延和效率低下等問題，從而釋放出巨大的司法資源，用以應(yīng)對重大疑難刑事案件。由于允許當(dāng)事人可以通過合意來達(dá)成刑事案件的處理方案，這還將有利于部分證據(jù)有瑕疵的疑難案件的及時解決，典型的英美刑事司法中的辯訴交易制度就是為此而設(shè)?？傊?，私法方法天然具有的效率優(yōu)勢，必將促進傳統(tǒng)刑事司法的經(jīng)濟性轉(zhuǎn)型。

最后，刑法私法化進一步推動了相對非犯罪化、非刑罰化、刑罰輕緩化、行刑社會化的刑法發(fā)展規(guī)律與潮流?！白载惪ɡ飦喴越?，兩百多年來，歷經(jīng)無數(shù)次的刑法改革，刑罰的嚴(yán)苛性與殘暴性始逐漸地下降，體刑與公開處決公示的場面消失了，死刑不但逐漸減少，甚而大有廢除的趨勢。”“刑罰越來越有所節(jié)制，并且也越來越講求人道，以減輕刑罰的殘酷性與殘暴性?！盵26]尤其是隨著犯罪學(xué)上標(biāo)簽理論、深化復(fù)歸理論以及恢復(fù)性司法理念的提出，刑罰制度經(jīng)歷了歷史性的革新與發(fā)展。針對傳統(tǒng)報應(yīng)主義所堅持的重刑化、監(jiān)禁性刑罰的諸多弊端，為實現(xiàn)特殊預(yù)防的刑罰目的，幫助犯罪人復(fù)歸社會，實現(xiàn)刑法法律效果與社會效果的統(tǒng)一，現(xiàn)代刑罰制度普遍倡導(dǎo)刑罰目的由報應(yīng)向復(fù)歸的偏移，順應(yīng)刑罰輕緩化、刑罰人道化、行刑社會化的刑罰發(fā)展規(guī)律。甚至有人提出，“刑法發(fā)展的最終目的就是單軌制（教育和保安處分措施——筆者注），就是沒有刑罰的刑法典，就是通過更佳的選擇代替刑法，而不是對其進行改良?！盵8]114-115顯然，通過將私法的理念與方法引入以純粹公法建構(gòu)的刑法，能夠?qū)Ψ缸镞M行軟化處理。如刑事和解、刑事自訴等制度，均賦予當(dāng)事人一定的犯罪控制的主體性，甚至可以左右罪與非罪的結(jié)局。特別是在我國，輕傷害案件、過失犯罪案件、和未成年人犯罪案件占了基層法院刑事案件的相當(dāng)大比例，對這些案件適當(dāng)引入私法性的處理方法，不僅能夠節(jié)約大量的司法資源、提高司法效率，還能推動這些案件的相對非犯罪化、非刑罰化處理，有利于克服短期自由刑的弊端以及刑罰處罰所帶來的一系列不良社會效果。

三、刑法私法化的理論空間刑事和解、刑事自訴、刑事調(diào)解、二元化犯罪立法模式和非刑罰處罰措施等刑法私法化體現(xiàn)的客觀存在，或許表明刑法私法化具備一定的現(xiàn)實基礎(chǔ)。但是，刑法私法化對當(dāng)前刑法理念造成了沖擊也是不爭的事實。例如，理論和實踐就一直對刑事和解制度導(dǎo)致的“花錢買刑”事實頻發(fā)詰難，認(rèn)為如此做法不僅削弱了刑罰的一般預(yù)防功能，進而有損刑法權(quán)威和司法公信，還違背了有罪必罰、罪責(zé)自負(fù)、刑法面前人人平等、罪刑相適應(yīng)等刑法基本精神和原則。因此，刑法私法化的理論研究所要解決的核心問題是：刑法私法化在刑法理論上有無依據(jù)可循——若其與當(dāng)前刑法理論存在某種程度上的契合，則刑法私法化存在一定的理論空間；若其與當(dāng)前刑法理論有著不可調(diào)和的沖突，則刑法私法化必將為傳統(tǒng)刑法理論所不容。

（一）以純粹公法建構(gòu)的刑法是否具有私法理念與方法存在的空間

這是詮釋刑法私法化一個至關(guān)重要的前提性問題，對此，筆者的回答是肯定的。

從歷史來看，犯罪本身的性質(zhì)經(jīng)歷了由私到公的轉(zhuǎn)變，這可以從羅馬法中私犯制度的變遷窺見一斑。當(dāng)然，筆者并非主張回歸歷史，而是要從歷史中尋找犯罪治理領(lǐng)域的私法理念與方法，從而為當(dāng)下的犯罪治理提供哪怕只是蛛絲馬跡的有益經(jīng)驗。

羅馬法中的公犯與私犯是一組相對的概念。其中，公犯在羅馬法中指破壞由特別的成文法所確立的公共和社會秩序并被予以公訴的行為。在十二銅表法中，可以稱之為公犯的行為一般包括殺人、敵對行為、冒瀆谷神、故意縱火、偽證罪等；這些行為有些是嚴(yán)重危害城邦安全的行為，有些則是褻瀆神明[27]。公犯往往被認(rèn)為侵犯的是整個共同體利益的行為，因此羅馬市民皆有權(quán)提起，在控告中，提出控告的公民是共同體公共利益的代表。而私犯則是指侵犯個人利益且能產(chǎn)生債，通常由受害一方自己提起罰金訴訟的私法行為。私犯是債的產(chǎn)生根由之一，對于私犯的處罰往往是以罰金形式體現(xiàn)的，而且通常私犯訴訟只能由當(dāng)事人自己提起，私犯訴訟屬于罰金訴訟，其具有懲罰性或者報復(fù)性的特點。由于羅馬法中的私犯是債的產(chǎn)生原因之一，這決定了它屬于私法而非公法?！暗牵_馬國家的發(fā)展，公權(quán)力的日漸強大以及商品經(jīng)濟的發(fā)展和個人的獨立，使私犯開始出現(xiàn)了公法化，不僅原先的私犯當(dāng)事人可以提起刑事訴訟，而且有些私犯徹底公法化為犯罪行為，成為國家刑法打擊的重點?！盵28]羅馬法中私犯制度的變遷表明，即便是在刑法領(lǐng)域，公法與私法的界限都不可能是一成不變的。隨著時代的發(fā)展，刑法規(guī)定的犯罪行為有可能演變?yōu)楹戏ǖ拿裆淌滦袨椋ǖ湫偷娜缤稒C倒把罪的廢除），而先前的私法行為也有可能被規(guī)定為犯罪行為。

應(yīng)當(dāng)說，犯罪數(shù)量、種類及危害性的與日俱增，由此導(dǎo)致犯罪人與被害人之間沖突的加劇，危及整個國家和社會秩序，使國家最終壟斷了以刑罰權(quán)為中心的犯罪治理領(lǐng)域。國家壟斷刑罰權(quán)的目的在于，以國家理性禁止同態(tài)復(fù)仇性質(zhì)的私力救濟，從而克服更為嚴(yán)重和廣泛的沖突的產(chǎn)生。

筆者認(rèn)為，國家壟斷犯罪治理與國家采取私法的理念和方法來解決刑事糾紛，是兩個完全不同范疇的問題：前者是一個主體性問題，即由誰來主導(dǎo)犯罪治理；后者是一個理念和方法問題，即以什么樣的理念為指導(dǎo)，具體采用何種方法來治理犯罪。換言之，將私法的理念與方法引入刑法并不必然使國家喪失對刑罰權(quán)的壟斷。事實上，至今為止，我國的刑法私法化始終承認(rèn)國家對犯罪治理的壟斷，只是主張國家可以在一定程度上適用私法的理念與方法來實現(xiàn)犯罪治理。在此意義上可以說，刑法私法化是一種犯罪治理理念和方法的私法化，而非犯罪治理主體的私法化。這一點，區(qū)別于西方國家的恢復(fù)性司法實踐中的徹底的刑法私法化（或者說徹底的規(guī)則自治），即國家將一部分刑事司法權(quán)讓渡給社區(qū)和當(dāng)事人，從而形成二元的犯罪治理主體模式。

從現(xiàn)實來看，許多犯罪不僅侵犯了社會秩序，更是對被害人人身、財產(chǎn)權(quán)益的直接侵犯，這為刑法私法化提供了最根本的理論依據(jù)和現(xiàn)實基礎(chǔ)。

對于犯罪本質(zhì)的理解，歷來存在法益侵害說與規(guī)范違反說的對立。犯罪究竟是對法益的破壞，還是對規(guī)范的違反？這一問題的不同答案會給刑法私法化帶來截然不同的命運。規(guī)范違反說認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)是對法規(guī)范、法秩序的破壞，是對作為整體法秩序基礎(chǔ)的社會倫理規(guī)范的違反；從根本上說，法是國民生活的道義、倫理，違反刑法的實質(zhì)是違反刑法規(guī)范背后的社會倫理規(guī)范。由此，“行為是對規(guī)范適用的損害，刑罰是對這種損害的清除”，“刑法保障的是規(guī)范的適用，而不是法益的保護”[29]。刑法的任務(wù)從一開始就不是法益保護，而是證明規(guī)范的有效性；犯罪行為是犯罪行為人對規(guī)范的否認(rèn)，而刑罰的意義在于，宣告“行為人的主張是不足為據(jù)的，并且規(guī)范一如既往地繼續(xù)有效” 這是G·雅各布斯教授的觀點，轉(zhuǎn)引自：克勞斯·羅克辛.刑法的任務(wù)不是法益保護嗎？[G]//陳興良.刑事法評論：第19卷.北京：北京大學(xué)出版社，2006：149-150.。規(guī)范違反說將具體的犯罪行為加以升華并抽象化，以法規(guī)范、法秩序為統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)去評價不同的犯罪行為。在規(guī)范違反說這里，沒有侵犯個體的犯罪，只有侵犯整體法規(guī)范、法秩序的犯罪。犯罪既然是對法規(guī)范的違反、法秩序的破壞，那么，刑法就必須通過刑罰手段對犯罪人進行制裁，以維護刑法權(quán)威，確證法規(guī)范的有效性和不容侵犯性。顯然，對于引入私法的理念與方法來實現(xiàn)犯罪治理的刑法私法化，規(guī)范違反說在本質(zhì)上是排斥的。

法益侵害說則認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)是對法益的侵害與威脅。羅克辛教授將法益概念定義為：所有對于個人的自由發(fā)展、基本權(quán)利的實現(xiàn)和建立在這種目標(biāo)觀念基礎(chǔ)上的國家制度的功能運轉(zhuǎn)所必要的現(xiàn)實存在或者目的設(shè)定[30]?？梢?，法益侵害說將國民利益受侵害視為違法性的原點，雖然其不僅主張保護個人法益，也主張保護超個人法益，但同時認(rèn)為，只有當(dāng)超個人法益最終服務(wù)于個體的國民時其才是合法的。換言之，是為了個人法益而保護超個人法益[31]。在法益侵害說這里，所有犯罪均被視為直接或間接侵犯個體的國民利益的行為，相應(yīng)地，刑法的目的與任務(wù)是保護法益，而不只是保護法規(guī)范的有效性。既然“犯罪的本質(zhì)是侵害法益，而刑法的目的在于保護法益”，那么，恢復(fù)被犯罪行為所破壞的法益就理所當(dāng)然地成為利用刑法治理犯罪的必然要求，否則，刑法保護法益的目的與任務(wù)就難以真正實現(xiàn)。顯而易見的是，刑罰作為“法律否定的否定”，是無法承擔(dān)起恢復(fù)已經(jīng)被犯罪所侵犯的法益之重任的。因此，引入私法的理念與方法進行犯罪治理的刑法私法化，不僅在法益侵害說那里找到了堅實的理論依據(jù)，還具備了必要性甚至迫切性的現(xiàn)實基礎(chǔ)。

盡管理論上對于“刑法保護什么？”這一根本性問題仍持有不同回答，但根據(jù)影響廣泛、甚至可以說是占主導(dǎo)地位的觀點來看，刑法應(yīng)當(dāng)是為法益保護服務(wù)的。筆者認(rèn)為，犯罪雖然具有破壞整體法規(guī)范、法秩序的一面，但不可否認(rèn)的是，其首要的、具體的、現(xiàn)實的侵犯乃是針對個人法益和以個人法益為內(nèi)容的超個人法益；出于補救與預(yù)防這種法益侵害的刑法規(guī)范建構(gòu)，其目的應(yīng)在于預(yù)防犯罪發(fā)生和彌補被破壞的法益。據(jù)此，犯罪的法益侵害性為刑法私法化提供了最根本的理論依據(jù)。

需要指出的是，我國以社會危害性理論為基礎(chǔ)建構(gòu)的犯罪論體系認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)是對刑法所保護的社會關(guān)系的破壞，這種觀點與規(guī)范違反說在本質(zhì)上是一致的，其否認(rèn)犯罪的本質(zhì)是對法益的侵害或威脅。在這種理論假設(shè)下，長期以來，國家對刑罰權(quán)以及追訴犯罪享有壟斷地位，刑法作為強行法的性質(zhì)被拓展到了極致，犯罪被認(rèn)為是嚴(yán)重破壞整體法秩序的行為，刑法則承擔(dān)著維護社會公共利益的職能，國家理性、一般預(yù)防及被害人的報應(yīng)情感都被“大寫”，刑罰也基于強制性而在一定程度上被視為強化國民規(guī)范意識的手段，罪責(zé)自負(fù)、主觀惡性判斷及道義非難等構(gòu)成了刑法的根基。這種國家、社會本位的刑法觀，與立足于個人主義、自由主義的法益侵害說在一定程度上存在沖突，所以，我國刑法理論對于刑法私法化觀念和實踐的接受，必然也是充滿矛盾甚至抗拒的，這一點，從刑事和解制度所遭受的非議便可見一斑。但刑事和解最終被制度化的實踐也表明，刑法私法化的價值是無論如何也不會被磨滅的，因為它是基于犯罪的本質(zhì)——法益侵害性的必然要求。

（二）刑法私法化是否是對責(zé)任主義原則的突破

當(dāng)前，由于刑法私法化可能導(dǎo)致行為構(gòu)成犯罪但卻不予刑罰處罰的情形，如刑事和解制度規(guī)定的積極賠償與真誠悔罪以取得被害人諒解即可從輕減輕甚至免除處罰、二元化犯罪模式規(guī)定的履行法定義務(wù)即可免除刑事責(zé)任承擔(dān)等，因而有學(xué)者認(rèn)為刑法私法化屬于責(zé)任主義原則的例外。對此，筆者認(rèn)為，刑法私法化與責(zé)任主義原則之間并非“原則與例外”的關(guān)系，二者完全可以并行不悖。上述論者之所以得出如此結(jié)論，概源于對責(zé)任主義原則的誤解。

責(zé)任主義作為刑法中保障國民自由的原理，現(xiàn)已得到廣泛承認(rèn)[32]。責(zé)任主義可分為消極的責(zé)任主義與積極的責(zé)任主義，前者即“沒有責(zé)任就沒有刑罰”，后者即“有責(zé)任就有刑罰”。當(dāng)今刑法理論的通說采取的是消極的責(zé)任主義[33]。消極的責(zé)任主義強調(diào)“沒有責(zé)任就沒有刑罰”，即只有當(dāng)行為人對侵害法益的行為與結(jié)果具有非難可能性時才能將其行為認(rèn)定為犯罪，且量刑不得超出非難可能性的范圍與程度[34]。換言之，消極的責(zé)任主義將責(zé)任作為犯罪的必要條件而非充分條件，這與積極的責(zé)任主義（“有責(zé)任就有刑罰”）恰恰相反。正如西田典之教授所指出：“‘沒有責(zé)任就沒有刑罰的消極責(zé)任主義，是與‘有責(zé)任就（必）有刑罰的積極責(zé)任主義對置的。可以說，消極的責(zé)任主義的旨趣在于，沒有責(zé)任時不應(yīng)科處刑罰。不僅如此，即使在有責(zé)任時，從一般預(yù)防、特殊預(yù)防的觀點來看，其他制裁或處分適當(dāng)時，就應(yīng)當(dāng)控制刑罰的適用?！盵35]由此可見，具有責(zé)任并不必然導(dǎo)致刑罰的產(chǎn)生，量刑時還需考慮犯罪行為和行為人的一般預(yù)防與特殊預(yù)防的必要性大小，完全有可能存在具備有責(zé)性但因一般預(yù)防或特殊預(yù)防的必要性低而不科處刑罰的情況，這是消極的責(zé)任主義的應(yīng)有之義。

因此，消極的責(zé)任主義是對諸如有罪必究、有罪必罰等必罰主義刑法觀念之否定，“否定必罰主義意義上的消極的責(zé)任主義是刑法謙抑性的另一種表述”[36]。責(zé)任主義從積極向消極之轉(zhuǎn)變，是近代刑事實證學(xué)派所倡導(dǎo)的刑罰目的主義的重要功績，通過將刑罰預(yù)防思想引入刑罰正當(dāng)化根據(jù)，從而打破了刑事古典學(xué)派所主張的絕對報應(yīng)刑論，使刑罰理論迎來報應(yīng)刑（責(zé)任刑）與目的刑（預(yù)防刑）相結(jié)合的并合主義（相對報應(yīng)主義）時代。尤其自20世紀(jì)末以來，隨著非犯罪化、非刑罰化、刑罰輕緩化、行刑社會化等潮流的興起，報應(yīng)刑（責(zé)任刑）在刑事責(zé)任裁量中的作用越來越走向消極，責(zé)任僅僅意味著成立犯罪和科處刑罰的前提條件，責(zé)任刑僅僅意味著對行為人科處刑罰的量的上限，至于最終要不要科處刑罰以及在責(zé)任刑以下科處何種刑罰，均交由目的刑論予以解決。在刑法立法中，諸如自首、坦白、立功、積極退賠等法定量刑情節(jié)和其他酌定量刑情節(jié)，均為刑罰的減免提供了法律根據(jù)。在司法實踐中，存在大量的雖然行為構(gòu)成犯罪，但由于行為人人身危險性（主要是指再犯可能性）較低，而從輕、減輕甚至免除處罰的情形?？傊?，必罰主義早已被刑法理論和實踐所摒棄，我們不應(yīng)再將其視為信條?，F(xiàn)代刑法的消極的責(zé)任主義原則本質(zhì)上并不排斥刑法私法化，相反，其中蘊含著刑法私法化的制度空間，因為二者所體現(xiàn)的限制刑罰適用的刑法謙抑精神是完全一致的。

（三）刑法私法化是否是對刑法基本原則的突破

當(dāng)前，有學(xué)者對刑法私法化最為主要的刑事司法體現(xiàn)——刑事和解制度提出如下質(zhì)疑：刑事和解存在著對刑法基本原則的突破即對罪刑法定原則的突破、對罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的突破、對刑法適用平等原則的突破[37]。的確，從表面上看，刑法私法化存在“規(guī)避”罪刑規(guī)范適用的傾向，可能導(dǎo)致行為構(gòu)成犯罪卻不受刑法懲罰的“罪刑不相適應(yīng)”的結(jié)果，并由此造成刑法適用的“不平等”、“不公平”現(xiàn)象。

但是，筆者認(rèn)為，刑法私法化是以私法的理念和方法救濟以純正公法建構(gòu)的刑法之缺陷與不足，而不是以私法的理念和方法代替?zhèn)鹘y(tǒng)刑事立法和司法。正因如此，刑法私法化必定只能在一定范圍內(nèi)展開。強化刑法的安全價值、維護刑法秩序仍是未來刑法發(fā)展的主旋律，這是不容置疑的。倘若如此，刑法私法化與刑法基本原則之間就不存在不可調(diào)和的沖突，二者完全可以并行不悖。

首先，罪刑法定原則并不排斥以私法的理念與方法救濟刑法，相反，其基本精神內(nèi)核賦予了刑法私法化的理論空間。

與罪刑法定原則的通行表述“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”不同，我國《刑法》第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪的，不得定罪處刑?！币话阏J(rèn)為，該規(guī)定可以分為前后兩段，前段是積極的罪刑法定原則，后段是消極的罪刑法定原則[38]。其中，積極的罪刑法定原則是從擴張刑罰權(quán)的方面，積極地運用刑罰，懲罰犯罪，保護社會；相反，消極的罪刑法定原則是為了防止刑罰權(quán)的濫用，以保障人權(quán)?？梢?，如果按照積極的罪刑法定原則，只要刑法規(guī)定為犯罪的，就應(yīng)當(dāng)依法追究、定罪處刑，此即所謂的“有罪必罰”的必罰主義，這與刑事和解等刑法私法化體現(xiàn)所實踐的“有罪不罰”當(dāng)然存在沖突。

然而，“罪刑法定的歷史及蘊含于歷史之中的防止刑罰權(quán)濫用以保障人權(quán)的意義告訴我們，罪刑法定原則顯然不包括所謂的積極的罪刑法定原則?！盵39]因為“刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是國家。也就是說，盡管刑法規(guī)范的是犯罪及其刑罰，但它針對的對象都是國家，這就是罪刑法定主義的實質(zhì)，也是它的全部內(nèi)容?！盵40]現(xiàn)在通行的看法是，所謂的積極的罪刑法定原則是對消極的罪刑法定原則的一種反向解釋。即“法無明文規(guī)定不為罪”的反向解釋是“只有法律才能規(guī)定犯罪”，“法無明文規(guī)定不處罰”的反向解釋是“只有法律才能規(guī)定刑罰”；其核心內(nèi)容在于禁止沒有法律規(guī)定的處罰，保障個人不受法外之刑[41]。因此，我國《刑法》第3條前段講的是法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑，它強調(diào)的是“依法”，而不是所謂的積極意義上的“應(yīng)當(dāng)”[42]。倘若如此理解，前段與后段的含義就完全相同，都是為了限制國家的刑罰權(quán)，以保障公民免受法外之刑。所以，我國刑法關(guān)于罪刑法定原則的表述雖與其他國家不同，但其基本精神內(nèi)核是完全一致的，都是通過限制國家的刑罰權(quán)，以保障公民的權(quán)利與自由。

罪刑法定原則在本質(zhì)上的限制機能和保障機能，使其成為有利于行為人之保護原則?！白镄谭ǘú⒉灰馕吨鴻C械地適用法律，罪刑法定原則與法律形式主義、法律教條主義同樣是格格不入的。在刑法對某一行為雖有規(guī)定，但這一行為并無實質(zhì)上的法益侵害性（或無預(yù)防必要性——筆者注）的情況下，完全可以做出出罪的裁斷。罪刑法定所具有的限制機能，只是限制在法無明文規(guī)定情況下的入罪，而并不限制在法有明文規(guī)定情況下根據(jù)刑法謙抑性而出罪?！盵43]因此，與刑法的謙抑精神一樣，罪刑法定原則僅僅表現(xiàn)為對入罪的堅守，對于根據(jù)法益侵害性、預(yù)防必要性等考量而做出的出罪裁斷，不僅不違背罪刑法定主義，而且是“罪刑法定的實質(zhì)側(cè)面與實質(zhì)法治”的當(dāng)然要求[44]。

基于對罪刑法定原則的以上理解，筆者認(rèn)為，將私法的理念與方法引入以純粹公法建構(gòu)的刑法，并不違背罪刑法定原則，相反，刑法私法化恰恰彰顯了罪刑法定原則限制國家刑罰權(quán)、保障公民自由的刑法謙抑精神。

其次，罪刑相適應(yīng)原則所體現(xiàn)的犯罪與刑罰之間的基本關(guān)系同樣賦予了刑法私法化的理論空間。

我國《刑法》第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”這即是刑法中的罪刑相適應(yīng)原則。由于罪刑相適應(yīng)是由犯罪與刑罰之間的基本關(guān)系決定的，因而理順二者之間的關(guān)系是準(zhǔn)確理解罪刑相適應(yīng)原則的關(guān)鍵。如前所述，關(guān)于刑罰的正當(dāng)化根據(jù)，存在報應(yīng)刑論與預(yù)防刑論之爭。自19世紀(jì)80年代初以來，隨著刑事政策思潮在德國的興起，報應(yīng)刑論與預(yù)防刑論的矛盾日益趨于緩和。貝卡里亞在否定絕對的報應(yīng)刑論的基礎(chǔ)上提出了雙面預(yù)防的刑罰目的觀，即一般預(yù)防與特殊預(yù)防，認(rèn)為“刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍。”[45]在此基礎(chǔ)上，當(dāng)今的并合主義刑罰觀認(rèn)為，刑罰以報應(yīng)為內(nèi)容和限度，此外，既然刑罰的目的在于預(yù)防犯罪，那么刑罰的裁量還應(yīng)當(dāng)以實現(xiàn)一般預(yù)防和特殊預(yù)防為己任。因此，我國《刑法》關(guān)于罪刑相適應(yīng)原則的規(guī)定，實際上是要求刑罰的輕重必須與“罪行”的輕重以及犯罪人的“再犯可能性”相適應(yīng)。其中，與罪行的輕重相適應(yīng)，是報應(yīng)刑對刑罰的限制；與犯罪人的再犯可能性相適應(yīng)，是預(yù)防刑的要求。由于刑罰必須與罪行的輕重相適應(yīng)，故可以防止為了追求預(yù)防目的而出現(xiàn)畸輕畸重的刑罰；由于刑罰必須與犯罪人的再犯可能性相適應(yīng)，刑罰的嚴(yán)厲程度應(yīng)以實現(xiàn)其目標(biāo)而絕對必須，故可以防止為了追求報應(yīng)而科處不必要的刑罰[46]。這意味著，所謂罪刑相適應(yīng)，本質(zhì)上是要求在與罪行相適應(yīng)的報應(yīng)刑的限度內(nèi)，根據(jù)一般預(yù)防與特殊預(yù)防的必要性大小科處刑罰，其實際上包含了通常所說的罪刑均衡與刑罰個別化思想。

正是罪刑相適應(yīng)原則所蘊含的刑罰目的主義與刑罰個別化思想，為刑法私法化預(yù)留了充分的理論空間。對此，筆者擬以刑法私法化在刑法適用上最主要的體現(xiàn)——刑事和解制度為例，予以簡要說明。新刑訴法將我國長期以來在司法實踐中存在的非正式刑事和解經(jīng)驗正式確立為一項刑事司法制度。根據(jù)《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋之規(guī)定，刑事和解的基本內(nèi)容有：第一，加害人自愿認(rèn)罪、真誠悔罪、賠禮道歉、積極賠償被害人損失；第二，被害人對加害人予以諒解；第三，被害人自愿和解，請求或同意對加害人依法從寬處罰；第四，司法機關(guān)聽取當(dāng)事人及其他相關(guān)人員的意見，對和解的自愿性、合法性進行審查，主持制作和解協(xié)議書；第五，司法機關(guān)對加害人做出終止刑事訴訟（酌定不起訴）或依法從寬處罰（從輕、減輕、免除處罰或者予以非刑罰處罰）的決定。從中可以看出，刑事和解的核心精神在于，加害人通過認(rèn)罪悔罪和積極賠償來取得被害人諒解，從而使自己所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任得以減輕，最終被免于追訴或依法從寬處罰。直言之，“刑事責(zé)任的減輕”才是刑事和解真正的實體法根據(jù)，而“自愿認(rèn)罪、真誠悔罪、賠禮道歉、賠償損失、被害人諒解”等僅具有形式意義，其只是表明加害人的刑事責(zé)任得以減輕的外在表現(xiàn)而已。正因為此，刑事和解制度并沒有違反罪刑相適應(yīng)的刑法基本原則，相反，通過將私法的理念和方法引入刑法適用，其使原本模糊抽象的刑事責(zé)任概念得以明確化、具體化和可衡量化，從而有助于實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則所蘊含的刑罰目的主義與刑罰個別化思想。在刑事和解制度下，加害人是否自愿認(rèn)罪、是否真誠悔罪、是否賠禮道歉、是否積極賠償?shù)?，均成為影響其刑事?zé)任大小的具體因素，通過這些因素可以從客觀上把握更深層次的行為人的人身危險性（再犯可能性）大小，進而對特殊預(yù)防的必要性進行考量，最終科處“與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”的刑罰（包括非刑罰化和刑罰輕緩化）。

最后，刑法私法化并不必然導(dǎo)致刑法適用的不平等，只要嚴(yán)格把握刑法私法化的適用界限和條件，并豐富經(jīng)濟賠償?shù)奶娲绞?，便可有效避免刑法適用不平等現(xiàn)象發(fā)生。例如，在刑事和解中，如果加害人承認(rèn)加害事實并真誠悔罪，通過經(jīng)濟賠償方式取得被害人的諒解，那么雙方就可以在專門機關(guān)的主持下達(dá)成和解協(xié)議；反之，如果加害人拒不承認(rèn)加害事實毫無悔意，僅僅是想通過甩錢來換取從輕處罰，說明此人的人身危險性仍未消除，這是刑事和解所禁止的[47]。對于確因加害人經(jīng)濟困難無法賠償被害人經(jīng)濟損失的，一方面，加害人可以努力通過其他經(jīng)濟賠償?shù)奶娲绞?，如社區(qū)服務(wù)、照顧被害人家屬等，取得被害人及其親屬的諒解，達(dá)成刑事和解協(xié)議；另一方面，如果其能自愿認(rèn)罪、真誠悔罪、賠禮道歉，即便沒有取得被害人諒解、沒有達(dá)成和解協(xié)議，司法機關(guān)也可以根據(jù)其認(rèn)罪悔罪的實際情況對其從寬處罰，這是基于罪刑相適應(yīng)原則所蘊含的刑罰目的主義和刑罰個別化思想的當(dāng)然要求?？傊谭ㄋ椒ɑ哂械谋缓謴?fù)、加害恢復(fù)、經(jīng)濟效益等價值是不容磨滅的，不能因為可能的不足而因噎廢食，我們需要做的是合理確立并把握刑法私法化的界限和條件，使其避免成為刑法適用不平等的制造者。

四、結(jié)語盡管刑法私法化具有蔚然可觀的現(xiàn)實圖景，也存在一定的理論空間，并能彌補剛性刑法的固有缺陷與不足，實現(xiàn)刑法的社會效果和被害補償?shù)幕緝r值，但是，不可否認(rèn)，無節(jié)制的刑法私法化可能會削弱刑罰的一般預(yù)防功能，也可能會因現(xiàn)實情況導(dǎo)致刑法適用的不平等、不公正。因此，刑法私法化的展開必然面臨一個難題——如何合理把握刑法私法化的界限？刑法私法化的界限不僅直接關(guān)系到刑法私法化的基本價值的實現(xiàn)，更關(guān)系到刑法秩序的維護、刑法安全價值的強化、刑法權(quán)威的鞏固和國家治理犯罪的效果，甚至成敗。對此，筆者將結(jié)合刑法私法化的立法和司法體現(xiàn)，另行撰文具體探討。

需要特別強調(diào)的是，目前我國的刑法私法化仍然應(yīng)當(dāng)堅守國家對犯罪治理的壟斷，并反對犯罪治理領(lǐng)域任何形式的規(guī)則自治，如我國民間的刑事私了、西方國家修復(fù)性司法中的刑事責(zé)任和解等。正是基于這種立場，本文一開始便將刑法私法化界定為：在以純粹公法建構(gòu)的刑法中引入私法的理念、原則與方法，以實現(xiàn)在刑事法治框架內(nèi)的犯罪治理多元化。如此界定刑法私法化，實際上已將其限定為犯罪治理理念和方法的私法化，從而將犯罪治理主體的私法化排除在外。可以說，刑法私法化是國家在使用純粹公法手段治理犯罪越來越力不從心的情況下，引入私法的理念、原則與方法以實現(xiàn)犯罪的有效治理的一種觀念和策略轉(zhuǎn)型，其在本質(zhì)上體現(xiàn)了國家對待犯罪問題由“統(tǒng)治”（強硬）向“治理”（軟化）的轉(zhuǎn)變，代表國家治理犯罪的理念和方法的公私結(jié)合。據(jù)此，刑法私法化必須滿足如下兩個條件方能展開：一是國家授權(quán)。即國家事先在立法中明確規(guī)定何種犯罪屬于告訴才處理的犯罪、對哪些犯罪采取二元化犯罪立法模式、哪些犯罪類型可以適用刑事和解、調(diào)解與自訴等，司法機關(guān)和當(dāng)事人只能在法定范圍內(nèi)引入私法的方法處理犯罪，禁止對所有犯罪無限制引入私法方法處理。二是國家在場。即當(dāng)事人對刑事糾紛的處理必須在司法機關(guān)的介入、監(jiān)督、審查下進行，并最終服從司法機關(guān)的裁判，禁止脫離國家的刑事私了。ML

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