張南　邱悅　李碧清

【摘 要】隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們生活壓力的增加，不孕不育情況逐漸增多，隨之而來(lái)的代孕應(yīng)運(yùn)而生，我國(guó)只禁止代孕行為，對(duì)于由于代孕產(chǎn)生的具體問(wèn)題卻無(wú)明確規(guī)定。但現(xiàn)實(shí)生活中代孕現(xiàn)象已出現(xiàn)較多，由于代孕涉及人物關(guān)系復(fù)雜，法律關(guān)系混亂，尤其是基因母親、意愿母親、妊娠母親的分離，母子關(guān)系認(rèn)定復(fù)雜，代孕母親的探望權(quán)有無(wú)也就難以確定，常成為代孕案件中的主要爭(zhēng)議點(diǎn)。本文從代孕的定義和分類出發(fā)，在區(qū)分完全代孕和局部代孕的基礎(chǔ)上，選取了國(guó)內(nèi)外較典型的三個(gè)案例進(jìn)行分析，在借鑒學(xué)界相關(guān)學(xué)說(shuō)、各國(guó)法律法規(guī)的同時(shí)得出結(jié)論認(rèn)為，在認(rèn)定代孕母親探望權(quán)的問(wèn)題上應(yīng)根據(jù)“子女利益最大化”的原則進(jìn)行確定。

【關(guān)鍵詞】代孕母親；探望權(quán)；親權(quán)；完全代孕；局部代孕

一、代孕的定義及分類

（一）代孕的定義

代孕（surrogacy），指人工生殖技術(shù)[1]衍生出來(lái)的一種表現(xiàn)形式，即由代理孕母在人工生殖技術(shù)的輔助下，為委托人懷孕并分娩子女，代孕母將子女交付委托人撫養(yǎng)的過(guò)程。布萊克法律字典對(duì)代孕（Surrogacy）及代理孕母（surrogate motherhood 或 surrogate）的定義是：代孕是指通過(guò)代孕契約約定，由一名婦女為其他夫妻懷孕并生產(chǎn)子女，將子女交付該對(duì)夫妻并放棄對(duì)該子女的親權(quán)的過(guò)程，從事代孕的婦女即是代理孕母。在現(xiàn)代根據(jù)目前代孕合法國(guó)家或地區(qū)的立法趨勢(shì)，不僅是異性戀夫妻，無(wú)婚姻關(guān)系但關(guān)系穩(wěn)定的異性伴侶，以及同性民事伴侶都可成為子女的“父母”或“家長(zhǎng)”。有學(xué)者將代孕定義為“根據(jù)約定，將委托方丈夫的精子注入自愿的代孕母親的體內(nèi)進(jìn)行人工授精，或?qū)⑽蟹椒蚱薜木堰M(jìn)行體外授精后形成的受精卵植入代孕母親的體內(nèi)，在代孕母親懷孕、生產(chǎn)后，由委托方夫妻以法定父母的身份撫養(yǎng)子女的情形。[2]因此，從承認(rèn)代孕的國(guó)家立法上看，合法代孕當(dāng)事人的主體范圍不限于有婚姻關(guān)系的異性“受術(shù)夫妻”，使用“委托人” 外延更為適當(dāng)。

（二）代孕的分類

根據(jù)代理孕母、委托夫婦與孩子的基因關(guān)系區(qū)分，代孕可以分為三類：[3]

完全代孕，又稱“借腹代孕”，即精子、卵子均來(lái)自委托夫婦雙方，代理孕母僅僅提供自己的子宮孕育胚胎，這個(gè)替代懷孕的過(guò)程也被稱為“妊娠代孕”[4]

局部代孕，又稱“借腹借卵代孕”，即精子來(lái)自丈夫，代理孕母不僅提供子宮也提供卵子，即代理孕母接受委托方丈夫精子而受孕，其懷孕分娩的過(guò)程也被稱為“遺傳代孕”、 “基因代孕”[5]

捐胚代孕，即代理孕母使用捐贈(zèng)的精子卵子形成的胚胎進(jìn)行孕育，代孕者和委托人都與孩子沒(méi)有基因關(guān)系。

在開放代孕的國(guó)家基本都禁止捐胚類型的代孕方式。所以筆者在此文不對(duì)捐胚代孕這種方式進(jìn)行討論。影響代孕母親身份的分類就是最簡(jiǎn)明的分為基因代孕和妊娠代孕。

二、探望權(quán)

探望權(quán)是基于親權(quán)而產(chǎn)生的一種不同于親權(quán)的權(quán)利[6]，在國(guó)外通稱探視權(quán)，日本稱為會(huì)面交涉權(quán)，我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)稱之為會(huì)面交往權(quán)，依據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，探望權(quán)是指夫妻離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母一方享有的探望未成年子女的權(quán)利，另一方負(fù)有協(xié)助的義務(wù)?！耙虼颂揭暀?quán)是失去監(jiān)護(hù)權(quán)的一方對(duì)未成年子女所享有的一種人身照顧權(quán)其本屬于親權(quán)的范疇只是其與人身照顧權(quán)分離而成為與之為并存的權(quán)利具有高度的專屬性?！盵7]

三、典型案例分析

實(shí)踐中案例主要分為完全代孕和局部代孕兩種。筆者選取了三個(gè)典型案例，其中，案例一和案例二為局部代孕，案例三為完全代孕。

案例一：Baby M案[8]，發(fā)生在1985年新澤西州是第一個(gè)具有代表性的判例。代理孕母Mary Bath Whitehead與委托方Stern簽訂契約， 孕母的卵子以體外授精的方式懷孕生子之后卻拒絕交付嬰兒， 被委托方訴諸法院。法院最終判決案中的孩子判由委托方撫養(yǎng)。而Mary Bath Whitehead基于對(duì)嬰兒的親權(quán)享有對(duì)嬰兒的探視權(quán)。

新澤西州最高法院認(rèn)為， 代孕協(xié)議實(shí)質(zhì)上是收養(yǎng)協(xié)議， 但收養(yǎng)不得付費(fèi)， 該協(xié)議違反新澤西州的收養(yǎng)法；以協(xié)議的形式讓母親停止行使所有的親權(quán)， 讓孩子脫離生母而成長(zhǎng)， 也違反了新澤西州的公共政策。故法院判決懷德太太對(duì)Baby M 有親權(quán)。但是史坦夫婦是撫養(yǎng)Baby M的意愿從一開始就十分強(qiáng)烈，且由于不孕，其必要性強(qiáng)于懷德太太，從孩子的最佳利益（ Best interests） 出發(fā)， 法院將該案中的孩子判由委托方撫養(yǎng)，而Mary Bath Whitehead基于對(duì)嬰兒的親權(quán)享有對(duì)嬰兒的探視權(quán)。

案例二：姚某訴覃某探望權(quán)案。[9]2010年柳州姚某（女）與譚某（男）簽訂自然代孕合同，酬金16萬(wàn)。原告姚某生下兒子覃某某，出院后被被告覃某抱回家中，被告覃某拒絕原告姚某探望兒子。原告起訴訟要求：被告覃某給原告姚某探望兒子覃某某每月一次，每次兩天。

審理法院認(rèn)為：由于我國(guó)目前沒(méi)有代孕生育方面的立法，衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》嚴(yán)格禁止一切形式的代孕。所以該代孕協(xié)議是無(wú)效的，那么有關(guān)禁止姚某探望孩子的規(guī)定也是沒(méi)有效力的。法院判決姚某享有探視權(quán)，理由主要有兩點(diǎn)：1、準(zhǔn)予原告姚某行使探視權(quán)，符合我國(guó)婚姻法探視權(quán)的立法宗旨，即“一方面可以滿足父母雙方對(duì)子女的關(guān)心、愛(ài)護(hù)的情感需要，并及時(shí)、充分了解子女的學(xué)習(xí)、生活情況，更好地對(duì)子女進(jìn)行撫養(yǎng)、教育；另一方面，可以增加子女與非直接撫養(yǎng)方的溝通與交流，減輕子女的家庭破碎感，有利于子女的健康成長(zhǎng)” ；2、準(zhǔn)予原告姚某行使探視權(quán)，乃是由探視權(quán)自身的性質(zhì)所決定。探視權(quán)是基于血統(tǒng)關(guān)系而產(chǎn)生的權(quán)利，是親權(quán)的延伸，是親子關(guān)系自然流露的體現(xiàn)，屬于父母照顧權(quán)中人身照顧權(quán)的一部分。原告姚某是母親，其與非婚生兒子覃某某分開生活，理應(yīng)可以行使探視權(quán)?？梢妼徖矸ㄔ褐饕且院⒆拥淖畲罄鏋樵瓌t來(lái)裁決姚某有無(wú)探望權(quán)。但是，“不利于子女的身心健康”是探望權(quán)中止的一項(xiàng)法定理由?？梢钥闯觯绻δ承惺固揭暀?quán)不利于孩子身心健康時(shí)，對(duì)姚某的此項(xiàng)權(quán)利在保護(hù)的同時(shí)有必要加以限制。

案例三：Johnson vs Calvert案[10]。該案件是由于代母（ Anna Johnson） 與委托夫妻（ Mark Calvert） 在履行妊娠代孕合同時(shí)因費(fèi)用問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)而引發(fā)的。黑人代母 Johnson 因?yàn)榻疱X原因不肯將所生的孩子交付給 Mark Calvert 夫妻，于是夫妻倆將 Johnson 告上法庭。一審法院判決認(rèn)可契約的效力并認(rèn)為，凱爾文夫婦才是孩子“基因上、生物學(xué)意義上、自然的”母親，而安娜不是。安娜不得對(duì)孩子行使探視權(quán)。安娜不服上訴，二審維持了一審的判決，并進(jìn)一步認(rèn)定安娜和所生的孩子沒(méi)有任何血緣關(guān)系，她并不是孩子的法律上的母親。

法院認(rèn)為，本案中Calvert夫婦是才是事實(shí)上有生育子女動(dòng)機(jī)的人。其次，根據(jù)契約法的規(guī)則，當(dāng)事人在自愿情況下，為真實(shí)的意思締約的契約約定有效，因此，法院認(rèn)為代孕契約有效，具有執(zhí)行力，母親身份不應(yīng)因分娩而獲得，而Calvert夫婦支付給Johnson的費(fèi)用是對(duì)其勞動(dòng)的補(bǔ)償。同時(shí)，法院認(rèn)為，將孩子交給 intended mother 撫養(yǎng)對(duì)子女利益最佳，因?yàn)樽优睦媾c選擇生下他/她的父母親的利益是一致的，而Johnson即非“有意愿為父母者”，也無(wú)所生子女的血緣關(guān)系。所以最終判決孩子監(jiān)護(hù)權(quán)歸Calvert夫婦，Johnson與孩子沒(méi)有任何血緣關(guān)系，也不是有意愿為父母者，因此沒(méi)有探望權(quán)。

四、代孕子女法律關(guān)系及探望權(quán)有無(wú)認(rèn)定學(xué)說(shuō)及評(píng)介

由于探望權(quán)是基于親權(quán)而產(chǎn)生的一種不同于親權(quán)的權(quán)利，實(shí)質(zhì)上就是親權(quán)的一種細(xì)化與延伸，所以要確定代孕母親是否具有探望權(quán)，首先要確定代孕子女法律關(guān)系認(rèn)定問(wèn)題。綜合理論與實(shí)務(wù)界的意見，主要有以下四種學(xué)說(shuō)。[11]

（一）、血統(tǒng)說(shuō)

“血統(tǒng)說(shuō)”。該說(shuō)認(rèn)為，判定親子關(guān)系的基本原則自古以來(lái)即為血統(tǒng)主義，故誰(shuí)與該代孕子女有基因上的聯(lián)系，則為該子女法律父母，亦即以生物學(xué)上之父母為法律上父母認(rèn)定依據(jù)。所以，子女的遺傳母親，即供卵者，[12]應(yīng)當(dāng)成為子女的法律母親，法律不能不顧血統(tǒng)關(guān)系的事實(shí)而作出不同的認(rèn)定，上述我國(guó)臺(tái)灣“人工生殖法（草案）”乙案中采納的正是此種觀點(diǎn)。對(duì)于不孕夫妻雙方提供精子和卵子的，自受胎時(shí)起就視為不孕夫妻的子女。血統(tǒng)說(shuō)是傳統(tǒng)自然生殖體系下最有利的學(xué)說(shuō)，也隱含了法律對(duì)于醫(yī)學(xué)、自然科學(xué)的承認(rèn)。但法律事實(shí)的認(rèn)定并不等同于自然事實(shí)的認(rèn)定。特別是在人工生殖技術(shù)出現(xiàn)后，傳統(tǒng)的血緣說(shuō)已無(wú)法解決現(xiàn)實(shí)中人工生殖問(wèn)題。[13]以色列《代孕契約法》也是采用此種學(xué)說(shuō)，基于出生的事實(shí)，不孕夫妻自動(dòng)享有子女監(jiān)護(hù)權(quán)，代孕母在子女出生后應(yīng)盡快將孩子交由不孕夫妻。

（二）、子宮分娩說(shuō)

“子宮分娩說(shuō)”。持此說(shuō)者認(rèn)為，“分娩者為母親”是民法認(rèn)定親子關(guān)系的傳統(tǒng)原則[14]， 這似乎沒(méi)有必要因代孕生育的出現(xiàn)而改變； 更何況代孕母承擔(dān)懷孕及分娩過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)，也在胎兒出生前負(fù)起絕大部分的照料重任，所以應(yīng)當(dāng)沒(méi)有理由否認(rèn)其母親的地位。德國(guó)、法國(guó)等大陸法系國(guó)家均繼承了羅馬法所確定的這種傳統(tǒng)，依據(jù)分娩的實(shí)施來(lái)確定子女的法律母親。法國(guó)《生物倫理法草案》中規(guī)定，禁止代孕，代孕母只能將生育的孩子視為自己的子女。子宮分娩說(shuō)體現(xiàn)了對(duì)代孕母十月懷胎過(guò)程中所付出的辛勞的一種回報(bào)。

（三）、契約說(shuō)

“人工生殖目的說(shuō)”，也叫“契約說(shuō)”。該說(shuō)認(rèn)為，根據(jù)代孕契約， 雙方在從事這種人工輔助生殖的過(guò)程以前，已經(jīng)同意由提供精卵的夫婦成為子女的父母，法律應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的決定。[15]美國(guó)代理孕母法模板（草案）便是采納這種觀點(diǎn)。[16]

（四）子女最佳利益說(shuō)

“子女最佳利益說(shuō)”。此說(shuō)將人工生殖子女的父母視為類似于離婚或未婚男女對(duì)子女監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬的爭(zhēng)執(zhí)，而由該子女的最佳利益作為最終認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。[17]子女最佳利益原則在聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》，歐美各國(guó)均被規(guī)定為處理兒童事務(wù)的最高指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)。[18]在發(fā)生于美國(guó)新澤西州M女嬰案中，聯(lián)邦最高法院判決就是采納的這種觀點(diǎn)。

（五）筆者觀點(diǎn)

對(duì)比分析以上幾種學(xué)說(shuō)，對(duì)于“合同說(shuō)”，筆者不贊同通過(guò)合同約定的方式來(lái)認(rèn)定親權(quán)，這違反了我國(guó)合同法的相關(guān)規(guī)定。因?yàn)槲覈?guó)合同法不適用調(diào)整平等主體之間的身份關(guān)系，代孕親子關(guān)系屬于身份關(guān)系的確認(rèn)問(wèn)題，故不應(yīng)適用合同法，而適用其他法律的規(guī)定。親權(quán)包括身份關(guān)系的內(nèi)容，不宜以合同約定的方式進(jìn)行?！把y(tǒng)說(shuō)”在適用上簡(jiǎn)單直接，也是傳統(tǒng)上認(rèn)定親子關(guān)系最基本的準(zhǔn)則。但在當(dāng)今捐精捐卵合法，人工生殖技術(shù)被普遍采納的社會(huì)，這樣一種傳統(tǒng)觀念，已不再作為現(xiàn)代社會(huì)對(duì)親子關(guān)系認(rèn)定的最高準(zhǔn)則。以基因關(guān)系確定代孕子女身份，對(duì)于代孕方及丈夫接受一個(gè)與自己無(wú)血緣關(guān)系的孩子，他們也難于接受，并且如果代孕方經(jīng)濟(jì)條件稍差，撫養(yǎng)一個(gè)孩子無(wú)疑是個(gè)負(fù)擔(dān)，既遭受懷孕的痛楚，還面臨加重經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，子女利益可能無(wú)法得到充分保障。同樣，“分娩說(shuō)”也存在相同的問(wèn)題。

而“子女最佳利益說(shuō)”是理論優(yōu)越性相對(duì)較強(qiáng)和實(shí)踐實(shí)用性合理相對(duì)較高的的一個(gè)學(xué)說(shuō)。人類文明在進(jìn)步，親權(quán)制度設(shè)立的初衷就是為了最大限度的保護(hù)未成年人的各項(xiàng)利益。對(duì)于兒童的成長(zhǎng)而言，父母是他們最為親近的人，對(duì)他們的身心健康發(fā)展負(fù)有不可推卸的責(zé)任。當(dāng)今世界各國(guó)，在確立親權(quán)制度的基本問(wèn)題時(shí)，往往都奉行“子女利益最大化”原則[19]。這一原則在聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》中也有明確的表述，其第 3 條第 1 款規(guī)定任何機(jī)構(gòu)在對(duì)待兒童的行為時(shí)，都應(yīng)當(dāng)以兒童的利益最大化為首要的考慮因素。而根據(jù)我國(guó)《婚姻法》第三十七條可知，我國(guó)在解決子女問(wèn)題時(shí)也堅(jiān)持“子女最佳利益”原則。筆者認(rèn)為，“子女利益最大化”原則是從代孕兒的角度出發(fā)，是解決親子關(guān)系糾紛人性化方式。子女最佳利益原則應(yīng)是處理兒童事物的基本準(zhǔn)則。[20]

五、代孕母親有無(wú)探望權(quán)的分類總結(jié)

根據(jù)以上理論學(xué)說(shuō)，結(jié)合實(shí)踐案例分析，筆者認(rèn)為，在考慮應(yīng)否賦予代孕母親探望權(quán)時(shí)，應(yīng)該綜合考慮是否會(huì)對(duì)子女的健康成長(zhǎng)、學(xué)習(xí)生活情況等造成影響。在處理探視權(quán)相關(guān)糾紛時(shí)，我們應(yīng)該充分尊重當(dāng)事人的意思自治，采用協(xié)商、調(diào)解的方式予以解決。

（一）完全代孕（即妊娠代孕）

在這種情況下，借鑒Johnson vs Calvert案，代孕母同意代為懷孕和分娩的行為本意，并非要與所生子女發(fā)生親子關(guān)系，法律應(yīng)當(dāng)尊重這一意思表示， 認(rèn)定代孕母親已對(duì)所生子女放棄了主張親權(quán)。[21]代孕母即非“有意愿為父母者”，也無(wú)無(wú)所生子女的血緣關(guān)系，其沒(méi)有代孕所生子女親權(quán)取得資格。代孕母所生的子女是委托代孕夫妻雙方精子和卵子結(jié)合的結(jié)果， 而且委托代孕的夫妻一般已作好了撫養(yǎng)小孩的心理和經(jīng)濟(jì)準(zhǔn)備。因而無(wú)論是“血統(tǒng)說(shuō)”還是“契約說(shuō)”抑或“子女最佳利益說(shuō)”，都應(yīng)認(rèn)定委托代孕的夫妻取得親權(quán)。應(yīng)認(rèn)定為委托代孕夫妻雙方的婚生子女，與代孕母不發(fā)生母子女關(guān)系。因此，代孕母無(wú)親權(quán)基礎(chǔ)，不享有探望權(quán)。

（二）局部代孕（即基因代孕）

1.丈夫供精，代孕母供卵的體外受精

經(jīng)過(guò)夫妻一致同意，由丈夫供精、代孕母供卵通過(guò)人工授精而實(shí)施的代孕。代孕母親基于基因關(guān)系享有親權(quán)，但筆者認(rèn)為應(yīng)該對(duì)其探望權(quán)進(jìn)行一定的限制，若代孕母親行使探望權(quán)可能對(duì)子女不利的，應(yīng)當(dāng)否認(rèn)其探望權(quán)，以避免影響代孕所生子女的心理健康。

若代孕子女出生后雙方合法地完成收養(yǎng)的相關(guān)程序和手續(xù)，則代孕母親的探望權(quán)可參照我國(guó)《收養(yǎng)法》第二十三條規(guī)定“養(yǎng)子女與生父母及其他近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因收養(yǎng)關(guān)系的成立而消除”，即代孕母親親權(quán)喪失，自然不再享有探望權(quán)。

2.丈夫供精，第三人供卵實(shí)施的代孕

經(jīng)過(guò)夫妻一致同意，丈夫一方供精，第三人供卵實(shí)施的代孕的情形類似于完全代孕。還是應(yīng)當(dāng)將該子女視為委托代孕夫妻雙方的婚生子女，而與夫妻以外的供卵者及代孕母之間不發(fā)生親子關(guān)系。首先，夫妻協(xié)議采用人工授精及代孕技術(shù)， 其意圖就是將孕育子女作為婚生子女對(duì)待，基于此，夫妻已經(jīng)放棄了對(duì)所生子女為非婚生子女的否認(rèn)權(quán)。其次，對(duì)于夫妻以外的供卵者而言，其將自己的卵子通過(guò)協(xié)議由醫(yī)院提供給他人，就應(yīng)視為其放棄了自己對(duì)該卵子所孕育子女的認(rèn)領(lǐng)權(quán)，自然不得請(qǐng)求認(rèn)領(lǐng)該子女為自己的親生子女，這與最高人民法院《關(guān)于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定問(wèn)題的批復(fù)》的精神是一致的，依據(jù)該司法解釋，在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進(jìn)行人工授精，所生子女應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用婚姻法的有關(guān)規(guī)定。最后，代孕母未提供卵子，也未在心理上和經(jīng)濟(jì)上作好撫養(yǎng)子女的準(zhǔn)備，應(yīng)認(rèn)定其不與所生子女發(fā)生親子關(guān)系，則代孕母親不應(yīng)有探望權(quán)。

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[16] 陳鳳珠：《法律契約法律關(guān)系之研究》[D].國(guó)立成功大學(xué)法學(xué)研究所碩士論文，2003：21.

[17] 薛瑞元：《代理孕母所生子女的身份認(rèn)定》[J].《月旦法學(xué)雜志》1998，38：74.

[18] 王洪：《論子女最佳利益原則》[A].《現(xiàn)代法學(xué)》2003，6.

[19] 丹麥《人工受精法案》第6條第2款規(guī)定：“基于夫之同意，使妻人工受精所生之子女，具有嫡出子之法律地位。”第7條規(guī)定：“為人工受精而提供精液者，對(duì)孩子及其父母不負(fù)監(jiān)護(hù)或出資之義務(wù)，而且與該兒間并不具有法律上之親屬關(guān)系”；巴西新民法典第1597條第3-5款規(guī)定“借人工輔助生殖生育所生子女仍為婚生子女”.

[20] 王雪梅：《兒童權(quán)利論：一個(gè)初步的比較研究》[J].社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2005：63.

[21] 張燕林：《人工生殖法律問(wèn)題研究》[D].山東大學(xué)，2006.5：83.