摘要：法律原則適用本身是一個法學(xué)概念，它與法的適用，法律規(guī)則的適用既有區(qū)別也有聯(lián)系，明確法律原則適用的概念是認(rèn)識并運(yùn)用它的前提。在司法實(shí)踐中，法律原則經(jīng)常被運(yùn)用到，明確它的適用條件及適用方式是非常具有現(xiàn)實(shí)意義的。

關(guān)鍵詞：法律原則適用；法律規(guī)范；法律規(guī)則

中圖分類號：D90文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）32-0112-02

作者簡介：楊輝（1981-）男，河北康保人，2005年畢業(yè)于吉林大學(xué)法學(xué)系，中國社會科學(xué)院在職研究生，現(xiàn)就職于河北省張家口市法律援助中心。

一、對法律原則適用概念的邏輯學(xué)闡釋

論述法律原則適用的相關(guān)問題首先需要對什么是法律原則適用作出回答，對法律原則適用概念的準(zhǔn)確理解是我們思考問題的邏輯起點(diǎn)。法律原則適用不能寬泛地理解為相關(guān)法律活動中法律原則的具體運(yùn)用，它是有著特定內(nèi)涵的。法律原則是法律規(guī)范的一種，①“法律原則適用”的直接上位概念是“法律規(guī)范適用”，法律規(guī)范適用概念外延當(dāng)然也包括“法律規(guī)則適用”。法律規(guī)范適用與法律原則適用、法律規(guī)則適用邏輯上是屬種關(guān)系，法律原則適用必然會反映法律規(guī)范適用的特征。那么，法律規(guī)范適用與法的適用是什么關(guān)系？這取決于對法的認(rèn)識。關(guān)于什么是法，無數(shù)的學(xué)者嘗試著給法下定義，根據(jù)學(xué)者周旺生教授的歸納整理，有代表性的觀點(diǎn)就有30種之多，②比如，正義說、理性說、意志說、命令說、規(guī)范說等。國內(nèi)法理學(xué)教材也有對法的定義，比如，“法是由國家制定、認(rèn)可并依靠國家強(qiáng)制力保障施行的，以權(quán)利和義務(wù)為調(diào)整機(jī)制，以人的行為及行為關(guān)系為調(diào)整對象，反映有特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級（在階級對立社會）或人民（在社會主義社會）意志，以確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展統(tǒng)治階級（或）人民所期望的社會關(guān)系和價(jià)值目標(biāo)為目的行為規(guī)范體系?！雹邸胺ㄊ怯蓢抑贫ɑ蛘J(rèn)可，并有國家強(qiáng)制力保障施行的，以權(quán)利和義務(wù)的形式表達(dá)其要求的規(guī)范或規(guī)范體系?！雹芫C觀這些定義，基本上都是把法理解為一種特定規(guī)范，這種特定的規(guī)范就是法律規(guī)范，也即法就是法律規(guī)范本身。因此，我們可以說，法律規(guī)范適用就是法的適用，二者是同一概念，作為種概念的“法律原則適用”必然要體現(xiàn)出作為屬概念的“法的適用”的全部特征。

在我國法學(xué)界，對法的適用存在不同的理解，但大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，“法的適用是指擁有司法權(quán)的機(jī)關(guān)及司法人員依照法定方式將法律規(guī)范應(yīng)用于具體案件的活動。”⑤也就是說，法的適用特指“司法”，而非其它法律活動比如立法、執(zhí)法。根據(jù)上面的分析，我們可以說法律規(guī)范適用也特指是法律規(guī)則和法律原則在司法領(lǐng)域的應(yīng)用。因而，“法律原則適用”是指，擁有司法權(quán)的機(jī)關(guān)和司法人員依照法定方式將法律原則應(yīng)用于具體案件的活動。無論如何，這種規(guī)定的語詞定義并非是對概念本質(zhì)屬性的揭示，只有恰當(dāng)與否而不存在真與不真的問題，通過賦予概念特定意義，嚴(yán)格明確與其它概念界線，有利于我們對特定問題的思考。

二、法律原則適用的條件

法律原則適用的條件既是司法機(jī)關(guān)及司法人員在什么情形下可以運(yùn)用法律原則來處理具體案件。我們知道，法律規(guī)則因其內(nèi)容的確定性、具體性、可操作性一直以來都是司法實(shí)務(wù)工作者運(yùn)用的主要法律規(guī)范，法的預(yù)測性、指引性、教育性等作用也主要是通過法律規(guī)則來體現(xiàn)，從出現(xiàn)時間上來看，法律規(guī)則應(yīng)該早于法律原則，因?yàn)橐?guī)則能夠直接滿足人們的現(xiàn)實(shí)生活生產(chǎn)需要。所以，法律規(guī)則是調(diào)整社會關(guān)系的主要的、首要的、第一位的規(guī)則。在此意義上，法律原則適用的空間似乎很有限。

法律原則適用的首要條件應(yīng)該是法律規(guī)則的缺位。這種“缺位”包含了應(yīng)有而沒有的意思，包括沒有相應(yīng)法律規(guī)則或者法律規(guī)則的不適宜。沒有相應(yīng)法律規(guī)則是因?yàn)榱⒎ǖ牟坏轿?，但作為司法者必須要解決相關(guān)問題，這時可以適用法律原則來斷案，典型案例是美國的“里格斯訴帕爾默案”。在當(dāng)時的繼承法缺少“繼承人若殺死被繼承人則喪失繼承權(quán)”的法律規(guī)則情形下，法院最終根據(jù)普通法中任何人均不得利用他自己的錯誤或不義行為主張任何權(quán)利的法律原則進(jìn)行了審判。法律規(guī)則的不適宜則是法官價(jià)值判斷問題，法官認(rèn)為適用規(guī)則有違背法的基本原則、基本精神的，會直接適用原則，以實(shí)現(xiàn)“實(shí)質(zhì)正義”。此種情形在我國也有現(xiàn)實(shí)案例，如2001年發(fā)生在四川省的“瀘州遺贈案”，該案的一二審法院都排除了繼承法有關(guān)遺贈的法律規(guī)則適用，直接用公序良俗原則判定原告敗訴。⑥

如果說法律規(guī)則缺位是法律原則適用的客觀因素，那么是否適用法律原則更多地取決于法官的意愿。一個法官心中有責(zé)任感、正義感且性格上富于挑戰(zhàn)性，在面對規(guī)則缺位的情況下會義無反顧地適用原則，反之，一個保守的法官則會謹(jǐn)慎很多，固有思維的羈絆、對自身業(yè)務(wù)素質(zhì)能力的懷疑、對社會輿論的擔(dān)憂等都會成為他排斥原則適用的理由。一個法官在他的職業(yè)生涯中會經(jīng)歷成千上萬件案件，也一定會有適用法律原則的機(jī)會，但根據(jù)筆者了解的情況是大部分法官都沒有單獨(dú)運(yùn)用法律原則審判過案件。⑦的確，用原則斷案對法官的專業(yè)知識、法學(xué)素養(yǎng)、語言水平都提出了較高的能力要求，充分的論證說理是審判過程的核心和關(guān)鍵，而且這種說理比適用規(guī)則斷案的說理要求更高，這恰恰又是我國法官目前最不擅長的。⑧另一方面，正如有的學(xué)者指出“由于受到司法水平和法治環(huán)境的限制，我國法官不敢說理、不能說理、不愿說理”，“裁判文書說理的激勵機(jī)制不足和保障機(jī)制不到位，法官沒有足夠的動力去說理，甚至還害怕因說理不當(dāng)而擔(dān)責(zé)”⑨，于是大部分法官不愿意選擇法律原則來直接斷案也是情理之中的了。

三、法律原則適用的方式

法律原則以什么樣的形式被運(yùn)用于司法活動中？正如上面所述，當(dāng)法律規(guī)則缺位時，法律原則作為法律依據(jù)直接運(yùn)用于斷案中，這是法律原則適用的直接形式，這時，法律原則作為裁判的法律依據(jù)需要在裁判文書中加以詳細(xì)論證說明，本身成為裁判文書不可缺少的組成部分。隨著制定法的日臻完備，法律規(guī)則的缺位情形會赿來赿少，決定了法律原則直接適用范圍的有限性。實(shí)際上，法律原則在司法活動中的適用主要是以間接形式。法律原則以“幕后英雄”的角色出現(xiàn)在每一個法官的腦海里，指揮著他們?nèi)绾握鐒e事實(shí)、如何選取規(guī)則、如何下定結(jié)論等，可以說法律原則體現(xiàn)在司法活動的每個環(huán)節(jié)、每條法律規(guī)則中，因?yàn)榉稍瓌t本身凝結(jié)了法的精神、法的價(jià)值。法律原則適用的間接形式主要表現(xiàn)在：一是法律原則指導(dǎo)法律解釋和法律推理。由于法律具有相對穩(wěn)定性的屬性，往往不能及時地反映社會生活的變化，這需要對相關(guān)法律概念進(jìn)行概括或限制，以滿足司法實(shí)踐的需要，法律原則可以指導(dǎo)人們完成這樣的工作。如“兩高”最近發(fā)布了《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，這個解釋主要是對一些概念，像“數(shù)額較大”、“數(shù)額特別巨大”、“其他較重情節(jié)”、“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”等做了重新規(guī)定，提高了相應(yīng)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，增加了情節(jié)種類，這些法律解釋都是在“加重對公職人員犯罪的處罰”、“保障人權(quán)”等這樣一些或具體或抽象的法律原則指導(dǎo)下完成的。二是法律原則規(guī)范和引導(dǎo)自由裁量權(quán)的行使。在司法實(shí)踐中，法官具有一定的自由裁量權(quán)，權(quán)力都需要限制，否則會成為司法腐敗的根源，正如有的學(xué)者指出，“裁量不是恣意的，而要根據(jù)一定法律的原則、原理和精神進(jìn)行。”⑩

[注釋]

①關(guān)于法律規(guī)范、法律規(guī)則和法律原則的關(guān)系，學(xué)界有不同的認(rèn)識，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，規(guī)則和規(guī)范含義相同，而原則和規(guī)則是有區(qū)別的，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律原則和法律規(guī)則都是法律規(guī)范的種類，但是通常在規(guī)范性表述的范圍和普遍性上有所不同；劉作翔主編.法理學(xué)[M].北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2005：67.

②周旺生.法的概念界說[J].北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版），1994（2）.

③張文顯主編.法理學(xué)[M].北京：高等教育出版社，1999：46.

④劉作翔主編.法理學(xué)[M].北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2005：45.

⑤劉作翔主編.法理學(xué)[M].北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2005：361.

⑥以上兩個案例均引自張卓明.用原則斷案時的論證義務(wù)[J].常熟理工學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)），2008，1（1）.

⑦筆者找不到這方面的權(quán)威數(shù)據(jù)，但就筆者能夠接觸到的司法實(shí)踐而言，這種情況確實(shí)是存在的.

⑧黨的十八屆三中全會<中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定>明確要求“增強(qiáng)法律文書的說理性”，十八屆四中全會<中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定>再次要求“加強(qiáng)法律文書的釋法說理”，<人民法院第四個五年改革綱要（2014-2018）>對推進(jìn)“裁判文書說理改革”進(jìn)行了具體部署，這都證明了“說理”確實(shí)是我國目前法官的“短板”.

⑨羅燦.推進(jìn)裁判文書說理改革要避免的五大誤區(qū)[N].人民法院報(bào)，2015-2-6.

⑩劉作翔主編.法理學(xué)[M].北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2005：79.