聶衛(wèi)平++呂昆

摘要：雙方或一方已有配偶的男女自愿發(fā)生兩性關(guān)系的通奸行為歷來為倫理所鄙夷、被道德所唾棄。因此，通奸行為入刑定罪的呼聲不斷；學(xué)界也有學(xué)者建議補充或修訂刑法，設(shè)定通奸罪或破壞家庭罪。筆者認(rèn)為通奸行為不宜入刑，主要從立法沿革和刑法謙抑性角度闡述自己的觀點。

關(guān)鍵詞：通奸行為；立法沿革；刑法謙抑性；不宜入刑

中圖分類號：D914 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1671-864X（2016）10-0065-01

近年來，“原配街頭暴打小三”、“老公與年輕女子偷情被老婆捉奸”等新聞標(biāo)題早已不再耳目一新，甚至就發(fā)生在我們身邊?！靶∪?、“婚外情”、“出軌”等現(xiàn)象已逐漸成為現(xiàn)代婚姻的殺手。因此，有論者認(rèn)為應(yīng)將通奸行為入刑定罪，筆者并不贊成此觀點，有悖于刑法輕刑化趨勢，而且并不能很好地處理這一現(xiàn)象。

一、從立法沿革的角度看通奸行為

在黑暗的奴隸制和封建制的舊社會時期，無論是我國還是國外的法律，對待通奸行為都有相關(guān)規(guī)定，并且采取了嚴(yán)酷、野蠻的制裁方法。在我國古代，通奸又稱為和奸。歷代法律都把通奸行為規(guī)定為犯罪，周朝《尚書大全》一書描述了當(dāng)時的刑法罪名，其中規(guī)定：“男女不以義交者，其刑宮。”這是我國最早有關(guān)通奸行為的規(guī)定，將通奸者處于宮刑或幽閉刑?！妒酚?秦始皇本紀(jì)》記載，秦始皇曾刻石記功，其中說“……防隔內(nèi)外，禁止淫佚，男女絮誠。”自唐以后，歷朝歷代法律對通奸行為都從嚴(yán)處刑。直到1911年1月清《新刑律》中仍有：“和奸有夫之婦者處四等以下有期徒刑或拘役。其相好者，亦同。其為無夫之婦者，處五等有期徒刑、拘役或一百元以下罰金”。1928年國民黨頒布的刑法第239條規(guī)定“有配偶而與人通奸者，處一年以下有期徒刑。其相奸者亦同”，并將通奸行為定為妨害婚姻家庭罪。

外國古代法律對通奸行為也進(jìn)行了嚴(yán)酷的規(guī)定。《摩西法典》規(guī)定，和奸罪處絞刑，而與訂婚少女通奸及親屬相奸者，則要受到更重的石擊刑或火刑懲罰。古印度規(guī)定，已婚婦女犯通奸罪，處以獸刑。中世紀(jì)以后，教會法在歐洲進(jìn)入了全盛時期，它規(guī)定某些性行為為犯罪，其中有通好罪、血親相奸罪、違背貞操罪和淫亂罪等，可見對待通奸行為之嚴(yán)苛。歐洲資產(chǎn)階級早期，刑法仍然將通奸行為規(guī)定為犯罪，如1871年德國刑法典第172條規(guī)定“因通奸罪而離婚時，犯罪的配偶與相奸者，各處六個月以下輕懲役”，但量刑明顯輕了許多。

而近幾十年來，資本主義國家的法律先后廢止了通奸罪的規(guī)定。例如1947年日本民法親屬編規(guī)定：“配偶有不貞行為時，夫妻一方均可提起離婚之訴”。1969年英國離婚改革法規(guī)定，配偶一方可向法院請求離婚的唯一理由是婚姻關(guān)系破裂，而一方與人通好則被看成是婚姻關(guān)系破裂的一種證明。這些國家往往把通奸行為看作為違背夫妻間的貞操義務(wù)，列入離婚的法定理由。我國79刑法也未對通奸行為入刑定罪，這顯然不是立法者的疏忽，它是有一定的理論依據(jù)的。等等。

縱觀通奸罪的立法沿革，不難看出，各國法律對待通奸行為由最初的酷刑制裁到輕刑化再到不入罪而以民事制裁甚至道德譴責(zé)的演變過程。這是因為，在漫長的歷史長河中，無論是中國還是國外，都深受儒家思想或者神學(xué)、教會學(xué)等思想影響；近現(xiàn)代以來，在輕刑化發(fā)展趨勢下，一些較輕的刑罰規(guī)定逐漸廢除，轉(zhuǎn)而用民法或道德調(diào)整，這是歷史的必然，也是人類文明進(jìn)步的體現(xiàn)。進(jìn)入20世紀(jì)，人們的思想不斷開放和自由，這當(dāng)然包括性的自由，這種思潮沖擊著傳統(tǒng)的婚姻家庭觀念，而對夫妻間“背叛”行為更加容忍。這必然成為立法者考慮的一大關(guān)鍵因素。因此，若將通奸行為入罪則是逆潮流而行，是立法的倒退。

二、從刑法謙抑性角度看待通奸行為

刑法的謙抑性，又稱刑法的經(jīng)濟性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的的支出獲取最大的社會效益。①也就是說，對于某一危害社會的行為，如果能用民事的、行政的法律手段很好的解決，就盡量不動用嚴(yán)酷的刑法進(jìn)行制裁。

人類自古以來就被賦予倫理、道德、羞恥感和價值觀這些不同于其他動物的屬性。通奸行為對另一方配偶固然是種傷害，對一個家庭也是一種悲劇，明顯違背了社會的公序良俗，這在倫理道德層面歷來受到人們的譴責(zé)，人們發(fā)自內(nèi)心的羞恥心對預(yù)防通奸行為起到重大的積極作用；而對于某些情節(jié)嚴(yán)重的，完全可以采取行政處分、民事制裁和執(zhí)行紀(jì)律②等途徑解決。其次，通奸行為的雙方是自愿的且較隱蔽， 沒有侵犯人身權(quán)利，它對社會的危害性并不大，并沒有上升到犯罪的地步，因此不宜入罪。此外，由于引起通奸行為的原因較為復(fù)雜，更何況當(dāng)下自由婚戀觀念早已深入人心，“出軌”、“婚外情”等現(xiàn)象越來越普遍，若籠統(tǒng)的將之入刑，則司法系統(tǒng)的工作將大大增加，難度極大成效未必明顯，也是一種資源的浪費。因此無論從立法、司法還是從社會效益上看，都是不可取的。

總之，看待通奸行為入刑問題不能眉毛胡子一把抓。這種社會普遍存在的涉及到婚姻家庭關(guān)系的行為，處理時我們更應(yīng)當(dāng)注重分析問題根源，通過道德和私法來調(diào)整更為妥當(dāng)。

注釋：

①陳興良著《刑法哲學(xué)》（上），中國政法大學(xué)出版社2009年版，第7頁。

②如2014年6月5日，中紀(jì)委監(jiān)察部通報中國出口信用保險公司原副總經(jīng)理戴春寧違紀(jì)違法時，出現(xiàn)了“與他人通奸“的措辭，中紀(jì)委稱通奸屬違反社會主義道德行為。

作者簡介：

1.聶衛(wèi)平（1991-），男，漢族，江西撫州人，南昌大學(xué)，碩士研究生在讀，刑法學(xué)。

2.呂昆（1992-），男，江西九江人，南昌大學(xué)，碩士研究生在讀，刑法學(xué)。