侯兆曉

一個(gè)叫做有效辯護(hù)的命題在這30多年里始終縈繞在我國(guó)法律人的腦海，尤其是廣大刑辯律師更加關(guān)注與期待何時(shí)真正實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)。

我國(guó)東漢時(shí)期的王充在其《論衡·書(shū)案》中也說(shuō)：“兩刀相割，利鈍乃知；兩論相辯，是非乃現(xiàn)?！?/p>

有效的辯護(hù)，而不是“走程序的辯護(hù)”，律師特別是刑事辯護(hù)律師，肩負(fù)著保衛(wèi)人權(quán)、捍衛(wèi)法律尊嚴(yán)、維護(hù)社會(huì)公平和正義的神圣使命。應(yīng)該是盡職盡責(zé)地維護(hù)訴訟的公平正義。

盡職盡責(zé)地追求訴訟正義

有效辯護(hù)，根源于美國(guó)的“無(wú)效辯護(hù)”制度，我國(guó)著名的刑事訴訟法學(xué)家陳瑞華教授曾經(jīng)指出，對(duì)于律師在辯護(hù)中不盡職、不盡責(zé)的情況，法學(xué)界通常將其視為“無(wú)效的辯護(hù)”。無(wú)效辯護(hù)，作為一種訴訟制度，是美國(guó)所獨(dú)有的。依照該制度的安排，律師在辯護(hù)過(guò)程中如果不盡職、不盡責(zé)且產(chǎn)生了不良后果的，上級(jí)法院可以宣告該律師的辯護(hù)為“無(wú)效辯護(hù)”，并可以據(jù)此作出裁決，撤銷(xiāo)原判，發(fā)回重審。不僅如此，根據(jù)美國(guó)憲法所確立的被告人“獲得律師幫助”的憲法權(quán)利，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在經(jīng)歷種種判例的基礎(chǔ)上，演繹出被告人享有“獲得有效辯護(hù)”權(quán)利的各式情形。既然被告人獲得有效辯護(hù)屬于一項(xiàng)憲法權(quán)利，那么，律師的無(wú)效辯護(hù)行為無(wú)疑就侵害了被告人的憲法權(quán)利，上級(jí)法院就作出制裁了。

我國(guó)刑事訴訟法第三十二條第一款規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辯護(hù)權(quán)以外，還可以委托一至二人作為辯護(hù)人?！钡牵诰唧w的運(yùn)用中，如何判斷刑事辯護(hù)是否達(dá)到有效的狀態(tài)？

訴訟法學(xué)教授宋英輝認(rèn)為，有效辯護(hù)，至少應(yīng)當(dāng)包括以下幾層意思：一是犯罪嫌疑人、被告人作為刑事訴訟當(dāng)事人在訴訟過(guò)程中應(yīng)當(dāng)享有充分的辯護(hù)權(quán)；二是應(yīng)當(dāng)允許犯罪嫌疑人、被告人聘請(qǐng)合格的能夠有效履行辯護(hù)義務(wù)的辯護(hù)人為其辯護(hù)，包括審前階段的辯護(hù)和審判階段的辯護(hù)，甚至還應(yīng)當(dāng)包括執(zhí)行階段提供的法律援助；三是國(guó)家應(yīng)當(dāng)保障犯罪嫌疑人、被告人自行辯護(hù)權(quán)充分行使，設(shè)立法律援助制度，確保犯罪嫌疑人、被告人獲得律師的幫助。

訴訟法學(xué)教授樊崇義認(rèn)為：有效辯護(hù)應(yīng)當(dāng)包含以下幾層含義：（1）嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán)充分而完整，這是有效辯護(hù)的核心；（2）刑事辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)“合理有能力”；（3）自我辯護(hù)應(yīng)當(dāng)受到充分重視。

北京大成（無(wú)錫）律師事務(wù)所律師趙峰認(rèn)為，有效辯護(hù)的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)圍繞刑事辯護(hù)的目的而展開(kāi)。我們律師作為刑事案件中被告人

（犯罪嫌疑人）的辯護(hù)人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真恪守我國(guó)刑事訴訟法第三十五條的規(guī)定，即“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見(jiàn)，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。”概括來(lái)說(shuō)，如果辯護(hù)人作有罪辯護(hù)的，有效辯護(hù)的判斷結(jié)果應(yīng)當(dāng)是被告人（犯罪嫌疑人）罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任；辯護(hù)人作無(wú)罪辯護(hù)的，有效辯護(hù)的判斷結(jié)果應(yīng)當(dāng)是被告人（犯罪嫌疑人）不追究刑事責(zé)任、無(wú)罪；至于就被告人（犯罪嫌疑人）的強(qiáng)制措施上來(lái)考慮，能夠從其原來(lái)適用的刑事拘留和逮捕成功變更為取保候?qū)?，則也是相當(dāng)重要的有效辯護(hù)。

從一起玩忽職守案看有效辯護(hù)

北京大成（濟(jì)南）律師事務(wù)所律師李延光最近辦理了一起玩忽職守案件。某市的區(qū)工商分局工作人員因?yàn)樵谡{(diào)查處理某擔(dān)保公司被舉報(bào)抽逃資金的案件中，出于多種原因，沒(méi)有查明虛報(bào)注冊(cè)資本金和抽逃出資的違法行為，控方認(rèn)為該工作人員玩忽職守，未對(duì)涉案的擔(dān)保公司抽逃出資違法行為予以罰款，導(dǎo)致國(guó)家280余萬(wàn)元的應(yīng)收罰沒(méi)款項(xiàng)的流失，造成國(guó)家經(jīng)濟(jì)損失。

一審時(shí)，工商分局工作人員雖曾辯稱(chēng)對(duì)該擔(dān)保公司的違法行為并沒(méi)有查處職責(zé)，但控辯審三方均未對(duì)這個(gè)問(wèn)題予以重視，并且辯方并沒(méi)有對(duì)控方指控的“被告人未進(jìn)行行政罰款造成國(guó)家經(jīng)濟(jì)損失”提出不同意見(jiàn)，一審判決被告人構(gòu)成玩忽職守犯罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。

對(duì)于因未進(jìn)行行政罰款而被指控為造成國(guó)家經(jīng)濟(jì)損失構(gòu)成玩忽職守犯罪的案例，經(jīng)查閱裁判文書(shū)網(wǎng)和其他資料，還確實(shí)非常稀有。

李延光律師擔(dān)任二審辯護(hù)人之后經(jīng)仔細(xì)分析，最后認(rèn)為被告人無(wú)罪，并決定主要從兩個(gè)方面進(jìn)行上訴和辯護(hù)：一是該區(qū)工商分局及被告人不具備查處擔(dān)保公司抽逃出資違法行為的職責(zé)；二是未對(duì)該公司進(jìn)行罰款不能被認(rèn)定為造成國(guó)家經(jīng)濟(jì)損失。沒(méi)有查處的職責(zé)就不會(huì)有玩忽職守行為，沒(méi)有造成經(jīng)濟(jì)損失也就不會(huì)構(gòu)成玩忽職守犯罪。如果這兩個(gè)上訴理由哪怕有一個(gè)能成立，那么當(dāng)事人就會(huì)被判決無(wú)罪。

具體的理由是：第一，被告人不具備查處擔(dān)保公司虛報(bào)注冊(cè)資本和抽逃資金違法行為的職責(zé)。擔(dān)保公司的工商登記檔案等書(shū)面證據(jù)顯示，擔(dān)保公司的登記機(jī)關(guān)是某市工商行政管理局，行政處罰法第二十條規(guī)定：“行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級(jí)以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外?！备鶕?jù)公司法第一百九十八條、第二百條的規(guī)定，有權(quán)對(duì)公司登記過(guò)程中的虛報(bào)注冊(cè)資本、抽逃資金違法行為進(jìn)行處罰的是公司登記機(jī)關(guān)，因此，在無(wú)其他法律、行政法規(guī)另有不同規(guī)定的情況下，有權(quán)對(duì)擔(dān)保公司的違法行為予以行政處罰的行政機(jī)關(guān)當(dāng)屬某市工商行政管理局，被告人所屬的某市市中區(qū)工商行政管理局作為某市工商行政管理局的下屬機(jī)構(gòu)，無(wú)權(quán)對(duì)擔(dān)保公司的虛報(bào)注冊(cè)資本、抽逃資金違法行為進(jìn)行查處，相應(yīng)的，被告人作為某市市中區(qū)工商行政管理局職員，就不具備對(duì)擔(dān)保公司虛報(bào)注冊(cè)資本、抽逃資金案件予以行政處罰的職責(zé)。

第二，本案不存在國(guó)有（國(guó)家）財(cái)產(chǎn)遭受重大經(jīng)濟(jì)損失的情形。起訴書(shū)指控二被告人“造成國(guó)家280萬(wàn)元應(yīng)收罰沒(méi)款項(xiàng)的流失”，“致使國(guó)家財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”。對(duì)此，李延光律師認(rèn)為，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬返诎藯l規(guī)定：本解釋規(guī)定的“經(jīng)濟(jì)損失”，是指瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪立案時(shí)已經(jīng)實(shí)際造成的財(cái)產(chǎn)損失，包括為挽回瀆職犯罪所造成損失而支付的各種開(kāi)支、費(fèi)用等。據(jù)此規(guī)定，經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)僅限于已經(jīng)實(shí)際造成的直接財(cái)產(chǎn)損失和部分有限的間接財(cái)產(chǎn)損失范圍。

因此，不能因行政罰款未被收繳而就此認(rèn)定造成國(guó)家財(cái)產(chǎn)經(jīng)濟(jì)損失，并且就目前而言，并無(wú)任何法律或司法解釋上的依據(jù)可以把未被收繳的行政罰款認(rèn)定為造成國(guó)家財(cái)產(chǎn)經(jīng)濟(jì)損失。

據(jù)二審法院承辦法官介紹，目前該院還沒(méi)有接觸過(guò)這種具體類(lèi)型的玩忽職守案件，他們也沒(méi)有查詢(xún)到相關(guān)的案例，律師的上訴和辯護(hù)意見(jiàn)受到二審法院的高度重視，主審法官已經(jīng)先后兩次與律師交換意見(jiàn)，并積極組織開(kāi)庭，被告人也非常認(rèn)可上訴和辯護(hù)意見(jiàn)。有理由相信這個(gè)案件會(huì)有一個(gè)好的結(jié)果。

通過(guò)對(duì)案情精細(xì)化的分析，提出切實(shí)、合理、有據(jù)的辯護(hù)意見(jiàn)，才會(huì)對(duì)法院產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，從而才有可能實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)的目的，真正維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。

有效辯護(hù)不是盡職盡責(zé)的“走過(guò)場(chǎng)”

北京大成律師事務(wù)所高級(jí)合伙人徐平認(rèn)為，有效辯護(hù)作為對(duì)域外司法制度的介紹引進(jìn)中國(guó)。但在中國(guó)的司法語(yǔ)境下，這一概念并非僅僅是上述無(wú)效辯護(hù)的反義詞，而是被賦予了更為積極的含義，即對(duì)辯護(hù)律師工作質(zhì)量以及實(shí)現(xiàn)辯護(hù)目標(biāo)的要求。律師進(jìn)行刑事案件辯護(hù)的目的是要維護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益，但是如果律師的辯護(hù)只是程序化儀式中的一個(gè)部分，是盡職盡責(zé)的“走過(guò)場(chǎng)”，而當(dāng)事人卻看不到律師辯護(hù)對(duì)其案件處理結(jié)果產(chǎn)生有利影響的任何可能性，其實(shí)是沒(méi)有必要委托律師的，我們?cè)陉惲加?、劉志軍、王永春等人的案件中都看到了這樣的情形。

如果事先就可以判定，律師的辯護(hù)在一個(gè)刑事案件中不可能產(chǎn)生實(shí)際效果，則總體而言，辯護(hù)制度只有虛幻的光環(huán)，不過(guò)是一件皇帝的新衣。因此，辯護(hù)對(duì)當(dāng)事人而言，可以期待獲得有利結(jié)果，即辯護(hù)律師提出的辯護(hù)意見(jiàn)或訴訟主張有可能被法庭采納，在實(shí)體上或程序上作出了對(duì)被告人有利的訴訟裁定，這可以稱(chēng)之為辯護(hù)的有效性，也可以稱(chēng)之為有效辯護(hù)。有效辯護(hù)，既是刑事辯護(hù)制度價(jià)值的真正體現(xiàn)，也是具體案件中律師辯護(hù)的方向所在。

有效辯護(hù)，其實(shí)是和司法審判的目的直接相關(guān)的。刑事審判，其目的就是發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相，并判定被告人最終無(wú)罪抑或有罪；若有罪，應(yīng)對(duì)其處以怎樣的刑罰，以實(shí)現(xiàn)公正。獲得真相的最好辦法并不是由一個(gè)自稱(chēng)不偏不倚的公正者獨(dú)自尋得的，而是“讓各方尋找有助于證實(shí)真相的各種事實(shí)，兩個(gè)帶有偏見(jiàn)的尋找者從田地的兩端開(kāi)始尋找，比一個(gè)公正無(wú)私的尋找者從田地中間開(kāi)始尋找更不可能漏掉什么東西”。

我國(guó)東漢時(shí)期的王充在其《論衡·書(shū)案》中也說(shuō)：“兩刀相割，利鈍乃知；兩論相辯，是非乃現(xiàn)。”只有在控辯雙方的全力對(duì)抗中，才能發(fā)現(xiàn)真實(shí)（所謂“真實(shí)”包括案件事實(shí)和訴訟活動(dòng)是否合法的事實(shí)），才能實(shí)現(xiàn)公正（所謂“公正”包括對(duì)受害人的公正和對(duì)被告人的公正）。

在這種訴訟對(duì)抗中，基于刑事訴訟的基石一無(wú)罪推定原則，代表國(guó)家對(duì)犯罪追訴的公訴方對(duì)證明犯罪承擔(dān)高度的證明責(zé)任，他們必須用合法的證據(jù)充分地證明犯罪；而以維護(hù)被控訴方當(dāng)事人合法權(quán)益為己任的辯護(hù)律師，其工作形式表現(xiàn)為協(xié)助當(dāng)事人在刑事審判中對(duì)抗檢察機(jī)關(guān)的犯罪指控，這種對(duì)抗表現(xiàn)為否定指控或削弱指控的嚴(yán)峻性。如果期待辯護(hù)是有效的，在和當(dāng)事人協(xié)商確定了無(wú)罪辯護(hù)或罪輕辯護(hù)的辯護(hù)目標(biāo)，辯護(hù)律師就要竭盡一切合法方法實(shí)現(xiàn)這一訴訟目標(biāo)。

這些合法的方式主要包括：要求審判案件的法院和法官是依法獲得審判權(quán)的，是公正和中立的，必須貫徹?zé)o罪推定原則，必須排除干擾獨(dú)立審判的因素，否則可以提出管轄異議或回避申請(qǐng)；根據(jù)特定犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定，論證涉案事實(shí)不構(gòu)成所指控的犯罪；提出公訴方的證據(jù)不真實(shí)、不客觀，沒(méi)有關(guān)聯(lián)性，不能充分證明指控、不能排除合理懷疑的辯護(hù)意見(jiàn)；提出公訴方的證據(jù)不合法的辯護(hù)意見(jiàn)，要求法庭將非法證據(jù)排除，使之不能作為證明案件事實(shí)的依據(jù)；提出證據(jù)證明被告人沒(méi)有，或不可能實(shí)施犯罪；提供證據(jù)證明其他人實(shí)施了被指控的犯罪，或者提供能夠證明是其他人實(shí)施犯罪的線(xiàn)索；被告人雖有罪，但論證案件事實(shí)中存在對(duì)被告人從輕、減輕、免除刑事責(zé)任的情形；其他合法方式。

綜合上面這些方法，辯護(hù)律師在維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益時(shí)，既要依據(jù)刑法有關(guān)犯罪構(gòu)成要件等法律規(guī)定，就案件的實(shí)體問(wèn)題進(jìn)行辯護(hù)，也要依據(jù)刑事訴訟法有關(guān)辦案機(jī)關(guān)應(yīng)遵循法定程序的法律規(guī)定展開(kāi)程序性辯護(hù)。換言之，從工作內(nèi)容而言，有效辯護(hù)，就是辯護(hù)律師應(yīng)該就案件的實(shí)體和程序進(jìn)行全面的辯護(hù)。

徐平認(rèn)為，就具體案件而言，實(shí)體上的有效性指辯護(hù)律師就被告人是否構(gòu)成犯罪以及應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任提出有關(guān)材料、證據(jù)或辯護(hù)意見(jiàn)，被法庭采納，從而使得被告人獲得有利的結(jié)果，如被判無(wú)罪或免予刑事處罰或判處較輕刑罰等；程序上的有效性則是指辯護(hù)律師針對(duì)偵查、檢察、審判機(jī)關(guān)在訴訟中存在的程序違法行為，提出反對(duì)的主張被法庭接受，從而使被告人獲得有利的結(jié)果，如超期羈押被解除、不當(dāng)強(qiáng)制措施被變更、不當(dāng)扣押的財(cái)產(chǎn)被返還、違法管轄被糾正、非法證據(jù)被排除等等。

有效的辯護(hù)，而不是“走程序的辯護(hù)”，首先需要律師要有良好的職業(yè)道德和敬業(yè)精神。不同于一般社會(huì)分工形成的專(zhuān)門(mén)職業(yè)，律師特別是刑事辯護(hù)律師，肩負(fù)著保衛(wèi)人權(quán)、捍衛(wèi)法律尊嚴(yán)、維護(hù)社會(huì)公平和正義的神圣使命。這種使命感，是辯護(hù)律師須臾不可或缺的。正是在這種使命感之下，辯護(hù)律師對(duì)檢控方的指控采取了一種挑戰(zhàn)的立場(chǎng)，或者明確表達(dá)對(duì)檢控方的不相信，或者直接對(duì)檢控方進(jìn)行反對(duì)，并孜孜以求期望這種挑戰(zhàn)的立場(chǎng)能為法庭所接受。

有效辯護(hù)，還需要律師熟練掌握辯護(hù)技能和技巧，具有精湛的執(zhí)業(yè)能力。辯護(hù)律師應(yīng)該在刑事訴訟這一激烈對(duì)抗的專(zhuān)業(yè)活動(dòng)中，在審讀材料、調(diào)查取證、法律分析總結(jié)特定案件構(gòu)成要件、案例分析歸納匯總司法實(shí)踐中規(guī)律、反駁公訴方證據(jù)及其證明事項(xiàng)，提交對(duì)當(dāng)事人有利的證據(jù)，以邏輯嚴(yán)密、論證翔實(shí)的方式，進(jìn)行事實(shí)陳述和法律辯論等各個(gè)工作環(huán)節(jié)，通過(guò)熟練運(yùn)用專(zhuān)業(yè)技能和技巧，有充分的能力與公訴方展開(kāi)理性抗辯，并能夠說(shuō)服客觀公正的裁判者接受辯護(hù)律師的觀點(diǎn)與主張。

有效辯護(hù)根本上依賴(lài)于國(guó)家刑事訴訟制度對(duì)辯護(hù)權(quán)的充分保障，如：犯罪嫌疑人、被告人與律師毫無(wú)障礙的會(huì)見(jiàn)和通信的權(quán)利，律師及時(shí)查閱偵查機(jī)關(guān)有關(guān)犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的案件材料和證據(jù)的權(quán)利，律師調(diào)查、收集證據(jù)的權(quán)利以及不偏不倚、客觀公正的司法審判，等等。

如果如本文所述將有效辯護(hù)理解為辯護(hù)的有效性，即當(dāng)事人可以期待將通過(guò)律師全面的辯護(hù)而使自己的案件獲得有利的結(jié)果，則這里不言自明地包含了一個(gè)對(duì)司法獨(dú)立信賴(lài)的前提。當(dāng)事人以及社會(huì)公眾相信，參與訴訟的雙方將獲得公平競(jìng)爭(zhēng)的完全機(jī)會(huì)，而法庭將會(huì)依據(jù)——也僅僅依據(jù)——訴訟雙方在庭審中就案件事實(shí)和適用法律所進(jìn)行的競(jìng)爭(zhēng)性辯論的表現(xiàn)而作出判決，正如蒙住雙眼的正義女神一樣，法庭將不受法庭以外任何因素的影響。如果法庭并無(wú)獨(dú)立性，被法庭外的一只手控制著，庭審本身就是“走程序”，辯護(hù)尚且無(wú)意義，有效辯護(hù)更是律師們的烏托邦。