王吉春

[摘 要]著作權(quán)的刑法保護(hù)是我國刑法分則當(dāng)中的重要組成部分。在著作權(quán)刑法保護(hù)方面的立法意旨、入罪的數(shù)額、入罪的行為方式、主觀方面、刑罰設(shè)置問題、刑罰轉(zhuǎn)換問題、鄰接權(quán)的問題以及行政權(quán)與司法權(quán)的銜接問題等方面，中國內(nèi)地與香港都存在著差異。所以，通過與香港著作權(quán)刑法保護(hù)的比較，可以完善我國著作權(quán)刑法保護(hù)的不足，從而為我國著作權(quán)的良好有序發(fā)展提供法治保障。

[關(guān)鍵詞]著作權(quán)；刑法；香港；鏡鑒；完善建議

[中圖分類號]D923.41 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1671-8372（2016）03-0095-05

一、侵犯著作權(quán)犯罪的立法意旨

從立法過程來看，香港著作權(quán)保護(hù)制度的建立要早于中國內(nèi)地。由于香港在回歸前的特殊地位和法制傳統(tǒng)，使得香港的著作權(quán)制度基本上與英國保持著高度的一致和先進(jìn)的水平。這是香港在歷史上形成的優(yōu)勢，也是其無法選擇的現(xiàn)實(shí)。在中國內(nèi)地對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)尚無明確認(rèn)識的時(shí)候，英國及其他發(fā)達(dá)國家已經(jīng)建立了完善的、保護(hù)自身優(yōu)勢的著作權(quán)制度，并逐漸地通過知識、文化輸出，爭奪國際市場，獲取新的價(jià)值。作為英國殖民地的香港，別無選擇地適用這一制度，并且利用這一制度影響著亞洲文化市場。而根據(jù)自身現(xiàn)實(shí)制定的、保護(hù)自身利益的知識產(chǎn)權(quán)制度，一經(jīng)產(chǎn)生就為香港的文化輸出保駕護(hù)航，香港的電影就是很好的例證；良好的文化發(fā)展又為著作權(quán)制度的完善和擴(kuò)充提供了條件和動(dòng)力。

反觀中國內(nèi)地，制定相關(guān)著作權(quán)制度的原因，一方面是由于侵犯著作權(quán)的活動(dòng)嚴(yán)重影響了國內(nèi)經(jīng)濟(jì)秩序，另一方面是隨著改革開放、引進(jìn)外資而來的外國知識產(chǎn)品進(jìn)入中國，對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)提出了要求[1]。可以說，中國內(nèi)地是在客觀上未形成制定著作權(quán)制度的社會條件的情況下，過早地引入了該制度。脫離了中國當(dāng)時(shí)國情的制度，很難在短時(shí)間內(nèi)形成法制秩序和法治環(huán)境。而在人們認(rèn)識層面里形成知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識的過程則更為長久?？梢哉f，整個(gè)中國的立法基礎(chǔ)和社會發(fā)展，與發(fā)達(dá)國家的實(shí)踐相比，存在距離。而學(xué)界生搬硬套的照搬照抄，加重了理論與現(xiàn)實(shí)的脫節(jié)。從而，造成了立法意旨與現(xiàn)實(shí)實(shí)踐的矛盾和沖突。亦步亦趨，矛盾重重。

有學(xué)者提出的解決辦法和應(yīng)對方式，筆者認(rèn)為有一定道理，但是在刑法層面還是應(yīng)留下適當(dāng)?shù)目臻g。畢竟，著作權(quán)在本質(zhì)上屬于民事法律關(guān)系范疇，通過有效的司法途徑，是完全能夠滿足對于該權(quán)利的保障的。但民事主體能夠通過司法程序保障自己的權(quán)利卻放棄時(shí)，沒有社會利益受損，國家動(dòng)用刑法的必要性就未必那樣理直氣壯。微軟在中國的擴(kuò)充就是默許中國用戶大量使用盜版微軟而完成的市場壟斷。客觀地講，著作權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，已成為新的國際貿(mào)易的內(nèi)容，同時(shí)也是打開國際貿(mào)易渠道、打擊競爭對手的利器，從而形成壟斷，在更高水平上占領(lǐng)市場。微軟占領(lǐng)中國市場之后，成功擠掉蘋果，從而霸占計(jì)算機(jī)操作領(lǐng)域。而微軟利用其技術(shù)優(yōu)勢，不顧“窮盡所在地一切司法手段”這一規(guī)則，直接懲罰消費(fèi)者的行為表明，著作權(quán)制度本身存在著致命缺陷和雙刃博弈。對于這樣一種制度，利用刑法進(jìn)行嚴(yán)格保障的必要性值得探討?；叵?0世紀(jì)80年代的韓國、20世紀(jì)90年代的臺灣地區(qū)，我們現(xiàn)實(shí)的立法和執(zhí)行或許有些嚴(yán)厲了。公共利益、百姓利益和特殊團(tuán)體利益，為誰代言，如何選擇，是刑法應(yīng)當(dāng)給出的答案。

二、侵犯著作權(quán)犯罪的客觀方面存在的差異

侵犯著作權(quán)犯罪的門檻問題，是侵犯著作權(quán)犯罪的重要問題之一。這個(gè)門檻的高低直接決定著刑法在著作權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的適用范圍，自然也體現(xiàn)了一國刑法對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度。從目前的現(xiàn)實(shí)立法來看，中國內(nèi)地刑法關(guān)于侵犯著作權(quán)的入罪門檻要高于香港的立法。

（一）入罪數(shù)額

中國內(nèi)地刑法規(guī)定，侵犯他人著作權(quán)，違法所得在三萬元以上或者非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的，以及復(fù)制產(chǎn)品數(shù)量合計(jì)在一千張（份）以上的，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。而香港的相關(guān)保護(hù)條例當(dāng)中，沒有對數(shù)額的規(guī)定，也就是說只要實(shí)施了相關(guān)條例禁止的行為，無論數(shù)量是多少，均可構(gòu)成犯罪[2]。

（二）入罪的行為方式

根據(jù)中國內(nèi)地刑法條文對侵犯著作權(quán)的規(guī)定，只有未經(jīng)許可復(fù)制、出版、發(fā)行他人的作品以及制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的行為，才可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。然而，現(xiàn)實(shí)生活中，侵犯著作權(quán)的方式很多，除了刑法規(guī)定的這些行為之外侵犯著作權(quán)的行為就意味著缺失刑法的有效保護(hù)。現(xiàn)實(shí)的立法做出的這種規(guī)定，是立法者有意為之，還是由于歷史的局限而未能預(yù)見已不重要，現(xiàn)實(shí)社會的發(fā)展需要我們做出相應(yīng)的立法調(diào)整。觀之香港法例，在《防止盜用版權(quán)條例》中規(guī)定，任何人向任何其他人披露他依據(jù)本條例取得的任何資料，即屬犯罪。在《版權(quán)條例》中規(guī)定，制作、輸入、輸出、出售、出租、要約出售、要約出租、管有、分發(fā)、陳列等行為，都可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)犯罪[2]?？梢?，香港的著作權(quán)保護(hù)條例，已經(jīng)基本囊括了所有的侵犯著作權(quán)的行為方式，打擊此類犯罪的可能性和效率必然較高。

在香港的相關(guān)條例中規(guī)定，不僅直接制作、復(fù)制他人作品可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)犯罪，而且，輸入、輸出、出售、出租、要約出售、要約出租、管有、分發(fā)、陳列違法復(fù)制品也可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。在這一方面，中國內(nèi)地刑法的規(guī)定則較為保守，僅限于對直接復(fù)制、出版等行為的規(guī)制，而對于其后的違法使用、持有等行為則不予過問，這種立法的局限性不利于發(fā)揮刑法保護(hù)著作權(quán)的作用。

筆者認(rèn)為，中國內(nèi)地刑法中侵犯著作權(quán)犯罪的犯罪門檻過高，應(yīng)當(dāng)予以修正。首先，取消數(shù)額方面的規(guī)定，畢竟盜版數(shù)量的多少不能改變行為的性質(zhì)。其次，增加此罪禁止的行為方式。避免伴隨著社會的發(fā)展而不斷增添行為方式的內(nèi)容，從而保障刑法的嚴(yán)肅性、穩(wěn)定性和預(yù)見性。再次，刑法不僅應(yīng)當(dāng)對直接的復(fù)制、制作作品進(jìn)行規(guī)制，也要將利用違法作品的行為進(jìn)行禁止，從而從供求兩方面對侵犯著作權(quán)的行為進(jìn)行控制和打擊，只有這樣才能收到良好的效果。值得注意的是，依此建議，動(dòng)用刑法打擊侵犯著作權(quán)犯罪的可能性大大增加，但是筆者認(rèn)為，對于侵犯著作權(quán)的行為不宜輕易動(dòng)用刑法，應(yīng)當(dāng)做出限定，為行政法的有效發(fā)揮提供空間。所以，在刑法當(dāng)中應(yīng)當(dāng)將多次違反行政法規(guī)的條件規(guī)定為適用刑法的前提。至于有學(xué)者建議將侵犯社會公眾權(quán)利作為適用刑法的前提條件，筆者認(rèn)為值得對“公眾”和“權(quán)利”的含義再進(jìn)行研究。

三、侵犯著作權(quán)犯罪的主觀方面

中國內(nèi)地刑法將以營利為目的作為侵犯著作權(quán)的主觀要素。這種規(guī)定在制定刑法時(shí)，符合當(dāng)時(shí)的社會生活現(xiàn)實(shí)，在刑法適用時(shí)能夠滿足當(dāng)時(shí)的社會要求。伴隨著社會的發(fā)展，無論是知識產(chǎn)品的傳播方式還是制作技術(shù)都越來越簡便、易操作。同時(shí)，社會價(jià)值和利益追求的多元化使得實(shí)際生活中出現(xiàn)的侵犯著作權(quán)的行為跳出了“以營利為目的”的低級階段，出現(xiàn)了以獲得經(jīng)濟(jì)利益以外的利益追求，而導(dǎo)致非理性的侵犯著作權(quán)的行為。對于此類行為，中國內(nèi)地刑法的捉襟見肘表現(xiàn)得一覽無余。

觀之香港的相關(guān)法例，無論是否具有“以營利為目的”的主觀因素，均可定罪。故有的學(xué)者認(rèn)為，中國內(nèi)地刑法應(yīng)當(dāng)借鑒香港刑法的規(guī)定，取消以營利為目的的目的性規(guī)定，從而更大程度地發(fā)揮刑法保護(hù)著作權(quán)的作用[3]。對于此種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為值得探討。

中國內(nèi)地刑法規(guī)定“以營利為目的”這一主觀要素，確實(shí)不利于我國現(xiàn)實(shí)社會保護(hù)著作權(quán)和打擊此類侵權(quán)犯罪。現(xiàn)實(shí)生活中，為了獲得間接的營利收入，從而傳播、復(fù)制他人作品的行為大量出現(xiàn)。由于行為人的直接侵權(quán)行為不以營利為目的，現(xiàn)行刑法對這類行為確實(shí)表現(xiàn)得無可奈何。“以營利為目的”的限制性規(guī)定的確不合時(shí)宜。但是，建議直接去掉這一主觀方面要素又存在問題。試舉一例，一人路過某街區(qū)，偶然記錄下路旁表演者的原創(chuàng)表演，甚是欣賞，于是在未授權(quán)的情況下大量復(fù)制并為擴(kuò)大此人的影響免費(fèi)進(jìn)行發(fā)放。如果現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)這種熱心人，那么刑法是否對其進(jìn)行處罰？筆者認(rèn)為，進(jìn)行處罰未免不近人情。所以認(rèn)為直接去掉“以營利為目的”的觀點(diǎn)不妥。試想，這樣的刑法通過后，網(wǎng)絡(luò)上再不會有免費(fèi)的電影，而到電影院給大公司增添票房的人未必會增多。

然而，營利已不是我國公民實(shí)施著作權(quán)侵權(quán)行為的唯一目的。單純的增加點(diǎn)擊率、獲得認(rèn)可、滿足跟帖數(shù)量的虛榮也會使部分侵犯著作權(quán)的行為發(fā)生。目前，網(wǎng)絡(luò)上的博客、播客以及單純的視頻都大量出現(xiàn)了此類行為。如果不進(jìn)行規(guī)制，著作權(quán)人的利益將受到危害，國家相關(guān)制度將受到破壞。所以，應(yīng)當(dāng)保留本罪對目的性的規(guī)定，但不僅限于“營利”，而是應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到以追求利益為目的。這種利益，不僅包括現(xiàn)實(shí)的物質(zhì)贏利，也應(yīng)當(dāng)包括虛擬的贏利和精神滿足。這樣的規(guī)定，既有利于擴(kuò)大刑法對著作權(quán)的保護(hù)范圍，也不會濫殺無辜。

至于司法實(shí)踐中涉及的公訴機(jī)關(guān)的舉證難度問題，筆者認(rèn)為，這不應(yīng)當(dāng)成為取消本罪特定目的的理由。畢竟與其他知識產(chǎn)權(quán)犯罪不同，其他兩類知識產(chǎn)品是幾乎絕對限制行為人進(jìn)行復(fù)制、生產(chǎn)的，刑法禁止的力度近似于香港刑法當(dāng)中的嚴(yán)格責(zé)任。而著作權(quán)則相對寬容，它允許為公共利益而復(fù)制、使用。由于此不同點(diǎn)，立法者考慮到社會發(fā)展的需要，對侵犯著作權(quán)的犯罪構(gòu)成規(guī)定較為嚴(yán)格。這種嚴(yán)格限制也是為了避免公訴機(jī)關(guān)將本不構(gòu)成本罪的行為也認(rèn)定是為犯罪而設(shè)置的主觀方面要素。所以不能為了公訴機(jī)關(guān)辦案簡易而忽略某一制度的根本價(jià)值追求。

四、侵犯著作權(quán)犯罪的刑罰設(shè)置

香港關(guān)于著作權(quán)的條例和中國內(nèi)地刑法都對侵犯著作權(quán)做出了刑罰規(guī)定，并且主要是自由刑和罰金刑。香港的自由刑刑期比之中國內(nèi)地刑法規(guī)定要短，但是，香港的罰金刑的數(shù)額規(guī)定要高于中國內(nèi)地刑法的規(guī)定。這是值得借鑒的。

筆者認(rèn)為，著作權(quán)保護(hù)本不屬于傳統(tǒng)刑法的范疇，之所以現(xiàn)代社會運(yùn)用刑法來保護(hù)著作權(quán)，更多的是希望利用刑罰這種嚴(yán)厲的規(guī)制手段來震懾此類犯罪，看重的是刑罰這種措施。這不但體現(xiàn)了刑法的存在價(jià)值，也表明了現(xiàn)實(shí)矛盾的尖銳。

從侵犯著作權(quán)的行為本質(zhì)看，行為人追求的大多是價(jià)值利益，著作權(quán)人的損失更多體現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)利益。香港法例的規(guī)定，恰恰通過對侵害人處以大量的罰金從而迫使行為人在經(jīng)濟(jì)上遭受損失，喪失繼續(xù)實(shí)施此類犯罪的能力和膽量。大量的罰金與短期的自由刑的結(jié)合足以讓刑法發(fā)揮足夠的打擊犯罪和震懾犯罪的作用了。這種價(jià)值選擇與香港的社會現(xiàn)實(shí)相符。反觀中國內(nèi)地，大量運(yùn)用自由刑而罰金刑僅作為附加刑適用。在中國內(nèi)地，行為人有時(shí)為了滿足經(jīng)濟(jì)上的欲望，往往可以承受若干年的“牢獄之災(zāi)”，而通過犯罪所獲得的不法收益則留在行為人出獄之后“享用”。這種刑罰，不僅對行為人沒有震懾作用，對被害人除了精神安慰之外沒有任何好處，對于整個(gè)社會，其積極意義也極為有限。所以，在刑罰設(shè)置上，對于此類以經(jīng)濟(jì)價(jià)值為主要追求的犯罪，應(yīng)當(dāng)將罰金刑或者財(cái)產(chǎn)刑作為適用的主要刑罰方式，同時(shí)，依法判處自由刑，從而在經(jīng)濟(jì)上使行為人無能力也無膽量再實(shí)施此類犯罪，同時(shí)，短期自由刑對于行為人進(jìn)行相關(guān)的教育和改造也是必不可少的。使行為人感到得不償失，或許更能利用刑罰這種方式打到行為人真正的痛處。

五、侵犯著作權(quán)犯罪的刑罰轉(zhuǎn)換

在中國內(nèi)地現(xiàn)行刑罰方式中，分別規(guī)定了主刑和附加刑[3]。面對侵犯著作權(quán)犯罪的罰金判決無法執(zhí)行的局面，筆者建議，引入刑罰易科制度。

當(dāng)今時(shí)代是全球化的時(shí)代，全球化對國內(nèi)司法的要求是多方面的，如對我國司法制度的統(tǒng)一性和權(quán)威性、獨(dú)立性和中立性、審判方式和審判程序，司法人員和司法隊(duì)伍的素質(zhì)都帶來了挑戰(zhàn)和影響[4]。在司法實(shí)踐中，當(dāng)犯罪行為人被判處自由刑和罰金刑之后，自由刑的執(zhí)行不存在問題，而罰金刑的執(zhí)行則困難重重，致使大量判決得不到執(zhí)行，法院的判決僅僅是一紙空文，從而嚴(yán)重影響了法院判決的效力和嚴(yán)肅性。與之相對，法院對行為人判決了較長的自由刑，而罰金則較為有限，行為人交付了有限的罰金之后，仍要面對長期的自由刑，這種長期的自由刑對于行為人的改造意義有限，而被害人所遭受的損失卻很難得到彌補(bǔ)。無論是對行為人、被告人還是整個(gè)社會來說，其積極意義有限。然而，引入刑罰易科制度就能夠很好地解決此類問題。首先，將罰金轉(zhuǎn)化為自由刑，能夠切實(shí)懲罰那些侵犯著作權(quán)的行為人，表明刑法的嚴(yán)厲性和嚴(yán)肅性，向社會宣告無法交付罰金并不能逃脫或者實(shí)際減輕處罰；其次，自由刑轉(zhuǎn)化為罰金刑，使得罰金刑成為此類犯罪刑罰的主要刑罰手段。行為人可以通過支付罰金的方式折抵自由刑的刑期，可以在經(jīng)濟(jì)上使行為人蒙受損失，發(fā)揮刑罰應(yīng)有的作用，同時(shí)又避免長期自由刑給行為人帶來的消極影響，使得行為人能夠更順利地回歸社會。最后，增設(shè)被害人補(bǔ)償機(jī)制。通過對行為人適用罰金刑，適當(dāng)補(bǔ)償被害人的經(jīng)濟(jì)損失，這是著作權(quán)設(shè)立的出發(fā)點(diǎn)，也是通過刑法這種方式對著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)的目的所指。如果一件精神產(chǎn)品生產(chǎn)出來，最終沒有人能夠從這件產(chǎn)品上受益，反而有人因?yàn)檫@件產(chǎn)品遭受損失、承受刑罰，讓社會承擔(dān)不必要的負(fù)擔(dān)，那么這種制度設(shè)計(jì)就是失敗的。畢竟，經(jīng)濟(jì)的冒險(xiǎn)和犯罪，對被害人來說，用經(jīng)濟(jì)的手段來補(bǔ)償更符合被害人的利益需求。

六、侵犯著作權(quán)犯罪的鄰接權(quán)

著作權(quán)是此項(xiàng)權(quán)利制度的核心權(quán)利，除此之外還存在著大量與著作權(quán)相關(guān)的鄰接權(quán)問題。對此問題，由于筆者資料有限，未能找到香港的法例規(guī)定。而對此規(guī)定，中國內(nèi)地刑法規(guī)定的也不明確。

在現(xiàn)實(shí)社會生活中，網(wǎng)絡(luò)作為傳播媒介基本可以涵蓋和容納任何的著作權(quán)載體。無論是音像制品還是視頻電影，網(wǎng)絡(luò)為信息的傳遞提供了條件，也是著作權(quán)的鄰接權(quán)最易受侵犯的空間。網(wǎng)上大量出現(xiàn)的東北二人轉(zhuǎn)演員小沈陽的視頻以及更早的、展現(xiàn)相聲演員郭德綱的視頻，在幾大視頻網(wǎng)站上出現(xiàn)。這種視頻不僅直接侵害了相關(guān)演員的著作權(quán)，也侵害了作品的著作權(quán)以及演員的表演權(quán)。眾所周知，一段優(yōu)秀的戲劇或者曲藝作品，要經(jīng)過創(chuàng)作者長期的學(xué)習(xí)、研究、排練。同時(shí)，作為演員的表演也是經(jīng)過不斷的積累、總結(jié)，才最終形成一件成熟的作品。而表演過程，是作品與演員結(jié)合的產(chǎn)品，只有在特定的演出場合才能達(dá)到特定的效果。當(dāng)一段曲藝或者說口被上傳到網(wǎng)絡(luò)之后，脫離了具體的表演環(huán)境，受眾由特定主體擴(kuò)大到不特定的主體，當(dāng)受眾熟習(xí)了這些作品之后，表演者的預(yù)期收益以及創(chuàng)作熱情將會受到影響。同時(shí)，對作品的不斷反復(fù)無創(chuàng)新的模仿、復(fù)制，最終造成無新意的重復(fù)，致使創(chuàng)作的萎靡以及低級作品泛濫。所以，刑法應(yīng)當(dāng)在著作權(quán)鄰接權(quán)方面發(fā)揮更大的作用。因?yàn)?，鄰接?quán)的內(nèi)涵和權(quán)利內(nèi)容范圍更廣，涉及主體更多，影響更大，一旦造成損害，對權(quán)利者的實(shí)際影響也更大。刑法對著作權(quán)及其鄰接權(quán)的保護(hù)，也能在更高程度上完善刑法對著作權(quán)保護(hù)體系的建立，從而更好地發(fā)揮刑法的社會預(yù)防功能和預(yù)見作用。

七、侵犯著作權(quán)犯罪的行政權(quán)與司法權(quán)

香港著作權(quán)刑法保護(hù)取得的成就是與其高度重視執(zhí)法和司法活動(dòng)密不可分的[5]。香港特別行政區(qū)對著作權(quán)的行政管理權(quán)主要由版權(quán)屬行使。政出一處、權(quán)責(zé)明確的確是香港著作權(quán)管理的優(yōu)點(diǎn)。這是由香港的特殊歷史和制度設(shè)計(jì)所決定的。然而，香港在行政方面的優(yōu)點(diǎn)卻不宜中國內(nèi)地效仿。畢竟，治理一個(gè)特別行政區(qū)與治理一個(gè)國家是存在著很大的差別的。所以，對于處理行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系問題，中國內(nèi)地應(yīng)該根據(jù)自己的歷史條件和實(shí)際情況來制定行之有效的方案。

誠然，中國內(nèi)地有權(quán)管理與著作權(quán)有關(guān)事務(wù)的行政機(jī)關(guān)較多[1]。這些機(jī)構(gòu)都從不同方向、運(yùn)用不同機(jī)制對著作權(quán)進(jìn)行管理。這種交織復(fù)雜的管理網(wǎng)絡(luò)，必然會出現(xiàn)兩種局面：一種是對某一權(quán)利的管理和保護(hù)的責(zé)任由多個(gè)部門承擔(dān)，多個(gè)部門爭奪資源，拓展其權(quán)力空間；另一種局面就是相互推諉，導(dǎo)致本來簡單的問題無人負(fù)責(zé)，權(quán)利人的利益得不到保障。這種局面長期存在，勢必遇到權(quán)利人的不滿和相關(guān)政府的非難，刑罰權(quán)的擴(kuò)張也就不難理解了。

著作權(quán)從訴訟程序上來講，仍然是民事案件。這種權(quán)利的保護(hù)方式和程序，最主要和最基本的方式是通過權(quán)利人自己主張尋求司法保護(hù)。但權(quán)利人對自己權(quán)利的漠不關(guān)心不應(yīng)該成為行政權(quán)力、司法權(quán)力介入的理由，除非這種漠視危害了社會公共利益。然而，現(xiàn)實(shí)生活中，真正危害社會公共利益的侵犯著作權(quán)的行為并不多見。

行政權(quán)力是除民事方式之外的另外一種保障方式。這種方式，要么是對于某種法律秩序的建立所需，要么就是一種態(tài)度的展示，更多彰顯的是一國政府的態(tài)度。筆者認(rèn)為，能夠通過有效的司法途徑解決的問題，不宜多用行政權(quán)力。發(fā)達(dá)國家在中國打擊侵犯著作權(quán)的態(tài)度上，鼓勵(lì)或者要求采用更多的行政措施，這與這些國家在其他問題上的態(tài)度有很大差別。標(biāo)準(zhǔn)不一自不必說，但國家作為利益集團(tuán)代言人的形象也就更為明顯了。畢竟，行政方式有其自身的特點(diǎn)和優(yōu)勢，實(shí)施起來見效更快，成果和數(shù)量更明顯。即便會出現(xiàn)交叉管理或者管理真空的情況，但是就中國內(nèi)地來說，強(qiáng)大且縝密的行政權(quán)力和行政體系，對于打擊侵犯著作權(quán)行為仍應(yīng)發(fā)揮主力作用。

從書本上的法（written law）推進(jìn)到生活中的法（living law），我國頒行的知識產(chǎn)權(quán)刑事法律制度顯然是不容易實(shí)現(xiàn)其保障功能的[6]。而刑法，畢竟是社會權(quán)利的最后保障，但其嚴(yán)厲性又往往會造成更大的社會損失和消極影響。所以，能夠通過其他途徑解決的問題，盡可能不考慮刑法方式。同時(shí)，司法的低效率、受干擾性、腐敗都決定了通過司法途徑，利用刑法來處理侵犯著作權(quán)的行為并不是明智的選擇，因?yàn)樾谭⒎ǖ男疽饬x大于實(shí)際的操作價(jià)值。

八、小結(jié)

著作權(quán)制度一經(jīng)產(chǎn)生就存在著各種理論問題和矛盾。這種制度既是人們對于知識改變命運(yùn)的期望，也是資源獨(dú)占的這種利益訴求的法律體現(xiàn)。伴隨著社會的發(fā)展，以著作權(quán)為代表的知識產(chǎn)權(quán)制度引致的并不是一片贊揚(yáng)之聲，更多的是利益的博弈和妥協(xié)之后的一聲嘆息，弱肉強(qiáng)食的規(guī)則在這項(xiàng)新生的法律文明之中隱約顯現(xiàn)，刑法的介入或許是無奈之舉，也許是刑法沙文主義的必然。然而，既然刑法已經(jīng)介入，就應(yīng)當(dāng)選擇符合此項(xiàng)制度最本質(zhì)的規(guī)律，不能故步自封、無動(dòng)于衷；但更要防止殺雞取卵、揠苗助長。只有制訂和完善真正符合社會發(fā)展規(guī)律、符合現(xiàn)實(shí)國情、滿足人民需求、推動(dòng)國家進(jìn)步的著作權(quán)刑法保障制度才是真正的發(fā)展方向。

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[責(zé)任編輯 王艷芳]