龔凡霞

(運城幼兒師范高等專科學校，山西運城　044000)

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新形勢下民意與刑事司法的博弈

龔凡霞

(運城幼兒師范高等專科學校，山西運城044000)

民意自古以來就直接或間接地影響著法律的運行，被認為是評定司法公正和社會正義的雙重標尺。在罪刑法定的刑法基調(diào)下，民意在司法運行中陷入了困境，這一切主要是源于我國所構(gòu)建的封閉的刑法理論體系。鑒于司法機關(guān)傳統(tǒng)的“獨白式”刑法解釋論，民意的理性引導和適當?shù)慕槿氡泔@得尤為重要。

民意；刑事政策；定罪；量刑

PDF獲?。?http://sxxqsfxy.ijournal.cn/ch/index.aspxdoi： 10.11995/j.issn.2095-770X.2016.09.032

一、民意的提出

隨著自然科學蓬勃發(fā)展，社會科學研究手段變得紛繁復雜，曾經(jīng)較為微弱的外因逐漸成為影響法律發(fā)展的內(nèi)因。借助于現(xiàn)代化媒體平臺，大眾的輿論開始集結(jié)，又通過媒體傳播出去，形成了放大化民意，這不僅使某些案件成為公眾焦點，同時也使民意成為司法機關(guān)在法律適用中需要考慮的一個重要因素。

(一) 民意的概念

民意的思想淵源，最早可以追溯到我國先秦時期，當時的統(tǒng)治者把“順民意，承天命”作為王侯混戰(zhàn)和皇權(quán)爭奪的常用語。[1]由于古時對于民意的理解是極為抽象的，且因封建社會性質(zhì)，使得這一時期的“民意”并不具有實體價值。 “民意”最早是由18世紀法國學者耶尼凱爾提出。后來，韓念西(Hennessy)在其著作《民意》中指出：“民意是特定人就特定事物所形成的看法集合。”[2]24-25《現(xiàn)代漢語詞典》對于“民意”做了抽象解釋：“人民共同的意見和愿望”。[3]884在英語國家中，“民意”對應(yīng)的詞語是public opinion，譯為：公眾的觀點或者看法，這與韓念西的“民意”較為相似，筆者采取此意來展開論述。

(二)民意的來源

民意作為一種集體意識或者觀念，其來源主要包括內(nèi)部和外部兩個部分：

民意的內(nèi)部來源是指民意來源的關(guān)鍵部分，其代表了民意的原始面貌。筆者認為主要包括以下兩類：(1)普通民眾的觀念或意識。這是大眾對于刑事案件所形成的初級認知，其中可能夾雜著不理性的因素，而且這里的民眾并非廣義的民眾，只是刑事案件發(fā)生后，其所在的特定區(qū)域內(nèi)的民眾(這里不包含媒體對刑事案件報道后民眾的法律意識)。他們是民意形成的主要意識源，也是民意的核心。(2)刑事案件的利害關(guān)系人的觀念或意識。刑事案件的利害關(guān)系人的意識也是民意的一部分，然而有學者指出刑事案件的利害關(guān)系人主要是案件的當事人或參與人，不具有民意主體的適格性，筆者認為這一說法是不妥當?shù)?。刑事案件中的人，可以分為當事?、利害關(guān)系人和參與人，其中參與人的范圍最廣，包括當事人和其他參與人；當事人在刑事訴訟中主要是指被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、附帶民事訴訟的原、被告；利害關(guān)系人的范圍最小，只包括被告人和被害人。作為刑事案件的關(guān)鍵人物，利害關(guān)系人享有比當事人更多的表達言論的自由。因為當事人的言論并沒有天然的形成民意，而是被證據(jù)學篩選作為法定的證據(jù)使用，所以，其言論發(fā)散的空間是極為狹小的。筆者之所以提倡將利害關(guān)人的言論納入民意的體系中去，是因為其一，利害關(guān)系人本身就是國民大眾的一部分，從刑法人權(quán)保障的機能出發(fā)，也應(yīng)更多尊重利害關(guān)系人的言論。其二，從民意的內(nèi)涵來看，其對于主體的身份是沒有特殊要求的，只要是具備了認識因素和意志因素的人都可以參與，至于學者關(guān)于輿論內(nèi)容的取舍這不應(yīng)該是民意來源里應(yīng)討論的問題。利害關(guān)系人的觀念或認識雖然受到限制，但卻是最積極和活躍的。

民意的外部來源主要包括媒體輿論、學者觀點，它們是間接的民意表達源頭，是對民意“二次處理”的結(jié)果。(1)媒體輿論。媒體輿論一般是指通過對民眾意見的映射，引起社會和國家相關(guān)部門的關(guān)注。因此，媒體不僅是傳播工具，也是司法公正的助推器。媒體通過收集普通民眾，并非特定的群體，對于刑事案件的司法意見或觀點，從而無形中影響著審判人員的思維。換言之，媒體輿論既是民意的外部來源，也是民意介入司法的紐帶。(2)學者的觀點。自古羅馬時期，法學家的觀點就成為案件審理的重要參考。我國社會主義的民主多元化，使得各種力量在一定程度上影響著司法機關(guān)依法獨立行使權(quán)力。在我國嚴格的罪刑法定原則下，學者觀點的發(fā)展空間會受到一定的限制，但當新的刑事案件出現(xiàn)時，學者觀點的影響力便顯得尤為重要，轟動一時的“許霆案”，便是其中一例。

(三)民意的形成

關(guān)于民意的形成可以從靜態(tài)和動態(tài)兩個層面來分析。從靜態(tài)的層面上說，民意的形成是一種由單個人主觀感知通過意識的交叉感染，進一步形成規(guī)?；膬r值傾向，最終表現(xiàn)為意愿的聚集。從動態(tài)層面來說，就是我們通常所說的集會、游行示威、結(jié)社等方式。在我國動態(tài)形成民意的路徑較為困難，所以筆者主要討論靜態(tài)的民意形成路徑。

第一，主觀感知。在司法實踐中，民眾對任何一個案件的理解主要是通過媒體、報紙等途徑來了解案件的經(jīng)過，同時由于民意的主體大多數(shù)是“局外人”，所以對于案件的理解是以現(xiàn)有的報道為限度。然而媒體的報道是否規(guī)范和真實，是決定公眾所形成的民意與刑事司法達到一致性的關(guān)鍵。如果媒體報道失范和失真，就容易使民意主體的主觀態(tài)度受到外界不實報道的污染，所以民眾在這一階段對案件的客觀真實情況的理解顯得極為重要。

第二，規(guī)?；慕徊妗案腥尽?。民眾在對案件的真實情況理解之后，便會用自己的價值標準不自覺地對其進行價值評價。隨著各種聊天工具的興起，民眾會通過現(xiàn)代聊天工具發(fā)表個人的意見，而且信息通過網(wǎng)絡(luò)會很快地傳播。在這一階段由于民眾的知識結(jié)構(gòu)不同，可能會出現(xiàn)民意的意識分流。

第三，意識的聚集和發(fā)散。在意識聚集之后，民意的實質(zhì)要件齊備，并通過特定的平臺將自己的觀點發(fā)散出去。在這個發(fā)散階段，民眾不是通過虛擬平臺，而是通過直接性評論加強對整個意識流的影響。

由此可見，民意的形成是一種循環(huán)往復過程，而每個階段沒有較為明顯的界限。刑事司法本是相對獨立的，但隨著現(xiàn)代社會信息傳播的多樣化，公眾可通過不同渠道了解甚至通過不同方式介入刑事司法過程。在這樣的背景下，一方面要保障刑事司法的獨立性；另一方面要通過合理接納或回應(yīng)民眾的理性、合法意見。這要求司法機關(guān)在不觸犯刑法基本原則前提下利用某些合理性民意，正確處理民意與刑事司法的關(guān)系，實現(xiàn)民意與刑事司法的和諧發(fā)展。

二、 民意與刑事司法的關(guān)系

民意的形成雖然具有易變性、多樣性等特征，但其代表了社會的價值評價。黨的十八大提出了要全面依法治國，建設(shè)社會主義法制國家。建設(shè)法治社會要求充分聽取和尊重民眾的意見，實現(xiàn)民意和刑事司法之間的和諧發(fā)展。然而，要實現(xiàn)這一目的，必須要在充分了解民意與刑事司法的關(guān)系基礎(chǔ)上，理性對待刑事司法過程中的民意，進一步推動我國的司法改革。那么，民意與刑事司法之間到底有哪些關(guān)系？為此，可以通過對民意與罪刑法定原則、定罪和量刑三者之間的關(guān)系的理解，來說明民意與刑事司法的關(guān)系。

(一)民意與罪刑法定原則的關(guān)系

罪刑法定原則作為我國刑法的三大基本原則之一，貫穿于刑法運行的全過程，得到了世界其它國家的認可，并為各國司法機關(guān)共同遵守。罪刑法定規(guī)定：“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。罪刑法定原則對刑法的穩(wěn)定性和明確性進行了保護，排除一切不確定的司法規(guī)則，這也是禁止習慣法運用的核心論點。然而，對于民意來講，在媒體報道真實的前提下，民意大多是理性的，并非是一種無序的、混亂的意識表達。甚至在某些情況下可以作為司法審判的考量因素。

民意中的非理性因素，表面看起來它和罪刑法定中的理性要素不相容，其實不然。中國傳統(tǒng)觀念中的“殺人償命，欠債還錢”是由民意而形成的社會規(guī)則。在很長一段時間內(nèi)，作為調(diào)整人們行為的一種規(guī)則，后來有學者對這一規(guī)則進行了反駁：這里存在正當防衛(wèi)等阻卻事由，所以民意和罪刑法定的精神是對立的。實際上，“殺人償命”所體現(xiàn)的民意是合理的。例如，刑法分則中對于故意殺人、搶劫致人死亡的規(guī)定都體現(xiàn)了這一點。也就是說，民意體現(xiàn)的法律價值取向是正確的，之所以出現(xiàn)反駁者所舉的阻卻事由，其實是隨著社會法治理念的演進，民意也發(fā)生了變化。例如，對死刑犯執(zhí)行槍決，沒有民意反映是不合法的，民意認為就應(yīng)該償命。因此，關(guān)于民意與罪刑法定的關(guān)系，筆者認為先是社會中出現(xiàn)了民意，而后才有了法律，罪刑法定是民意在法律上適用的原則，二者相互制約，共同作用于刑事司法。

(二) 民意與定罪的關(guān)系

我國的刑法對犯罪構(gòu)成要件都做了較為系統(tǒng)的描述，法官以此為依據(jù)結(jié)合刑法分則的條文來定罪。民意是具有兩面性的，只有在案件材料真實基礎(chǔ)上所形成的民意才是對公平正義的重述，否則只會與其背道而馳。例如，在“張金柱案件”中，由于媒體對被告方的負面宣傳，使民意對定罪產(chǎn)生了一定的影響。在該案中，行為人醉酒駕車造成了被害人蘇東海及其兒子的重大生命財產(chǎn)損失，其行為完全符合我國《刑法》第133條交通肇事罪的規(guī)定，對于這一罪名并無爭議，但對其附加故意傷害罪卻是荒謬的。案件中的蘇東海并沒有死亡，其兒子是當場死亡，嚴格意義上來說甚至不構(gòu)成逃逸致人死亡的加重情形，即使法官有依法自由裁量的空間，也不會得出交通肇事與故意傷害罪并罰的結(jié)果。其判決的最終結(jié)果是死刑立即執(zhí)行，可見是“從快從嚴”。因此，我們不得不反思這背后民意對其的作用。

“張金柱案件”發(fā)生后，媒體進行了大量的報道，從中央到地方的權(quán)威報紙都相繼“發(fā)聲”。筆者通過翻看當年的報道發(fā)現(xiàn)，基本上媒體的態(tài)度明顯將輿論導向的有利方面引向了被害人方，加大了對被告方的負面宣傳。例如，多次提及其為國家工作人員等。在案情介紹上，作為有影響力的輿論平臺，媒體基本上都是對案件事實進行抽象描述，并沒有客觀和詳細地報道案情的全過程，甚至有些期刊在轉(zhuǎn)載過程中出現(xiàn)了扭曲。這樣一來，媒體在民意意識流形成的源頭便把案件的客觀事實“污染化”了。這種媒體輿論一旦進入了民眾的視野里，就會有先入為主的嫌疑，影響民眾對案件事實的正確評價。在該案中，民眾通過媒體輿論的報道和宣傳得出的價值評價是：被告的行為是極其殘忍，罪行是極其嚴重，不殺不足以平民憤，最終民意對定罪起了一定的影響作用。

(三) 民意與量刑的關(guān)系

我國刑法分則條文一般性地包含了罪名和刑期，而且不同罪名的量刑也不同，這充分體現(xiàn)我國刑法中的罪責刑相適應(yīng)原則。關(guān)于民意與量刑的關(guān)系，筆者主要通過民意對死刑存廢的影響來闡述民意在宏觀上對量刑的影響。

死刑作為人類歷史上最殘酷的刑罰，曾一度主宰世界，人類早期的法典無一不將死刑囊括其中。[4]貝卡利亞站在人道主義的立場，指出刑罰與其說是為犯罪分子創(chuàng)設(shè)的地獄，不如說為觀眾而開設(shè)，當憐憫開始在觀眾心中超越其他感情時，立法者似乎就應(yīng)考慮民意的走向，因為政府是建立在民意之上的。[5]54我國多數(shù)學者主張的刑罰輕緩化和逐步取消死刑的適用是大勢所趨，但民意卻成為阻礙廢除死刑的屏障。民意是國民社會價值取向的法律體現(xiàn)，不僅作為立法者立法的重要考量要素，而且能為司法審判人員對疑難案件的審理提供意見。民主應(yīng)為民意的應(yīng)有之內(nèi)容，學者對于死刑的存在看作是民意之訴求的考證是不科學的。其一，死刑長期存在，特別是封建社會的法律并不具備民主性的特點，民眾對于死刑是沒有發(fā)言權(quán)的，只能保持緘默。因此，在封建社會民眾對法律的內(nèi)容都是一種漠不關(guān)心的態(tài)度，但我們不能以此為據(jù)，將民意對于死刑的漠視放大。雖然民眾對于法的內(nèi)容并不反抗，但會用一種革命或者起義的方式來推翻嚴刑峻法的王朝。其二，對于用數(shù)據(jù)考證的學者，通過列舉特定年份的問卷調(diào)查結(jié)果，了解民眾對死刑的態(tài)度。如2005年西北政法大學賈宇教授的西北大學生關(guān)于死刑的調(diào)查數(shù)據(jù)，其中75.6%的人贊成保留死刑。[6]330最近的一次抽樣調(diào)查是2007年至2008年德國馬普研究所所做的調(diào)查，結(jié)果顯示，只有25%人對死刑感興趣，大多數(shù)是一種漠視的態(tài)度。[7]90這里我們有兩點需要說明：一方面，學者在取證的對象和時間上存在問題，對象大多是大學生，主體的身份和背景比較單一，且調(diào)查的時間太早，參考的價值縮水；另一方面，論證結(jié)果的邏輯是混亂的，多數(shù)調(diào)查結(jié)果顯示民眾對死刑是一種漠視的態(tài)度， 這主要是因為我國民眾法律意識淡薄，也很少有表達自己法律言論的渠道，往往是信息的被動接受者，但這不能作為學者證明民意支持死刑的論據(jù)來使用，否則會陷入“明希豪森的困境” 中。

2015年8月29日通過的《刑法修正案九》中，再一次對死刑進行了大刀闊斧的改革，這不是我國第一次對死刑罪名瘦身。自《刑法修正案八》以來，立法的趨勢就是逐漸削減死刑的適用。民眾通過網(wǎng)絡(luò)等多種方式也呼吁廢除死刑，這主要是因為民眾參與到了市場經(jīng)濟活動中，對這類法益的損害要遠小于生命法益的損害，故而民意也發(fā)生了變化。

綜上所述，民意與刑事司法的關(guān)系非常復雜且相互交織的。只有在堅持罪刑法定的前提下，合理地引導才能使民意成為刑法理論體系的一部分。民意與司法的互動環(huán)節(jié)，需要建立一定的規(guī)則，理性對待刑事司法中的民意，否則會破壞司法的完整性。

三、理性對待刑事司法過程中民意的措施

由于民眾之間所具有的法律素質(zhì)水平不同，不同民眾的意見對刑事司法有不同的影響。這就要求司法機關(guān)應(yīng)該理性對待民意，在司法過程中要做到堅守法律的底線獨立于民意，又要認真對待合理性民意，努力化解民意的消極影響，理性引導和適當介入民意，發(fā)揮民意對刑事司法過程的積極作用。那么如何理性對待刑事司法過程中的民意？筆者認為可以通過以下三大主要措施，實現(xiàn)理性對待刑事司法過程中的民意，推動民意與刑事司法的良性互動。

(一)新聞報道的行為應(yīng)規(guī)范和真實，提高公眾的法律素質(zhì)

媒體作為溝通公眾與刑事司法工作人員的紐帶，其報道的規(guī)范性和真實性在很大程度上決定了民意的走向。[8]42004年我國頒布的《新聞記者法》關(guān)于記者真實報道的義務(wù)規(guī)定的較為抽象。在國外，除了真實報道的最低要求之外，發(fā)達國家都對媒體行業(yè)制定了大眾傳播法等專門的法案。英美法系還通過大量的判例對媒體進行規(guī)制，確?！懊褚鉃閲裰狻保栏褚?guī)定在司法機關(guān)對犯罪嫌疑人作出有罪判決之前，不允許對犯罪嫌疑人指控的罪行進行報道，不允許使用帶有任何主觀臆斷的言詞，誤導民眾對案件的理解。[9]否則一些人會利用信息優(yōu)勢偏離事實，讓民眾對事實產(chǎn)生錯覺，給法院形成巨大的社會壓力，從而形成未審先判的司法不公現(xiàn)象。公眾由于法律素養(yǎng)的欠缺，很難判斷媒體的報道是否具有真實性。因此，要實現(xiàn)民意與法意之間協(xié)同發(fā)展，消除民意對刑事司法的消極因素，必須提高公眾的法律素質(zhì)。司法機關(guān)可以通過邀請公民旁聽司法審判，通過普法教育等方式讓公民親自參與刑事司法的全過程，提高公民的法律素質(zhì)，實現(xiàn)對公民法制教育的目的。

(二)完善信息公開機制，積極引導民意

一般情況下，民意的主流和法律的精神是相同的，但也會存在一部分不同的意識，對于這部分的民意我們也要妥善處理。積極地對不同言論進行疏導，盡可能地避免民意表達情緒化，否則不利于民意與刑事司法的良性互動。結(jié)合我國的司法實際，可以通過對案件的進展情況召開新聞發(fā)布會、召開聽證會、邀請民眾參與刑事司法過程等機制，進一步完善信息公開機制，積極引導民意，以利于推動民意與刑事司法的良性互動。

1.對案件的進展情況召開新聞發(fā)布會

最高人民檢察院2010年出臺的《檢察機關(guān)新聞發(fā)布制度》要求檢察機關(guān)定期和及時向社會公開案情的進展情況，讓公眾了解他們所要知道的案情信息，將整個刑事司法過程予以透明化。這里的發(fā)布會可以由司法機關(guān)在審判前或者過程中對要審理的案件進行說明，也可以在審判結(jié)束后，法院對案件審理結(jié)果的理由對媒體做詳細的說明。

2.召開聽證會

公安機關(guān)對案件所搜集的有關(guān)證據(jù)向社會公布，因為案件的審判關(guān)鍵在于證據(jù)。長期以來證據(jù)收集的不公開致使民眾對案件的審判結(jié)果不理解，所以證據(jù)收集的透明化也是實現(xiàn)民意與刑事司法和諧發(fā)展的重要一環(huán)。

3.邀請民眾參與刑事司法過程

目前，我國公眾可以通過我國建立的人民陪審員制度和人民監(jiān)督員制度參與刑事司法的全過程。司法機關(guān)在不觸犯刑法基本原則的前提下，利用某些合理性民意，讓公眾的意見在判決中得到反映，實現(xiàn)司法機關(guān)對民意的回應(yīng)，提高刑事司法過程的透明度和公眾對審判結(jié)果的認可度。

(三)完善民意的發(fā)現(xiàn)機制，整合民意

民意是多方民主言論的集合。在司法實踐中，通過在不同的行業(yè)內(nèi)依法設(shè)立社會機構(gòu)專門把爭議較大的案情的民意收集起來，然后把收集到的民意集中反映給司法部門，司法部門根據(jù)民意在不違背刑法基本原則的前提下作出判決。[10]行業(yè)內(nèi)的民眾更愿意在行業(yè)內(nèi)表達自己的意見。及時發(fā)現(xiàn)行業(yè)內(nèi)的民意，這樣的民意更真實、更直接。其實，除了司法機關(guān)和普通民眾之外還游離著另一個群體——法律職業(yè)共同體，他們作為職業(yè)的法律人對案件的認知能力遠遠高于一般的國民，他們的意見同樣是民意不可或缺的一部分。筆者認為有必要將這部分意見與大眾的民意整合起來，這樣的民意也是真實的、最能體現(xiàn)法的機能。這里的法律職業(yè)共同體成員中要排除與案件有利害關(guān)系的人，否則便是“偽民意”?？傊?，一旦民意進入了刑事司法的視野中去，實現(xiàn)了二者的良性互動，不僅能為刑事司法提供新的路徑，而且能為刑法理論體系注入新的活力。

民意不能突破刑法的基本原則，但法官在堅持法律底線的同時又合理引導民意，并且在不觸犯刑法基本原則的前提下利用某些合理性民意，這就做到了刑事審判既維護了法律的正義，又保障了社會秩序的穩(wěn)定，進一步實現(xiàn)民意與刑事司法的和諧發(fā)展。

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[責任編輯朱毅然]

The Balance of Public Opinion and Criminal Justice

GONG Fan-xia

(Yuncheng Preschool Normal College, Yuncheng 044000, China)

Since ancient times, public opinion directly or indirectly influences the enforcement of the law, which is considered to be dual criterion of assessing judicial fairness and social justice. Under the basic principle of statutory crime and penalty, how to take into account the public opinion in the judicial practice is in trouble. It is the outcome of closed system of criminal theory built by Chinese scholars. In view of the shortcomings of the traditional "monologue" judicial interpretation of criminal law, rational guidance and appropriate intervention of public opinion in judicial practice will play more and more important role.

public opinion；criminal policy ；conviction；sentencing

2016-03-14;

2016-05-04

龔凡霞，男，江西都昌人，運城幼兒師范高等?？茖W校講師，法學碩士，主要研究方向：中國刑法學。

■哲學·政治·法學研究

D914

A

2095-770X(2016)09-0142-04