施蕾

摘 要： 新媒體時代的言論自由是美國言論自由領(lǐng)域中近年來出現(xiàn)的新課題，其產(chǎn)生與“新媒體”的迅速壯大密不可分。其中網(wǎng)絡(luò)平臺的言論自由保護和規(guī)制問題，已成為其中最為突出和核心的問題。美國作為言論自由保護憲政實踐最為發(fā)達的國家，在網(wǎng)絡(luò)平臺言論保護方面也有其獨特一面，供職于大型科技公司的律師在制定著全球網(wǎng)絡(luò)言論規(guī)則即是典型范例。律師在制定企業(yè)言論政策時，無疑會受到美國憲法第一修正案帶來的影響，同時需要關(guān)注最高法院關(guān)于言論自由案件的司法判決，更為重要的是綜合理解公司的實際情況以及國會就言論自由所制定的一系列法律。

關(guān)鍵詞： 言論自由； 網(wǎng)絡(luò)媒體； 律師； 政策制定

中圖分類號： D090 文獻標識碼： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2016.03.027

在以 Google（谷歌）、Facebook（臉書）、Twitter（推特）等網(wǎng)絡(luò)媒體為主導(dǎo)的新媒體時代，網(wǎng)民可以隨時發(fā)布、閱讀、傳播新聞或評論，出版自由已不再是新聞機構(gòu)所獨享的權(quán)利。Google號召“集納全球信息，讓人人皆可獲取之并從中受益”。

WordPress.com提出“使出版更加民主”；①Facebook倡導(dǎo)“讓世界在分享中更加開放也更加緊密”②…。這些公司的律師們視推動言論自由為己任，他們所作的一系列決定對新媒體時代言論自由的發(fā)展起到了關(guān)鍵作用。如，允許將機密文件泄露給維基泄密和衛(wèi)報③、在YouTube上分享反伊斯蘭教視頻④，以及竭力推動電子通信和版權(quán)立法⑤等等，這些律師正書寫著全球言論自由的未來。

本文主要著眼于以下三個方面的問題：

（1）私營科技企業(yè)的律師為全球億萬用戶制定言論政策，⑥對言論自由的發(fā)展產(chǎn)生了巨大影響。律師們根據(jù)美國憲法第一修正案（以下簡稱“第一修正案”）制定網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的言論規(guī)則，在研讀先例、理論、既有規(guī)則的基礎(chǔ)上，制定過程并非簡單地照搬法律條文，而是權(quán)衡其潛在的先例、理論、規(guī)則以及實施情況，在此過程中律師享有較大的自由裁量權(quán)。

（2）由于Twitter、Facebook和Google的用戶大多是國外用戶群，他國的法律和規(guī)則亦影響著美國網(wǎng)絡(luò)言論政策的制定。全球80%以上①的Facebook在線用戶以及75%的Twitter用戶非美國本土用戶②，他國的文化傳統(tǒng)及其法律規(guī)范決定了國外用戶對各類政策條款的態(tài)度。如，若Facebook的使用條款并不禁止憎恨言論，如此一來，對憎恨言論頗為敏感的歐洲民眾可能選擇拒絕使用Facebook這一社交工具。同時，他國的法律還決定了科技公司在該國的作為邊界。如，中國要求開展網(wǎng)絡(luò)審查，一直以來Google與中國政府不斷協(xié)調(diào)關(guān)于言論自由和信息自由的政策問題。大型科技公司的律師們的提法頗有意思：（從全球范圍的視角來看）美國最高法院不過是一個重要且有影響力的地區(qū)法庭，而第一修正案也僅僅是一條地方性法令。

（3）如今，美國國會立法（而非美國最高法院的判決）已成為網(wǎng)絡(luò)言論自由最有力的保護?！?996年通信規(guī)范法》第230節(jié)（以下簡稱“CDA230”）③在言論自由律師界深受推崇，正如“沙利文案”在研究言論自由的學(xué)者中深受尊崇一樣。根據(jù)CDA230，用戶在互聯(lián)網(wǎng)上誹謗他人或者從事其他犯罪活動的，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商不承擔法律責任。CDA230被稱作是“國會在過去二十年里的一項立法創(chuàng)舉”。此外，《1998年數(shù)字千年版權(quán)法》④（以下簡稱“DMCA”）從其他角度保護互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的侵犯版權(quán)行為。然而，現(xiàn)有法律對互聯(lián)網(wǎng)的保護仍存在缺漏：由于法律未規(guī)定商標侵權(quán)豁免，所以當批評言論中使用某商標名稱時，商標所屬公司便可借侵犯商標權(quán)為由對網(wǎng)絡(luò)平臺進行發(fā)難。我們通常認為最高法院捍衛(wèi)言論自由而國會限制（或忽略）言論自由，然而事實恰恰相反，國會的立憲主義者們?yōu)楹葱l(wèi)言論自由作出了極大貢獻。⑤

一、新媒體時代的言論自由先鋒

（一）新媒體時代言論平臺的轉(zhuǎn)變

在未來的二十年，如果美國最高法院再次作出關(guān)于言論自由的里程碑式判決，那么涉案一方當事人極有可能是Google或Twitter等新興媒體，而不會是《紐約時報》等傳統(tǒng)媒體。

傳統(tǒng)媒體已不再是獲取新聞信息或者進行政治辯論的唯一平臺。Twitter是率先曝光侯賽因·本·拉登死訊的媒體；⑥轟動全球的愛德華·斯諾登事件由博客主Glenn Greenwald公之于眾；⑦敘利亞獨裁者巴沙爾·阿薩德和敘利亞反對派借助Instagram進行戰(zhàn)爭宣傳；切爾西·曼寧也將機密材料泄露給自稱是新型新聞機構(gòu)的“WikiLeaks”網(wǎng)站而非一些傳統(tǒng)媒體。

數(shù)據(jù)顯示，Google、Twitter等科技企業(yè)與傳統(tǒng)的報刊一樣，引領(lǐng)著言論自由的動向。2014年，《紐約時報》的紙質(zhì)版和電子版發(fā)行總量接近200萬份，⑧每月約有2800萬人次訪問其網(wǎng)頁，可謂是獨立報刊網(wǎng)站的翹楚；⑨Google旗下的YouTube每月?lián)碛?0億人次的訪問量，約為《紐約時報》訪問人次的30倍。換言之，YouTube的日訪問量抵得上《紐約時報》的月訪問量；⑩2011年，Google搜索引擎每月用戶以10億計； 11 Facebook每月用戶也超過10億人次； 12 Tumblr每月訪問人次為3億人次，是《紐約時報》月訪問量的十倍之多； 13 Twitter每周在線用戶為2億多人次，遠超過《紐約時報》的月訪問量。①

公司市值同樣也可以說明問題。2013年8月，《紐約時報》以7000萬美元的價格出售旗下《波士頓環(huán)球報》，與1993年《波士頓環(huán)球報》11億美元的市值相比，下降近90%；②同樣是在2013年8月，亞馬遜的創(chuàng)始人Jeff Bezos花費2.5億美元——其個人凈資產(chǎn)的百分之一——購買了《華盛頓郵報》；③在此幾個月前，雅虎斥資11億美元收購博客平臺Tumblr，其收購價相當于《華盛頓郵報》市值的4倍之多。④收購《環(huán)球報》時，⑤紐約時報集團市值18億美元，Twitter市值98億美元，⑥《紐約時報》的市場價值僅為Facebook或Google的百分之一。⑦

誠然，數(shù)字無法說明所有的問題，上述新興科技公司在現(xiàn)代社會所扮演的角色及其在人們獲取信息方面所發(fā)揮的作用仍然值得深入探討。報紙、傳單或者宣傳冊作為言論平臺的時代已成為歷史，新媒體時代電子網(wǎng)絡(luò)平臺才是主要的言論媒體。⑧在Google、YouTube、WordPress.com、Facebook、Tumblr、Twitter、 Dropbox、Wikipedia、Pinterest、Yelp等網(wǎng)絡(luò)媒體上發(fā)布照片、更新狀態(tài)、撰寫博客、報道新聞、上傳文件以及參與互動的用戶數(shù)以億計?；钴S在網(wǎng)絡(luò)平臺上的億萬用戶不僅僅分享個人經(jīng)歷，他們還在進行評論、辯論、批評、發(fā)明、創(chuàng)作、分享。與傳統(tǒng)媒體相比，新媒體的重要性早已彰顯無遺。

（二）新媒體企業(yè)的言論自由理念

當下，科技企業(yè)規(guī)模不等。Google作為最大的言論平臺，約有4萬多名員工，F(xiàn)acebook大約有5000多名員工，Automattic約有200多名員工。Google推出了最受歡迎的搜索引擎（Google）、在線視頻服務(wù)（YouTube）、郵件系統(tǒng)（Gmail）、手機操作程序（Android）、網(wǎng)頁瀏覽器（Chrome）、手機、便捷式電腦以及社交網(wǎng)絡(luò)（Google+），但是卻不包括報紙、雜志或電視臺等傳統(tǒng)媒體項目。Google的創(chuàng)始人Sergey Brin、Larry Page以及Google早期的員工都曾承諾要捍衛(wèi)言論自由，正如報紙出版商堅信唯有表達自由才能夠促使報紙刊發(fā)“所有值得報道的新聞”。Google現(xiàn)任的全球政策主管Rachel Whetstone曾公開表態(tài)：“Google做每一件事情時，都會朝著有利于保護言論自由的方向去考慮。”

不同于Google帝國般的擴張，Twitter只專注于推送短文。Twitter用戶至多發(fā)表140個字的“微博客”，用戶可以使用昵稱“推送”信息，并可對他人推送的信息進行回復(fù)。Twitter對用戶免費開放，其收入主要來源于廣告。⑨Twitter公司的Lee談到：“我們法律團隊關(guān)于言論政策和實踐的理念來源于Twitter創(chuàng)辦者們的理念——Twitter是自由表達的平臺，人們可以在這個平臺上盡情表達自己的想法。可以說，我們正在一步步地實現(xiàn)這一理念?！睂τ贚ee而言，Twitter的創(chuàng)始人才真正具有言論自由遠見：“他們能夠預(yù)見到未成形的媒體及其對廣泛民眾的影響，這些創(chuàng)始人具有更強的自我認識，他們將會書寫21世紀表達自由的新篇章?！?/p>

十多年前創(chuàng)辦于哈佛大學(xué)學(xué)生宿舍的Facebook，如今已是全球最大的社交網(wǎng)絡(luò)站點，擁有12.3億用戶，⑩其中80%為海外用戶。11 Facabook用戶分享照片、視頻、鏈接，和“朋友們”相互評論，但前提是用戶必須提供真實姓名。12 Facebook的創(chuàng)始人Mark Zuckerberg稱Facebook所指的言論自由和結(jié)社自由是，人們可以更為便捷地聯(lián)系彼此和分享經(jīng)歷。13

二、網(wǎng)絡(luò)言論自由規(guī)則的制定與實施

數(shù)以億計的全球網(wǎng)民在網(wǎng)絡(luò)平臺上發(fā)言、閱讀和分享，這些平臺已演化成全新的言論自由疆域。從全球的角度來看，美國憲法似乎只是一部較為重要的地方性法律，對一小部分電子用戶進行規(guī)制。與國會通過立法來限制服務(wù)商的責任相比，最高法院的判決（包括“沙利文案”建立起的實際的惡意原則）倒不是那么重要了。

（一）私營科技企業(yè)制定言論規(guī)則

如今，科技企業(yè)的律師通過起草、實施網(wǎng)絡(luò)言論規(guī)則，有效地參與到言論自由政策的制定、實施、裁判等各個環(huán)節(jié)。①有記者稱，每一家科技企業(yè)都在服務(wù)條款中列出網(wǎng)絡(luò)平臺上所允許或禁止的言論種類，借助“服務(wù)條款”和“可接受使用政策”來建立一套屬于自己的②言論規(guī)則，他們根據(jù)國家法律、公司經(jīng)營目標以及個人關(guān)于表達自由的理念來制定影響全球億萬用戶的言論政策。

綜觀科技公司的網(wǎng)上言論規(guī)則，其共性躍然紙上。這些公司一般禁止分享非法的或者是不受法律保護的言論（比如誹謗、侵權(quán)的文字或視頻），但是也會禁止發(fā)布某些受到第一修正案保護的內(nèi)容。如，F(xiàn)acebook的用戶條款禁止恐嚇威脅③——“不允許恐嚇、威脅或者騷擾任何用戶”，恐嚇威脅本身就不受憲法第一修正案所保護；④又如，F(xiàn)acebook“禁止發(fā)布以下內(nèi)容：包含憎恨言論、恐嚇、色情、煽動暴力、裸體或者無端暴力的內(nèi)容。”然而根據(jù)憲法第一修正案，上述內(nèi)容幾乎均受到法律的保護；⑤再如，F(xiàn)acebook禁止使用匿名賬戶，但是第一修正案保護匿名的言論。⑥

Google的衍生產(chǎn)品有著各自不同的服務(wù)條款。Google搜索對可搜索內(nèi)容未設(shè)限制，因為搜索工具需要反映當下全球網(wǎng)絡(luò)的所有內(nèi)容。Google對提供廣告的服務(wù)商限制較多，如，Google旗下提供廣告服務(wù)的AdSense允許所有網(wǎng)站發(fā)布帶有“Google廣告”標簽的廣告內(nèi)容，但是對上述網(wǎng)站可發(fā)布的內(nèi)容作出了嚴格規(guī)定。AdSense的項目政策列舉了一些包含禁止性內(nèi)容的案例，然而所涉違規(guī)案例事實上都受到第一修正案的保護，比如“成人內(nèi)容、暴力或者倡導(dǎo)種族偏見的內(nèi)容”。查看AdSense的“全部政策條款”，其中包含了十四個要點以及各種禁止性言論清單。要點包括“過于猥褻的內(nèi)容”，“含有吸毒工具的內(nèi)容”以及“銷售或者買賣課程或?qū)W生論文的內(nèi)容”。政策條款禁止鼓動非法活動的言論，盡管鼓動非法活動言論本身是合法的（比如在大麻未合法化的地區(qū)鼓勵吸食大麻，該鼓勵行為并不違法）。

Tumblr公司的用戶指南規(guī)定，不允許發(fā)布帶有惡意偏見、恐嚇未成年人或者殺戮行為（比如虐畜視頻）的內(nèi)容，⑧也不允許發(fā)布“色情視頻”。Tumblr稱“我們不從事成人視頻業(yè)務(wù)?！北M管帶有偏見的內(nèi)容、⑨虐畜視頻⑩以及色情內(nèi)容11 都受到第一修正案的保護。

（二）實施言論規(guī)則

制定服務(wù)條款只是第一步，更為重要的是如何有效地實施這些條款。條款面向數(shù)億用戶群，所規(guī)制的內(nèi)容包羅萬象，不僅涉及能否發(fā)布關(guān)于穆斯林的視頻或者反猶太人的推文，還涉及用戶在網(wǎng)絡(luò)上所說所看內(nèi)容的邊界界定等。事實上，服務(wù)條款與傳統(tǒng)法律條文所起的規(guī)制作用相同。與法律條文或律師執(zhí)業(yè)考試中經(jīng)常出現(xiàn)的模糊術(shù)語（“公共利益”，“理性自然人”，“威脅行為”）相類似，服務(wù)條款中也會使用一般性術(shù)語（如，“憎恨言論”，“欺辱”），這就使得公司向用戶解釋一般性術(shù)語的具體內(nèi)涵時享有一定的自由裁量權(quán)。當然，為了確保公司幾百名員工和承包商在答復(fù)用戶投訴時做出內(nèi)容一致的解釋和答復(fù)，常常需要對一般性術(shù)語做出更為具體的界定。正如現(xiàn)任Google全球政策負責人所言，在法律規(guī)定和文化傳統(tǒng)各異的一百多個國家里，億萬用戶的言論自由邊界問題是“每天都要面臨的挑戰(zhàn)”。

通常情況下，科技公司的律師們都會盡量避免對某言論做出價值判斷。比如，WordPress.com有時會收到非常具體的、經(jīng)過詳細調(diào)查甚至附有書面證據(jù)的投訴，稱某博文內(nèi)容不實。對此，WordPress.com的應(yīng)對方式是將投訴發(fā)送至博主。如果投訴一方掌握有法院宣告博文含有誹謗內(nèi)容的判令，據(jù)此，WordPress.com同樣不需要對投訴內(nèi)容進行價值判斷——因為法院已經(jīng)作出了決定。避免對言論進行價值判斷的原因在于，科技公司的律師們認為，僅僅根據(jù)言論內(nèi)容本身來判斷是否帶有騷擾或誹謗性質(zhì)，未免過于武斷。

這些公司需要幾名到幾百名員工（有時被稱作是“信任和安全”團隊）來實施他們的言論“法”。Facebook的信任和安全團隊有幾百名員工；Twitter第一位法律總顧問的首要任務(wù)就是建立一支人員齊備的信任和安全團隊；每分鐘上傳到Y(jié)ouTube的視頻可達一百小時，Google員工無法在上傳的同時立即對其審查。這些企業(yè)認識到，他們只能通過技術(shù)要件來確保用戶發(fā)布較為客觀的內(nèi)容，進而實現(xiàn)規(guī)制言論的目的。每當用戶上報一份有爭議的內(nèi)容至科技公司時，公司的團隊就會遵循內(nèi)部政策對內(nèi)容進行審查。在律師協(xié)助下制定的內(nèi)部政策要比對外公開的服務(wù)條款具體得多，如Twitter制定詳細的“內(nèi)部指南”來規(guī)制模仿賬戶和自動推文的行為。根據(jù)這些政策，公司員工決定是刪除內(nèi)容還是保留內(nèi)容，或者內(nèi)部上報等待最終裁決。

正如Dave Willner所說：“我們能夠迅速地辨別某樣物品的顏色，而不能迅速地判斷其美丑?！苯缍ㄟm用于幾十億用戶的言論邊界是一項巨大挑戰(zhàn)，這需要更加縝密地綜合考慮言論自由、社區(qū)、管理以及用戶產(chǎn)生的大量數(shù)據(jù)等因素。在相對寬泛的“服務(wù)條款”基礎(chǔ)上，制定更為詳細的內(nèi)部規(guī)則，員工在適用這些規(guī)則時無需進行主觀裁定便可對用戶建議進行處理，這已成為主流科技公司踐行其言論規(guī)則的主要方式。

三、律師制定網(wǎng)絡(luò)言論自由規(guī)則的路徑分析

在全球信息化的大環(huán)境下，對于全球頂級科技公司的律師們而言，美國憲法第一修正案只是一條地方性法令而已?？鐕\營的科技公司在他國雇有員工，員工可能會被侵害或被捕，又或者依照當?shù)胤身毘袚镄?，①此時科技公司也應(yīng)當遵守他國的法律規(guī)定?！凹~約時報訴沙利文案”所處的年代，律師們無須刻意關(guān)注國家間法律的差異。1964年，《紐約時報》設(shè)在阿拉巴馬州，最初僅有幾百名訂閱者。而如今，頂級科技公司擁有超過大半的境外用戶，F(xiàn)acebook百分之八十是海外用戶，YouTube百分之八十的通信量（包括每月8億多的用戶）都來自美國之外的其他國家。這些用戶國籍不同、所適用的地方性法律也不同，他們有著不同的文化、歷史以及當?shù)氐纳鐓^(qū)準則。

跨國用戶群所帶來的問題是，如何確?？萍脊舅贫▽嵤┑恼呒确喜煌瑖业姆桑材芫S護公司（和個人）的言論自由權(quán)利。律師們可能需要制定：（1）全球通行的法則，即使在言論限制最為嚴格的國家也可適用（最低普遍標準），因而要限制更多不必要的言論；（2）全球通行的法則，即使在全球言論保護最為嚴格的國家也適用（最高普遍標準），因而會出現(xiàn)許多國家封鎖這些網(wǎng)站，不讓其成為數(shù)千萬用戶的言論平臺；（3）根據(jù)不同國家的具體情況制定不同的規(guī)則，在每個國家設(shè)定言論保護的邊界，但是在表達自由方面應(yīng)允許公司參與到內(nèi)部審查中來，等等。

鮮有美國公司選擇第一種路徑——服務(wù)條款遵循全世界言論限制最為嚴格的法律。然而，Google和Facebook在考慮憎恨言論的政策時似乎選擇了第一種制定路徑。他們所制定的關(guān)于憎恨言論的條款和情形在全球范圍內(nèi)均適用，但遠比第一修正案規(guī)定的言論自由嚴格得多。Google的用戶指南禁止“憎恨言論”，是指“基于人群的種族、民族起源、宗教、健康狀況、性別、服兵役狀況、年齡、性取向或者性別，而發(fā)起憎恨言論?！雹赮ouTube的團隊指南禁止“憎恨言論（基于種族、民族起源、宗教、健康狀況、性別、服兵役狀況、年齡、性取向或者性別，而發(fā)起的言論攻擊或者侮辱性言論）?！雹跢acebook的團隊準則禁止“憎恨言論”，“盡管我們鼓勵你挑戰(zhàn)某個觀點、機構(gòu)、活動以及某種做法，但是我們不允許個人或群體根據(jù)他人的種族、民族、國籍、宗教、性別、性取向、所患疾病而發(fā)起攻擊?！雹躎umblr禁止鼓動“基于種族、民族起源、宗教、健康狀況、性別、年齡、服兵役狀況或者性取向而發(fā)起的暴力或者憎恨言論?！?Rosen稱這些政策是“歐洲風格的定義”，但以“美國方式”開展實施。⑤然而，筆者并不贊同這些言論平臺在制定政策時采用的是歐洲標準。畢竟，他們并不認為人們應(yīng)因言獲罪，只是認為這些憎恨言論不應(yīng)該出現(xiàn)在他們的網(wǎng)站上。

第二種和第三種路徑更為普遍，即制定政策時應(yīng)遵循各國的法律。Twitter制定的言論政策綜合了第二種和第三種路徑模式（最高普遍標準和結(jié)合具體國情的原則）。Twitter在其創(chuàng)立的最初幾年里主要面向美國本土用戶，在該路徑模式下，可依照美國言論自由保護原則應(yīng)對其他國家提出的審查要求。根據(jù)Twitter制定的國家保留政策，Twitter有權(quán)決定在聲稱言論自由不合法的國家或地區(qū)不予推送全部推文。

筆者認為，從法律和社會環(huán)境的角度來看，美國憲法第一修正案之所以對科技公司律師制定言論政策產(chǎn)生如此重大的影響，主要有以下幾點原因。第一，這些律師曾在美國法律院校接受教育（其中不乏小學(xué)和中學(xué)階段便已在美國就讀），深受美國言論自由影響并理解其深層理念，他們在實踐中有意識或者無意識地適用該原則，而在德國或者英國接受教育的律師則不會選擇這種適用方式。第二，科技公司高管理解美國文化向來重視表達自由的傳統(tǒng)，身為其中一員自然有更深的體會。第三，即使第一修正案只能約束少量用戶，但第一修正案及其先例仍然在國際決策和談判中作為指導(dǎo)規(guī)范和論據(jù)。總體而言，盡管第一修正案未對社交平臺的言論內(nèi)容和范圍作出界定，但是其潛移默化地影響著網(wǎng)絡(luò)言論規(guī)范的建立。國際法也是由一系列的數(shù)據(jù)和規(guī)范所組成，在與他國政府辯論或協(xié)商的過程中，這些社交平臺可以借助美國法律原則來定義言論的種類，科技公司在參與制定國際“法”的過程中不斷折射出第一修正案的影子。

四、國會立法對網(wǎng)絡(luò)言論自由的保護

“沙利文案”通過保護出版商免于因作者的觀點而承擔責任，從而鼓勵言論自由和出版自由。當下兩部國會立法——《通信規(guī)范法》的第230節(jié)（以下簡稱CDA 230）和《數(shù)字千年版權(quán)法》第512節(jié)（以下簡稱DMCA 512）——給予了互聯(lián)網(wǎng)平臺類似于“沙利文案”的保護。①

人們記得“沙利文案”雙方當事人分別是“《紐約時報》”和“沙利文”，但可能忽視了言論爭議焦點是第三方廣告公司。②“聲援馬丁路德金和在南方爭自由委員會”在《紐約時報》上刊登了整整一個版面的廣告，目的在于對小馬丁·路德·金案③發(fā)起募捐。因為廣告中部分細節(jié)失實，蒙哥馬利市警察局長L.B.沙利文根據(jù)阿拉巴馬州法律對《紐約時報》提起誹謗之訴。當時，《紐約時報》在南方州面臨著幾起類似罪名的訴訟，若罪名成立，判罰數(shù)額累計疊加后如同判了《紐約時報》死刑。事實上，當時所有報道民權(quán)運動的報刊在南方州都面臨著訴訟，若誹謗罪名成立，最高罰款④可達3億美元（相當于現(xiàn)在的22億美元）。⑤

最高法院受理了沙利文案，并推翻了先前判決。⑥最高法院判決稱適用第一修正案需符合“‘真實的惡意的最高標準——即，明知所言不實，存在重大錯誤，或罔顧真相，明顯不負責任”，但并不是說報紙可以免于任何公眾人物提起的誹謗訴訟。⑦該標準使得《紐約時報》和其他報紙免于南方州的訴訟。但是一些學(xué)者卻認為，這項標準會導(dǎo)致非法調(diào)查并會增加誹謗罪的訴訟成本，原告可以通過廣泛調(diào)查揭露報紙的信息來源和來源方式，來判斷報紙是否存在惡意或放任行為，但是其副作用則是導(dǎo)致增加訴訟成本。⑧然而，若誹謗罪的證明門檻過低，則會影響到《紐約時報》以及其他獨立的第三方機構(gòu)的言論自由?！都~約時報》既是言論者，也是其他人發(fā)表言論的平臺（如刊登第三方機構(gòu)的廣告），如果缺少“真實的惡意”這項標準，報紙可能為規(guī)避因刊登廣告所帶來的風險，而拒絕登載廣告。如此一來，第三方機構(gòu)的受眾也將減少。

美國公民自由聯(lián)盟在“沙利文案”上提交法庭之友稱述：“如果報紙所刊登的政治廣告因無意誹謗使得官員遭受損失，因此而擔責的話，那么各種團體組織對公共事務(wù)討論以及尋求政治支持的自由度將會大大縮減……尤其是當大眾傳媒是進行思想交流的唯一有效媒介時（如每天的新聞報道）。”第三方言論也是當今數(shù)字言論平臺首要關(guān)注的問題，⑨如果網(wǎng)絡(luò)平臺因為第三方言論者的每個錯誤或者每個法律缺陷而擔責的話，平臺將無法承受億萬用戶的言論，每個組織及每個人的言論自由都將會“極大縮減”?？萍脊韭蓭熕媾R的一個關(guān)鍵問題是：判斷互聯(lián)網(wǎng)公司網(wǎng)絡(luò)平臺因言論而承擔責任的標準是什么？從美國的實踐來看，當下最重要的言論自由保護措施是確保網(wǎng)絡(luò)平臺不會因某個人的言論而承受損失。這些保護措施與“真實的惡意”標準的作用相類似，同時也前進了一步。

人們通常認為立法機關(guān)總是不斷地壓制言論自由，事實上，國會立法在推動言論自由方面發(fā)揮了重要作用。相反，司法機關(guān)的判決時常阻礙言論自由，在保護言論自由方面罕有突出表現(xiàn)。⑩國會立法中關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)言論自由兩個重要的豁免條款分別是《通信規(guī)范法》的第230節(jié)，即CDA 230以及《數(shù)字千年版權(quán)法》第512節(jié)，即DMCA 512。

（一）關(guān)于誹謗罪的豁免

“CDA 230”是當今的“沙利文案”判決，CDA 230保護網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商免于誹謗罪訴訟或其他州法律訴訟——其豁免邊界遠遠超過“真實的惡意”準則。具體規(guī)定如下：“參與式互聯(lián)網(wǎng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不能被認定為由第三人提供之信息的發(fā)布者或者發(fā)言者?！?1

國會制定的CDA 230法案取代了州法律對網(wǎng)絡(luò)平臺課以的法律責任，意在免除網(wǎng)絡(luò)平臺因他人言論而遭受誹謗訴訟。舉例來說，如筆者在Facebook，Twitter，或者YouTube上誹謗A教授，這些網(wǎng)站不會因為筆者的誹謗行為而承擔任何責任，筆者本人是責任的唯一承擔者。因而，網(wǎng)絡(luò)平臺能夠毫無顧慮地接收各種言論。如果沒有CDA 230關(guān)于網(wǎng)絡(luò)言論豁免之規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)平臺可能需要事先對其網(wǎng)站上所有的言論進行篩查，甚至完全改變現(xiàn)有的運營模式?？v觀全球，大多數(shù)國家并未做到像美國一樣保護網(wǎng)絡(luò)言論自由，美國的網(wǎng)絡(luò)平臺在他國遭受到較多的誹謗罪（或者其他罪名）指控。

正如“沙利文案”賦予第一修正案歷史性內(nèi)涵一樣， CDA 230在互聯(lián)網(wǎng)律師界享有極高的聲譽。Dropbox公司的頂級律師Bart Volkmer稱CDA 230是“一項偉大的、非凡的立法杰作——它使現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)得以存活”。Yelp公司的Aaron Schur說：“坦白地講，CDA 230是我們存在的原因，人們可以在我們的網(wǎng)站上毫無顧忌地談?wù)摯笮∈聞?wù)，用戶的言論是我們的全部。我甚至懷疑，在沒有CDA 230的國家是否能夠建立起像我們的這樣公司”。Tumblr公司的法律總顧問Ari Shahdadi稱：“如果沒有CDA 230，就沒有Tumblr，至少沒有今天這樣自由開放的Tumblr”。Twitter的Ben Lee說：“CDA 230簡直是互聯(lián)網(wǎng)得以運作的基石?！?/p>

盡管CDA230極受推崇，但是自其通過那天起，批評聲也從未間斷過。2013年，密西西比州總檢察長對CDA230提出質(zhì)疑，認為YouTube通過播放指導(dǎo)人們?nèi)绾钨徺I毒品的視頻，屬于“協(xié)助并教唆”非法行為，卻因CDA230得以豁免。① 此外，47個州的總檢察長要求國會修改CDA 230，認為網(wǎng)絡(luò)平臺用戶違反州刑法時應(yīng)當在州的層面對網(wǎng)絡(luò)平臺提起訴訟。②實踐中，每個州法律各異，許多州法律甚至對危害極小的行為課以罪行。若使科技企業(yè)遵循50個州不同的刑法，因每一位用戶違反刑法的行為而承擔責任的話，那么運行言論平臺將是一件高成本高風險的行業(yè)。對此，包括Eugene Volokh， Eric Goldman和Jennifer Granick教授在內(nèi)的十九名教授共同簽署致信州檢察長，表示其反對意見。③ 筆者贊同這些教授的意見，國會應(yīng)當拒絕接受削弱CDA 230效力的誤導(dǎo)性意見。

總而言之，盡管人們通常認為最高法院是唯一值得信賴的可以保護言論自由的部門，但也許國會才是言論自由最有力的護航者。鑒于國會在保護言論自由方面的重要性，言論自由律師在推動言論立法的過程中也大有可為。

（二）關(guān)于版權(quán)侵權(quán)的豁免

DMCA 512免除了在線言論平臺部分版權(quán)侵權(quán)責任。這項豁免權(quán)極為重要，因為在涉及版權(quán)侵權(quán)的案件中，法定損害賠償數(shù)額極其巨大——單是下載一首歌曲賠償額最高可達15萬美元，且針對所有損害均采取懲罰性賠償制度，而非補償性賠償制度。④

DMCA適用于四種媒介：電話公司等管道供應(yīng)商，儲存或緩存內(nèi)容的媒介，信息發(fā)布媒介，以及搜索引擎。⑤DMCA 512提供安全港的前提是這些媒介必須嚴格遵守通知和撤下程序，方可免于因侵犯版權(quán)而承擔責任。版權(quán)所有人無需起訴上傳者以敦促其刪除內(nèi)容，只需向服務(wù)商的指定代理人發(fā)送告知書，服務(wù)商在收到告知書后，應(yīng)“立即”撤下相關(guān)內(nèi)容，并及時將告知書轉(zhuǎn)告上傳者，此時服務(wù)商可免除經(jīng)濟賠償責任。對于上傳者而言，收到告知書后，要么同意內(nèi)容被撤下，要么以本人名義發(fā)出“相反告知書”，簡要證明其并未侵犯版權(quán)，并接受訴訟的爭議解決方式。若上傳者發(fā)出“相反告知書”，除非版權(quán)所有人提起訴訟，請求法院對上傳者發(fā)出命令，服務(wù)商必須在收到相反通知書后10個工作日內(nèi)解除訪問禁令。此外，服務(wù)商應(yīng)注銷多次侵權(quán)者的賬戶。

從保護言論自由的角度來看，DMCA 512有三方面特點。首先，DMCA 512建立了版權(quán)問題的即時解決制度，為言論平臺服務(wù)商提供了可靠指引以規(guī)避因侵權(quán)訴訟帶來的極大風險。其次，DMCA 512賦予服務(wù)商相應(yīng)的豁免權(quán)，因此服務(wù)商可以毫無顧慮地發(fā)表用戶言論。第三，如果用戶對受版權(quán)保護的內(nèi)容享有特殊使用權(quán)，則可發(fā)出相反告知書。

然而，DMCA 512也在一定程度上剝奪了部分言論自由。首先，根據(jù)DMCA512發(fā)出相反告知書會侵犯用戶的匿名言論權(quán)。實踐中，用戶通常很少發(fā)出相反告知書，部分原因是不愿暴露自己的真實身份，以及避免承擔與唱片公司或者電影公司等傳媒巨頭進行訴訟的風險。其次，版權(quán)所有人可以借助發(fā)出告知書的方式，階段性撤下網(wǎng)上的內(nèi)容，這對用戶的網(wǎng)上言論自由形成制約。服務(wù)商在收到版權(quán)所有人的告知書后，需立即撤下所涉內(nèi)容，方能對侵權(quán)內(nèi)容享有豁免權(quán)，即使用戶隨即發(fā)出了相反告知書，被撤下的內(nèi)容需在10個工作日后（有時需要幾個星期）才能重新放回網(wǎng)站。再次，大量告知書是自動發(fā)送的，因此產(chǎn)生了大量垃圾通知。網(wǎng)絡(luò)平臺和用戶疲于整理垃圾郵件，其中一些用戶也就懶得就此發(fā)送相反告知書了。

（三）未對商標權(quán)侵權(quán)作出豁免

商標權(quán)的保護是網(wǎng)絡(luò)言論保護的盲點。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責任架構(gòu)中有一個顯著的缺憾，即未對商標侵權(quán)賠償予以豁免。CDA 230未涉及知識產(chǎn)權(quán)賠償請求，DMCA 512也只規(guī)定了版權(quán)侵權(quán)豁免請求。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不享有商標侵權(quán)責任豁免①（同樣也不享有專利權(quán)豁免，而3D打印平臺與專利權(quán)密切相關(guān)）。

WordPress.com最近收到大量的公司來信，以侵犯商標權(quán)為由要求刪除網(wǎng)站上的批評內(nèi)容。WordPress.com法律總顧問Paul Sieminski認為，侵犯商標權(quán)帶來的威脅已引發(fā)新的針對公眾參與的戰(zhàn)略性訴訟（SLAPP），“相較于政府部門，大型公司對言論自由的威脅程度更高，因為它們有更多的資源對互聯(lián)網(wǎng)上提及其公司名稱或者公司行為的內(nèi)容進行篩查。”盡管如此，考慮到訴訟風險，并非每一家公司都會開展激烈的商標權(quán)訴訟。

制定一部豁免商標侵權(quán)賠償?shù)姆?，可以彌補網(wǎng)絡(luò)言論自由潛在的法律漏洞。同時，鼓勵更多的用戶對大型公司的一言一行開展“自由、蓬勃和開放”②的討論。

五、總結(jié)

全球頂尖科技公司的律師身處言論自由保衛(wèi)戰(zhàn)的前沿，在未來的幾年里，這些律師將“對網(wǎng)絡(luò)言論自由產(chǎn)生更為深遠的影響?！彼麄兠刻於荚跒閮|萬用戶起草服務(wù)條款及使用政策，界定并實施這些政策條款的過程中，言論自由的邊界始終是最為引人注目的棘手問題。這些律師在言論自由實踐中，較少關(guān)注最高法院的判決，更多關(guān)注的是豁免條款、國際法、國際文化和隱私權(quán)。在未來的二十年里，我們會為這些律師感到驕傲，正如我們?yōu)椤啊都~約時報》訴沙利文”一案中《紐約時報》的辯護者感到驕傲一樣。

[責任編輯、校對：葉慧娟]