趙華

摘要：從古至今，包拯清正廉潔的形象為其贏得了當(dāng)之無(wú)愧的“包青天”的美譽(yù)，更是流傳了很多千古絕唱，其中親手鍘死了自己的侄兒包勉一案，更是為其博得大義滅親的光環(huán)；雖然歷來(lái)有學(xué)者對(duì)此事的真實(shí)性表示質(zhì)疑，但本文不探究其實(shí)，僅從當(dāng)代法制的視角對(duì)本案進(jìn)行評(píng)析，希望能通過(guò)對(duì)此案的分析，加深對(duì)法學(xué)的理解。

關(guān)鍵詞：回避制度；死刑復(fù)核；法與情；刑法面前人人平等；司法公信力；審判公開(kāi)

中圖分類號(hào)：D924文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2016）17-0088-02

一、案件回顧

北宋時(shí)，包拯奉皇上旨意即將趕往陳州進(jìn)行放糧，首相王延齡、司馬趙斌來(lái)到長(zhǎng)亭為包拯餞行。包拯的侄子包勉隨后也趕到了長(zhǎng)亭，包勉在與趙斌聊天的時(shí)侯無(wú)意之間告訴了趙斌自己當(dāng)縣令時(shí)曾經(jīng)受賄的事情，隨后趙斌就故意把這件事當(dāng)眾告訴了包拯，包拯一開(kāi)始打算按律鍘死包勉。此時(shí)，包勉求趙斌為自己求情，并且答應(yīng)給趙斌三千兩黃金。趙斌就替他向包拯求情，但是包拯卻不同意。包勉又懇求王延齡替自己求情，王延齡讓包勉哭著向包拯求情，包拯這才答應(yīng)免了包勉的死罪。于是趙斌就向包勉索要答應(yīng)的三千兩黃金，但包勉不給，趙斌就冷言冷語(yǔ)地諷刺包拯。包拯于是非常氣憤，當(dāng)即下令鍘了包勉，并當(dāng)眾怒斥趙斌。[1]二、案情分析

綜上描述，此案的案情并不復(fù)雜，包拯的侄子包勉在做縣令時(shí)受賄，因無(wú)意告訴了趙斌，而被趙斌在包拯面前告發(fā)，包拯大義滅親按照宋朝律例將包勉鍘死。

從現(xiàn)代法律的視角來(lái)看，包拯作為本案的主審法官（一定程度上也是公訴人），被告人包勉犯因受賄罪被起訴，最后被判處死刑立即執(zhí)行。但其中仍有一些值得探討的地方，筆者將放在下文中論述。三、包拯鍘包勉的合法性分析（一）回避制度

回避制度作為現(xiàn)代訴訟制度中的一項(xiàng)基本制度古已有之，現(xiàn)代法律上的訴訟回避，在古代稱為“換推制”，首見(jiàn)于《唐六典》：“凡鞠獄官與被鞠獄人有親屬仇嫌者，皆聽(tīng)更之。”其中的親，指負(fù)責(zé)辦案的官員與被告有五服內(nèi)之親，大功以上姻親，或者是被告授業(yè)師長(zhǎng)。發(fā)展到宋代，訴訟回避的范圍更廣，規(guī)定更為細(xì)致。法官與被告為科考的同年、同門、同科目關(guān)系的；審判官本身就是被告人，或被告人上司的；涉及上下級(jí)關(guān)系隸屬的；甚至同一案件的前后審法官有“親屬仇嫌”關(guān)系的，都必須回避。[2]

從這個(gè)層面上來(lái)說(shuō)，包拯親鍘包勉的行為可以說(shuō)無(wú)疑是觸犯了宋朝的律法，即便是公正執(zhí)法，包拯的行為也是不被法律允許的，法學(xué)家在論述回避制度時(shí)有“任何人不能做自己案件的法官”的論述，這個(gè)自己不單指自己，還引申為與自己有關(guān)的人，如親戚、仇人等，其原因既有避免當(dāng)事人違法裁判、偏袒一方，也有為了避免使法官陷入道德圍攻的境地，使得審判喪失公正；總之，回避制度是現(xiàn)代法治的應(yīng)有之義，大義滅親固然可敬，但卻無(wú)疑破壞了倫常，使法官陷入困境。（二）死刑復(fù)核

關(guān)于死刑復(fù)核制度，我國(guó)古代從隋唐時(shí)期就發(fā)展出了三復(fù)奏、五復(fù)奏的慎刑制度，在宋朝對(duì)于死刑的判決規(guī)定只有州府以上的行政機(jī)關(guān)可以做出，而且必須上報(bào)提刑司復(fù)核，甚至要報(bào)經(jīng)皇帝批準(zhǔn)后才能執(zhí)行。可以看出，宋代的死刑復(fù)核程序并不比現(xiàn)代簡(jiǎn)單，包拯作為開(kāi)封府尹，相當(dāng)于現(xiàn)在的北京高級(jí)人民法院最高院的院長(zhǎng)不可能對(duì)此不知情，而且此案應(yīng)當(dāng)不屬于可以先斬后奏的緊急情形，作為即將外出放量的欽差，理應(yīng)將包勉暫扣，而不應(yīng)立即處決。

我國(guó)刑事訴訟法中的死刑復(fù)核程序是指人民法院對(duì)判處死刑的案件報(bào)請(qǐng)對(duì)死刑有核準(zhǔn)權(quán)的人民法院審查核準(zhǔn)應(yīng)遵守的步驟、方式和方法，是一種特別的程序。其中有權(quán)復(fù)核死刑的機(jī)關(guān)現(xiàn)在是最高人民法院。作為一項(xiàng)特殊程序的存在，體現(xiàn)了現(xiàn)代法治理念中對(duì)人權(quán)的尊重和保護(hù)。近年來(lái)對(duì)冤假錯(cuò)案的再審更是讓我們深深地體會(huì)到死刑復(fù)核的重要性。以現(xiàn)代法律的視角來(lái)看，必然要追究包拯的違反法律程序的刑事責(zé)任。

當(dāng)然，作為鐵面無(wú)私的青天，視法律為自己唯一信條的包拯，必然不愿意因?yàn)樽约旱挠H戚而使百姓失去對(duì)法律的信任。但正是基于以上點(diǎn)，也有學(xué)者提出了一個(gè)悖論：包大人既然知法犯法，又怎能“官清如水”？四、包拯鍘包勉的合理性分析（一）刑法面前人人平等

本案之所以受到文人和法律學(xué)者的青睞，在很大程度上要?dú)w因于包拯在審判和處罰自己侄子的時(shí)候沒(méi)有徇私枉法，而是堅(jiān)持了“王子犯法與庶民同罪”的理念。保證了司法的統(tǒng)一。雖沒(méi)有履行回避程序，仍然保證了法律的公正，真正做到了“法不徇情，義不容私”。

我國(guó)憲法明確規(guī)定了中華人民共和國(guó)公民法律面前人人平等，刑法和刑事訴訟法也同樣規(guī)定了公民適用法律一律平等的原則。刑法第四條規(guī)定“對(duì)于任何人犯罪，在適用法律上一律平等，不允許任何人有超越法律的特權(quán)。”這就是我國(guó)在刑法面前人人平等的原則。這一原則是我國(guó)憲法所確認(rèn)的法律面前人人平等這一憲法的一般原則在刑法中的貫徹。

在刑法面前人人平等有兩方面的含意：一是指立法上的平等性。即制定出來(lái)的法律，不應(yīng)當(dāng)針對(duì)一種行為，因其資格老幼、地位高低、功勞大小，在適用法律定罪量刑上而出現(xiàn)不平等、不公正的規(guī)定。

二是刑法適用上的平等。包括兩個(gè)方面：一方面，就犯罪人而言，任何人犯罪，都應(yīng)受到法律的追究；同樣犯罪性質(zhì)和情節(jié)的犯罪人在定罪量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)平等，任何犯罪人均不得有超越法律的特權(quán)，不得因犯罪人的身份、地位等情況的不同而在定罪量刑時(shí)有區(qū)別。另一方面，就被害人而言，任何人受到不法侵害，都應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)；被害人同樣的權(quán)益，應(yīng)當(dāng)受到刑法同樣的保護(hù)；不得因被害人身份、地位、財(cái)產(chǎn)狀況等情況的不同而對(duì)犯罪和犯罪人予以不同的刑法適用。[3]

雖然本案的情況與現(xiàn)代的刑法面前人人平等完全相同，但其理念有相通之處，群眾之所以口口相傳，也正是對(duì)這種理念的認(rèn)同和呼喚。（二）法與情

從古至今，在西方社會(huì)的認(rèn)知里法律與人情似乎都是對(duì)立的，而在中國(guó)，人情歷來(lái)就是一個(gè)談?wù)摬煌甑脑掝}。在本案中，包拯同樣遇到了這樣的問(wèn)題，包拯和侄子包勉年齡相差沒(méi)有幾歲，因父親遺棄，包拯是吃其嫂子的奶水的長(zhǎng)大的，也是其哥嫂供其讀書，而包勉作為其嫂子唯一的兒子，是其唯一的依靠，如今包勉違法，按律當(dāng)斬，對(duì)包拯的內(nèi)心也是一種煎熬，而這情與法的糾結(jié)就擺在眼前需要包拯裁判。最終，包拯選擇了法律，將包勉鍘死。

在本案中包拯選擇了法律自然是站在了正義的一邊。但情與法的糾結(jié)還縈繞在國(guó)人心頭，回避制度解決了一部分沖突，但在回避制度惠及不到的地方，情與法就只能取決于執(zhí)法者（廣義）的道德。

情與法的矛盾并非不可調(diào)和，完全不顧現(xiàn)實(shí)存在的“情”結(jié)，在一定程度上也會(huì)是造成社會(huì)不穩(wěn)定的因素，還可能對(duì)被害者造成二次傷害。找到情與法之間的平衡，運(yùn)用一些懷柔的政策，確保法中有情，讓訴訟雙方都能感受到法律的人文關(guān)懷。采取剛?cè)岵?jì)的手段，正確發(fā)揮剛性的、重在裁判的法律和柔性的重在教化的情的作用。（三）司法公信力

宋代是個(gè)人才輩出、燦若明星的時(shí)代，著名的政治家范仲淹、王安石，史學(xué)家司馬光，自然科學(xué)家沈括，等等，然而包拯的名聲卻越來(lái)越大，超越了他的同輩人。明代曾有人提出了這樣的一個(gè)問(wèn)題：“宋之名臣彬彬其盛，何獨(dú)公之名，愈久而愈章？”[4]毫無(wú)疑問(wèn)，包拯包拯執(zhí)法如山、剛正不阿的法律思想是主要原因。這也從側(cè)面說(shuō)明人民呼喚正義，呼喚公正的司法。即便本案中包拯的執(zhí)法不避親不一定符合現(xiàn)代法治的思想，但其執(zhí)法嚴(yán)明、公正廉明的形象正是當(dāng)代所需的法官形象。

人民對(duì)法官的認(rèn)可直接構(gòu)成了對(duì)司法的認(rèn)可，只有這樣，人民才能產(chǎn)生對(duì)法律的尊重。因此法官的形象公正是樹(shù)立法官公眾權(quán)威形象、促進(jìn)“公正司法”和提升司法公信力的關(guān)鍵要素。這就要求法官不僅要具有過(guò)硬的專業(yè)素養(yǎng)，還要通過(guò)裁判行為讓人民感受到法律的“正能量”關(guān)懷，讓司法行為真正成為“看得見(jiàn)的正義”。

亞里士多德曾講，“公眾視法官為活生生的正義，即人格化的法律程序，是公平和正義的象征。”實(shí)踐中，法官形象公正足以在群眾中樹(shù)立崇高的司法權(quán)威，使其對(duì)司法產(chǎn)生無(wú)限的信任感。[5]法官若無(wú)群眾信服的公正形象，司法公信力就無(wú)從談起。要做到這些可能不僅需要法官自身的努力，還要用制度確立其法官的崇高地位，使法官產(chǎn)生榮譽(yù)感，自覺(jué)維護(hù)自身公眾權(quán)威形象。（四）輿論監(jiān)督與審判公開(kāi)

在本文對(duì)案件回顧的部分提到了一個(gè)細(xì)節(jié)，那就是在包勉哭著求情時(shí)，包拯已有免除其刑事責(zé)任的意思表示，但最終之所以并未將其放過(guò)，而是就地正法的原因在于趙斌的“冷言冷語(yǔ)的諷刺”（產(chǎn)生了法官宣判無(wú)罪后，檢察官抗訴的法律效果）?？梢哉f(shuō)如果沒(méi)有趙斌的諷刺，就不會(huì)出現(xiàn)包拯鍘包勉的情節(jié)，也就沒(méi)有包拯大義滅親的一面。雖然趙斌主觀上并非為了所謂的司法公正，但卻實(shí)際上構(gòu)成了對(duì)法治的維護(hù)。做一個(gè)不恰當(dāng)?shù)耐茰y(cè)，如果趙斌對(duì)包勉的犯罪事實(shí)不知情，而只有包拯知道，最后又會(huì)是怎樣的一個(gè)情形呢？根據(jù)中國(guó)古代的“親親得相隱匿”的制度設(shè)計(jì)，想必包勉最后只是受到包拯的訓(xùn)誡。

以上的論述不是為了抹黑包拯的形象，而是要說(shuō)明一個(gè)西方流傳很久的說(shuō)法，即“人是靠不住的”。特別是在法律領(lǐng)域，我國(guó)的司法獨(dú)立雖然沒(méi)有做到“法官獨(dú)立”，但現(xiàn)如今的“法院獨(dú)立”也同樣要做到審判公開(kāi)，接受相應(yīng)的監(jiān)督。如果確有違法裁判，即便是法官也同樣不能逃避徇私枉法罪的制裁。

輿論監(jiān)督與審判公開(kāi)是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面，審判公開(kāi)是接受輿論監(jiān)督的前提，輿論監(jiān)督又同樣對(duì)審判公開(kāi)做出要求，而二者的共同目的都在于維護(hù)法律的公平正義，保證司法行為廉潔奉公。五、結(jié)語(yǔ)

逝者已矣，不管現(xiàn)代人怎么評(píng)判，這畢竟是發(fā)生在古代的案件，本文對(duì)案件的法律分析，無(wú)論是程序上的還是法理上的，都只是為了引發(fā)思考而已，不對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行定性。作為初學(xué)者，筆者的分析難免顯得稚嫩，如有不當(dāng)，還望讀者諒解。[參考文獻(xiàn)]

[1]郭建.包公大義滅親：鍘包[J].文史天地，2014.

[2]佚名.中國(guó)古代的“回避”制度[J].法制博覽，2007.

[3]段斌.試論刑法的基本原則[J].宿州學(xué)院學(xué)報(bào)，2001.

[4]楊東欣.試論包拯的執(zhí)法思想[J].安徽電子信息職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)，2007.

[5]王長(zhǎng)安.法院文化建設(shè)問(wèn)題研究[J].祖國(guó)，2011.