劉桓佑 朱佳佳 閆紅彬

摘要：隨著經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)一步深入，各國往來貿(mào)易和投資日益頻繁，國際投資出現(xiàn)前所未有的自由化趨勢。我國經(jīng)過改革開放以來的長期發(fā)展，已成為當(dāng)今世界重要的資本輸入和輸出大國，陳舊的外商投資企業(yè)立法已不足以滿足國際投資自由化的新要求。本文在闡述國際投資自由化趨勢和我國外商投資企業(yè)法產(chǎn)生及發(fā)展的同時(shí)，結(jié)合我國當(dāng)前的雙邊條約談判、自貿(mào)區(qū)建設(shè)等實(shí)踐探索，提出了完善我國外資法建設(shè)的一些建議。

關(guān)鍵詞：國際投資自由化；外商投資企業(yè)法；外資法

中圖分類號：D922.295；D996.4文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）17-0001-04

一、國際投資自由化與國際投資法的新發(fā)展（一）國際投資自由化發(fā)展對國際投資法的新要求

國際投資從自由資本主義時(shí)代開始發(fā)展至今，與國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展與國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易往來息息相關(guān)。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的不斷深入，外來投資已經(jīng)成為推動一國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要因素，表現(xiàn)出投資自由化趨勢。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會的解釋，所謂投資自由化主要包括以下三方面的內(nèi)容：（1）減輕或者消除所謂的市場扭曲的影響，而造成市場扭曲的原因可能是外資法中專門針對外國投資者的限制性措施（例如外資準(zhǔn)入及經(jīng)營方面的障礙，也可能是外資法中有關(guān)給予或不給予外國投資者某種優(yōu)惠措施及補(bǔ)貼的規(guī)定）；（2）提高給予外國投資者的待遇標(biāo)準(zhǔn)（例如給予外國投資者以國民待遇、最惠國待遇以及公平公正待遇）；（3）加強(qiáng)對市場的監(jiān)督以保障市場機(jī)制的正常運(yùn)轉(zhuǎn)（例如制定競爭規(guī)則、信息披露規(guī)則等等）。不難看出，國際投資的自由化就是減少國家干預(yù)，最大程度的保證市場自由運(yùn)行機(jī)制。

目前，國際投資自由化主要表現(xiàn)在外資準(zhǔn)入放寬、國民待遇原則以及外資保護(hù)等方面，國際投資自由化趨勢對各國的投資法提出了新的要求：首先，提高市場準(zhǔn)入度。在國際投資興起初期，東道國為了維護(hù)本國經(jīng)濟(jì)秩序，對外商投資的行業(yè)領(lǐng)域進(jìn)行嚴(yán)格管制，禁止投資和限制投資的類別較多。為了促進(jìn)外資企業(yè)發(fā)展，國際投資自由化要求東道國提高外資市場準(zhǔn)入度，表現(xiàn)為擴(kuò)大允許外資的投資領(lǐng)域，簡化外資進(jìn)入的審批程序等方面。此外，還應(yīng)提升投資待遇標(biāo)準(zhǔn)。為進(jìn)一步維護(hù)外資企業(yè)的利益，國際投資自由化要求各國外資法提高投資待遇標(biāo)準(zhǔn)，表現(xiàn)為提高對外資的保護(hù)水平，擴(kuò)大現(xiàn)有待遇標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍。（二）國際投資法新發(fā)展

國際投資法是調(diào)整國際間私人直接投資關(guān)系的國內(nèi)法規(guī)范與國際法規(guī)范的總稱，是一個(gè)由東道國外資法、雙邊投資條約、區(qū)域性投資條約以及國際多邊投資條約構(gòu)成的系統(tǒng)的法律體系。近年來，國內(nèi)投資法規(guī)范和國際投資條約發(fā)展迅速，不僅數(shù)量激增，而且內(nèi)容上重視投資保護(hù)，自由化趨勢明顯。

1.東道國外資法

東道國外資法體現(xiàn)為兩種情形，一種為發(fā)達(dá)國家的外資立法，另一種為發(fā)展中國家的外資立法。發(fā)達(dá)國家歷來重視自由開放的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，多實(shí)行內(nèi)外資統(tǒng)一立法，對外資企業(yè)的組織形式和管理規(guī)制適用同內(nèi)資企業(yè)一樣的法律法規(guī)。除少數(shù)禁止性和限制性行業(yè)外，發(fā)達(dá)國家對外來投資普遍實(shí)行寬松的準(zhǔn)入規(guī)則和國民待遇。發(fā)展中國家由于經(jīng)濟(jì)落后和法律體系的不完善，為維護(hù)本國經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，對外資實(shí)行嚴(yán)格的準(zhǔn)入審查和管理。隨著國際投資的進(jìn)一步發(fā)展，發(fā)展中國家傳統(tǒng)的外資立法已不再適應(yīng)國際投資的新形勢，外資立法逐漸趨于自由化。體現(xiàn)為：待遇上，發(fā)展中國家開始普遍對外資適用最惠國待遇、國民待遇以及公平公正待遇；外資準(zhǔn)入上，發(fā)展中國家不再嚴(yán)格限制外資投資領(lǐng)域，減少了禁止投資和限制投資的行業(yè)領(lǐng)域；資本匯出保障上，在符合相關(guān)法律法規(guī)的情況下允許外資企業(yè)匯出其資本和利潤。

2.雙邊投資條約

雙邊投資條約在國際投資法規(guī)制體系中起著重要的基礎(chǔ)性作用。傳統(tǒng)的雙邊投資條約是由德國等一些歐洲國家與20世紀(jì)60年代初率先應(yīng)用的，其雖然對促進(jìn)國際投資起到了積極作用，但對投資自由化要求較低，缺乏具體的外資待遇規(guī)則，東道國在外資管理上有較大的控制權(quán)。隨著國際經(jīng)濟(jì)投資增多，傳統(tǒng)的雙邊投資條約開始體現(xiàn)出不足。20世紀(jì)80年代末，美國創(chuàng)造的以高標(biāo)準(zhǔn)投資保護(hù)和待遇標(biāo)準(zhǔn)的雙邊投資條約順時(shí)產(chǎn)生。美式雙邊投資條約強(qiáng)調(diào)對外資的保護(hù)和公允待遇，弱化東道國對外資的過分管理和干預(yù)，有利于外資的發(fā)展和壯大，越來越多的國家開始承認(rèn)和接受這類高標(biāo)準(zhǔn)投資保護(hù)和待遇規(guī)則的雙邊投資條約，體現(xiàn)出國際投資法自由化的發(fā)展趨勢。

3.區(qū)域性投資條約

區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化發(fā)展是一種重要的國家合作發(fā)展方式，參與區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的國家，大多經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況相類似，所以國內(nèi)立法的外資立法模式趨向于以區(qū)域?yàn)閱挝粚?shí)現(xiàn)多邊調(diào)整。美國創(chuàng)造的重視投資保護(hù)和待遇標(biāo)準(zhǔn)的雙邊投資條約給區(qū)域性投資條約的發(fā)展有著重要的影響。1991年歐盟通過的《馬斯特里赫特條約》、1992年美國等三國簽訂的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》、1998年東盟各國簽署的《東盟投資區(qū)域框架協(xié)議》都重視國家間投資和貿(mào)易的自由化，主張貿(mào)易壁壘的消除和寬松的市場準(zhǔn)入規(guī)則，并給予外資較高的投資保護(hù)和待遇標(biāo)準(zhǔn)，表現(xiàn)出國際投資法的自由化趨勢。

4.國際多邊投資條約

相對于雙邊投資條約和區(qū)域性投資條約，國際多邊投資條約涉及到更廣泛的國家和范圍。目前影響力較大的國際多邊投資條約主要有《外國投資指南》，WTO規(guī)則體系中《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)》以及《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)議》中的部分規(guī)定。還有經(jīng)合組織的多邊投資協(xié)議雖然由于談判國關(guān)于實(shí)質(zhì)問題的問題未能完成生效，但國家間關(guān)于投資定義、國名待遇、征收與補(bǔ)償、爭議解決的協(xié)商對發(fā)展國際多邊投資條約有一定的借鑒意義。二、我國的涉外投資發(fā)展和外資立法（一）改革開放與我國的外商投資企業(yè)法律制度

當(dāng)前我國缺少對外資的專門立法，外資立法主要表現(xiàn)為以企業(yè)組織法為中心的外資三法及相關(guān)實(shí)施細(xì)則，即外商投資企業(yè)法。但是外商投資企業(yè)法并不同于外資法。外資法主要調(diào)整外資的界定、外資準(zhǔn)入、爭議解決等有關(guān)外資進(jìn)入與監(jiān)管的行為，而外商投資企業(yè)法雖然也涉及投資問題，但重在調(diào)整外資企業(yè)的組織與管理。我國之所以形成以外商投資企業(yè)為重心的外資法，是有一定歷史原因的。中國對外開放初期社會經(jīng)濟(jì)較為落后，表現(xiàn)為市場主體單一，企業(yè)形式主要為所有制的國營企業(yè)。所以在引進(jìn)外資的時(shí)候，中國還未制定《公司法》等與企業(yè)相關(guān)專項(xiàng)法律法規(guī)。而外國直接投資主要采取在東道國設(shè)立企業(yè)的方式，所以為了實(shí)現(xiàn)對外資企業(yè)的監(jiān)督與管理，我國依據(jù)不同的外資企業(yè)形態(tài)制定了不同的法律，導(dǎo)致以外商投資企業(yè)法為重心的外資立法模式?，F(xiàn)有的外國直接投資法中的基本法律是三資法及實(shí)施細(xì)則。從它們內(nèi)容上看，都同時(shí)含有投資法與企業(yè)法的雙重內(nèi)容，而且其中尤以企業(yè)法為重心。隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，現(xiàn)行的外商投資企業(yè)法顯然不能滿足我國調(diào)整外資的需要。（二）我國外資發(fā)展與外資法體系

我國的外商投資企業(yè)法律體系是對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中外資所出現(xiàn)問題的針對性立法。由于我國制定外商投資企業(yè)相關(guān)法律法規(guī)的權(quán)限不明，存在諸多地方外資立法，導(dǎo)致我國外商投資企業(yè)法律規(guī)范冗雜，透明度低。從整體上看，根據(jù)法律效力的不同，我國外商投資企業(yè)法律體系可以劃分為憲法、單行法律、行政法規(guī)及部門規(guī)章、地方性法規(guī)及規(guī)章、國際條約及慣例等五個(gè)層次。

第一層次是憲法。憲法是我國的根本大法，是制定其他法律法規(guī)的根本準(zhǔn)則。針對外商投資，1982年憲法在其序言中明確表示了開展對外經(jīng)濟(jì)交流活動以及利用外資應(yīng)遵循的基本原則。同時(shí)還通過具體的法律條文規(guī)定支持外資在中國進(jìn)行投資，外國投資者在中國的合法利益受法律保護(hù)。憲法所表示出的立法精神，是制定其他外商投資企業(yè)法律法規(guī)的根本依據(jù)。

第二層次是單行法律，指由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的與外商投資有關(guān)的法律規(guī)范。單行法律的效力僅次于憲法，我國目前制定的針對外商投資的專項(xiàng)單行法律規(guī)范主要包括《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》等。此外《民法通則》、《公司法》、《合同法》、《民事訴訟法》等有關(guān)立法也有對外商投資的相關(guān)規(guī)定。

第三層次是行政法規(guī)及部門規(guī)章。行政法規(guī)是國務(wù)院制定的規(guī)范性文件的總稱，規(guī)定外商投資企業(yè)的行政法規(guī)主要有《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》、《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》。部門規(guī)章，是由國務(wù)院各所屬各部委根據(jù)法律及行政法規(guī)制定的規(guī)范性文件總稱。與外商投資企業(yè)相關(guān)的國務(wù)院部門規(guī)章主要有《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》。

第四層次是地方性法規(guī)。我國許多經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)，外商投資力度較大的地區(qū)都結(jié)合自身的情況制定了外商投資法規(guī)，以更好的引導(dǎo)和規(guī)制本區(qū)域的外商投資行為。

第五層次是國際條約及慣例。我國法律明確規(guī)定，除我國聲明保留的條款以外，我國締結(jié)或參加的國際條約具有優(yōu)先適用性，國際條約中沒有規(guī)定的，可以適用相關(guān)國際慣例。因此，我國與外國簽訂的雙邊投資保護(hù)協(xié)定以及涉及外資的其他協(xié)定和一些國際公約，也構(gòu)成中國外商投資企業(yè)法律體系的一部分。三、國際投資自由化對我國外資法的挑戰(zhàn)（一）國際投資自由化與我國涉外投資的發(fā)展

改革開放以來，我國經(jīng)歷了長足的發(fā)展，總體經(jīng)濟(jì)規(guī)模和綜合國力已經(jīng)躍居世界第二。作為最大的發(fā)展中國家，我國一直都被發(fā)達(dá)國家和投資者所青睞，是重要的海外投資市場。根據(jù)2015年聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議公布的《全球投資趨勢報(bào)告》，2014年中國引進(jìn)外國投資總額達(dá)到1280億美元，是世界外國投資的第一大目的國。總體來看，無論是對外貿(mào)易還是引進(jìn)外資，我國都有極其重要的國際地位。

鑒于國際投資自由化的趨勢以及我國投資地位的巨大變化，我國對促進(jìn)國際投資發(fā)展做了一系列積極探索。我國不僅通過國內(nèi)市場經(jīng)濟(jì)改革、建立自貿(mào)區(qū)以及法制建設(shè)以引進(jìn)外資，還積極進(jìn)行雙邊投資合作，推動區(qū)域性國際投資發(fā)展，促進(jìn)國際投資自由化。近年來，我國積極進(jìn)行中歐及中美雙邊投資條約談判，以促進(jìn)國家間投資和貿(mào)易發(fā)展，并取得了積極進(jìn)展。同時(shí)通過簽訂《中國與東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》加強(qiáng)與東盟國家的貿(mào)易往來、推動金磚國家間的經(jīng)濟(jì)合作以及建設(shè)中-日-韓自貿(mào)區(qū)等，加強(qiáng)地區(qū)經(jīng)濟(jì)實(shí)力，通過達(dá)成一系列協(xié)議推動區(qū)域性貿(mào)易與投資的發(fā)展。（二）外資法改革的實(shí)踐探索

1.中國-東盟自貿(mào)區(qū)

中國-東盟自由貿(mào)易區(qū)是于2010年根據(jù)《中國與東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》設(shè)立的，其旨在團(tuán)結(jié)中國及東盟各國之間的力量，加強(qiáng)國際投資和貿(mào)易發(fā)展速度及質(zhì)量，實(shí)現(xiàn)區(qū)域經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。中國-東盟自由貿(mào)易區(qū)自建立以來，締約各國之間的投資和貿(mào)易額日益增多?！犊蚣軈f(xié)議》要求各締約國建立促進(jìn)投資自由以及機(jī)制公開透明的外商投資企業(yè)法律制度，同時(shí)應(yīng)給予內(nèi)外資企業(yè)同等地位，以營造公平公正的投資環(huán)境，此外還應(yīng)加強(qiáng)對外資企業(yè)的保護(hù)力度。我國現(xiàn)有的外商投資企業(yè)法律制度顯然不能完全滿足《框架協(xié)議》對締約國提出的要求。我國外資立法權(quán)限和法律法規(guī)混亂，法律制度不透明；內(nèi)、外資雙軌制的立法模式也無法創(chuàng)造自由平等的市場環(huán)境，對外資企業(yè)的保護(hù)不完善。

2.上海自貿(mào)區(qū)

上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)，簡稱上海自由貿(mào)易區(qū)或上海自貿(mào)區(qū)，成立于2013年9月29日，是我國對進(jìn)一步擴(kuò)大對外開放的一次積極探索。鑒于現(xiàn)有外商投資企業(yè)法律制度體系的陳舊與落后，上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)進(jìn)行了前所未有的改革與嘗試。上海自貿(mào)區(qū)一改現(xiàn)有外商投資企業(yè)法所規(guī)定的混合清單管理模式以及繁瑣的審批程序，實(shí)行負(fù)面清單管理以及“重監(jiān)管，輕審批”的外資管理理念，契合了國際投資者對投資環(huán)境的需求，在短時(shí)間內(nèi)吸引了大批外資，實(shí)現(xiàn)了飛速發(fā)展。在外資監(jiān)管方面，上海自貿(mào)區(qū)不再適用注冊資本認(rèn)繳制度，轉(zhuǎn)而實(shí)行實(shí)收資本登記制度，降低了外資企業(yè)進(jìn)入的門檻，促進(jìn)了外資的進(jìn)入，擴(kuò)大了開放程度。同時(shí)實(shí)行負(fù)面清單管理制度，將原有的外資準(zhǔn)入審查制改為備案制，進(jìn)一步促進(jìn)了投資自由化。上海自貿(mào)區(qū)的實(shí)踐證明，現(xiàn)有的內(nèi)外資雙軌制立法模式、外資三法與公司法的諸多沖突以及外資三法內(nèi)容的不足已經(jīng)嚴(yán)重阻礙了我國更深層次的對外開放以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展，應(yīng)當(dāng)積極推動我國商投資企業(yè)法律律制度改革。

3.中美與中歐雙邊投資條約

美國和歐盟在世界經(jīng)濟(jì)舞臺上具有重要地位，我國一直積極與二者進(jìn)行投資協(xié)定談判，以充分參與和制定國際投資貿(mào)易規(guī)則。無論是中美還是中歐之間的雙邊投資協(xié)議談判，其核心內(nèi)容均為準(zhǔn)入前國民待遇以及負(fù)面清單管理。準(zhǔn)入前國民待遇與負(fù)面清單的管理模式對我國傳統(tǒng)外資管理模式是一個(gè)巨大的挑戰(zhàn)，涉及我國行業(yè)的開放程度和范圍以及相應(yīng)的對外資企業(yè)的管理和監(jiān)督能力。我國現(xiàn)行外商投資企業(yè)法所規(guī)定的混合清單管理難以達(dá)到美國與歐盟的預(yù)期。通過完善我國外資法律和制度體系，營造更為透明、自由與公平的投資環(huán)境，是順利進(jìn)行中美及中歐雙邊投資協(xié)議談判的必要前提。四、我國外商投資企業(yè)法律制度的不足

我國利用外資起步較晚，但從1979年頒布《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》發(fā)展至今，已經(jīng)建立起了一個(gè)多層次、多門類的較為完備的外資法體系。雖然我國的外資法體系對完善投資環(huán)境，促進(jìn)吸收外資起到了巨大的推動和保障作用，仍然不可否認(rèn)其本身存在著種種局限和問題。（一）立法模式存在問題

我國現(xiàn)行的外商投資立法體系由憲法性規(guī)范、國家專項(xiàng)法律法規(guī)和地方性法規(guī)三層組成，立法權(quán)過于分散，法出多門，產(chǎn)生諸多問題：首先，我國至今沒有制定統(tǒng)一的外國企業(yè)投資法，現(xiàn)行外商投資管理主要依靠中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、對外投資法以及相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則和條例。法律法規(guī)內(nèi)容繁瑣重復(fù)，對于同一問題甚至有不同的規(guī)定，外資立法體系缺乏系統(tǒng)性；其次，我國外資立法雖然數(shù)量較多，但立法質(zhì)量卻普遍不高。外資三法的內(nèi)容極為簡單和原則性，導(dǎo)致司法實(shí)踐中操作性不強(qiáng)；再次，雙軌制立法模式不符合國內(nèi)發(fā)展趨勢。改革開放初期，由于我國實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，市場經(jīng)濟(jì)成分單一，導(dǎo)致相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)依照企業(yè)所有制的形式制定。隨著對外開放程度加大，外商投資企業(yè)逐漸增多。由于外商投資企業(yè)形式多樣，無法由當(dāng)時(shí)的法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整，我國不得不實(shí)行內(nèi)、外資分別立法的模式。但是隨著我國的發(fā)展，市場體制的日益完善和成熟，對本土企業(yè)和外資企業(yè)不同的政策使二者不能在同一起跑線競爭，不僅違反市場公平原則，也不利于民族產(chǎn)業(yè)的保護(hù)和發(fā)展。雙軌制立法模式已顯得與社會現(xiàn)狀格格不入，表現(xiàn)出越來越多的缺陷和負(fù)作用，違背了國際投資自由化趨勢。（二）立法價(jià)值目標(biāo)不符合我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀

法律是用來服務(wù)社會和規(guī)范社會主體行為的重要工具，是人們?yōu)樽非笠欢ǖ纳鐣r(jià)值而創(chuàng)立的規(guī)范體系。中國的外商投資企業(yè)法起步于經(jīng)濟(jì)改革的初期，我國為了廣泛吸引外資發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)，不僅外資準(zhǔn)入管理較為寬松，而且給予外商投資企業(yè)貸款、稅收、進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)等政策上的優(yōu)惠，甚至實(shí)行超國民待遇，不重視對外資的產(chǎn)業(yè)和區(qū)域投向指導(dǎo)，導(dǎo)致大量效益低、管理差、污染高的劣質(zhì)企業(yè)進(jìn)入。雖然我國外商企業(yè)投資法幾經(jīng)修訂和完善，但其價(jià)值目標(biāo)仍集中于擴(kuò)大對外經(jīng)濟(jì)技術(shù)交流與大量吸引外商投資，忽視外資質(zhì)量以及我國經(jīng)濟(jì)安全與利益和民族產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。經(jīng)過改革開放以來的快速發(fā)展，我國市場經(jīng)濟(jì)逐步成熟，應(yīng)對科技創(chuàng)新和擁有先進(jìn)管理技術(shù)的外資企業(yè)表示更多的青睞，需要轉(zhuǎn)變外商投資企業(yè)法的價(jià)值目標(biāo)。（三）法律內(nèi)容缺乏完整性和系統(tǒng)性

我國外商投資企業(yè)法缺乏完整性表現(xiàn)在多個(gè)方面。首先，缺乏對外資的具體優(yōu)惠政策。外商投資企業(yè)法制定初期，為引進(jìn)國外企業(yè)先進(jìn)的生產(chǎn)技術(shù)和管理模式，我國外商企業(yè)立法極大的降低了外資企業(yè)進(jìn)入的制度成本。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)逐步完善，我國“親外資”政策的負(fù)面效應(yīng)開始加大。在這種背景下，我國開始調(diào)整外資引入戰(zhàn)略和對其優(yōu)惠制度，開始逐步廢除對外資的超國民待遇政策。然而在這一過程中，新的鼓勵(lì)外商投資的優(yōu)惠政策還沒有做出具體和明確的規(guī)定；其次，缺乏對外資懲罰的措施。凡事都有兩面性，引入外商投資也不例外。雖然擁有先進(jìn)技術(shù)和雄厚資金的外資企業(yè)給我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來了極大的幫助，但也不可小覷其在一些產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域占據(jù)壟斷地位，擾亂我國市場經(jīng)濟(jì)秩序。由于我國對外商投資企業(yè)立法還不完善，導(dǎo)致一些外資企業(yè)利用制度的漏洞危害我國經(jīng)濟(jì)和社會。金融危機(jī)爆發(fā)后，一些外資非法撤離中國就是典型事例。出現(xiàn)外資非法撤離的局面，就是因?yàn)槲覈馍掏顿Y企業(yè)立法一直輕視對外資的管理和規(guī)制，缺乏對違規(guī)外資的懲罰制度。由此可見，加強(qiáng)對外資的監(jiān)管以及制定懲罰措施，勢在必行。同時(shí)我國的外商投資企業(yè)法缺乏系統(tǒng)性，表現(xiàn)為立法權(quán)限混亂和立法透明度低。五、我國外商投資企業(yè)法律制度的完善（一）改變現(xiàn)行立法模式，建立統(tǒng)一的外資法

改革開放初期，考慮到特殊的經(jīng)濟(jì)社會環(huán)境，我國以外商投資企業(yè)法為重心構(gòu)建了外資法，其中外商投資企業(yè)法與后期的公司法形成了雙軌制立法的中國特色立法模式。發(fā)展至今，我國的市場經(jīng)濟(jì)已逐步成熟，法制建設(shè)也日益完善，我國應(yīng)將外資法與外資企業(yè)法相區(qū)分，廢除現(xiàn)行雙軌制立法模式。首先，對外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)分別立法，導(dǎo)致同樣的公司組織形式適用不同的法律，顯然這是與法律的一致性是相違背的，不利于內(nèi)外資公司公平競爭。其次，我國現(xiàn)行的外商投資企業(yè)法體系與公司法存在諸多法律規(guī)則的交叉重復(fù)和沖突。最后，當(dāng)初雙軌制立法是基于為了大量引進(jìn)外資，對其實(shí)行優(yōu)惠政策和超國民待遇的考慮，隨著超國民待遇規(guī)則的廢除，對外資另行立法也無必要。我國現(xiàn)階段應(yīng)實(shí)行“簡單雙軌制”的立法模式。如何實(shí)現(xiàn)外商投資法法典化，國內(nèi)法學(xué)界則存在較大分歧，主要有以下幾種觀點(diǎn)：一時(shí)合并說，認(rèn)為現(xiàn)行的外資三法及相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則條例內(nèi)容不需要大的修訂，僅通過合并外資三法及相關(guān)的實(shí)施細(xì)則條例建立統(tǒng)一的外資法；單軌制立法模式說，主張學(xué)習(xí)美國等先進(jìn)國家，完全廢除外商投資企業(yè)法，實(shí)行內(nèi)外資統(tǒng)一立法；簡單雙軌制立法說，主張對現(xiàn)行的外資三法及其實(shí)施細(xì)則條例進(jìn)行整改修訂，制定統(tǒng)一的外商投資企業(yè)法，與公司法共同調(diào)整外資企業(yè)的相關(guān)行為。

綜合對比這幾種學(xué)說，結(jié)合我國當(dāng)前的發(fā)展?fàn)顩r，顯然第三種學(xué)說是最適合修訂外資企業(yè)法的指導(dǎo)思想。將外資認(rèn)定、外資準(zhǔn)入管理、安全審查以及一些關(guān)于外資企業(yè)的特殊內(nèi)容交由統(tǒng)一的外商投資法規(guī)制，而企業(yè)設(shè)立、組織模式、內(nèi)部管理等一般性共同問題由《公司法》進(jìn)行調(diào)整。我國外資三法存在諸多不協(xié)調(diào)之處，且與公司法許多規(guī)定沖突，簡單的合并外資三法及相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則沒有太大意義，故第一種學(xué)說不可取。至于不區(qū)分內(nèi)外資企業(yè)，完全由公司法及相關(guān)的法律法規(guī)進(jìn)行調(diào)整又不符合我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展現(xiàn)狀。我國的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展還不是很成熟，內(nèi)外資企業(yè)仍應(yīng)在一定程度上區(qū)別對待，故第二種學(xué)說也不可取。（二）以上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)完善外資法內(nèi)容

基于我國是當(dāng)今世界資本輸入大國的發(fā)展情況，領(lǐng)導(dǎo)階級和立法機(jī)構(gòu)在實(shí)踐中和法制建設(shè)上均做出了積極嘗試和改革，上海自貿(mào)區(qū)的建設(shè)和《外國投資法草案》就是最直接的體現(xiàn)。上海自貿(mào)區(qū)自設(shè)立以來經(jīng)歷了快速的發(fā)展，吸引了大批外國投資者來華，其試行的一些積極改革措施應(yīng)當(dāng)被我國外資法重構(gòu)所借鑒。首先，上海自貿(mào)區(qū)的負(fù)面清單管理模式應(yīng)被采納。不同于我國現(xiàn)行外資管理制度的“法無授權(quán)即禁止”，自貿(mào)區(qū)實(shí)行“法無禁止即自由”。凡是負(fù)面清單外的行業(yè)領(lǐng)域均允許外資企業(yè)涉足投資，這極大的擴(kuò)展了外資的投資領(lǐng)域，有利于實(shí)現(xiàn)外國投資的自由化。其次，上海自貿(mào)區(qū)的備案制程序也值得借鑒。自貿(mào)區(qū)對外資企業(yè)的行政審批程序由審批制改為備案制，極大的簡化了外資進(jìn)入程序，為其節(jié)省了設(shè)立時(shí)間和成本，更大程度上實(shí)現(xiàn)了準(zhǔn)入前國民待遇原則。最后，上海自貿(mào)區(qū)對外資企業(yè)的一系列事后監(jiān)管措施，如安全審查及信息披露制度也應(yīng)在未來的外資法中有所體現(xiàn)。

（三）完善外商投資企業(yè)法的立法機(jī)構(gòu)、權(quán)限和立法程序

我國的三部外商投資企業(yè)法均由全國人民代表大會制定和頒布，但《合營企業(yè)法》的修改是由全國人民代表大會進(jìn)行的，而《合作企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》的修改卻是由全國人民代表大會常務(wù)委員會修改。法律效力在同一層次的法律由不同的立法機(jī)關(guān)進(jìn)行修改，明顯體現(xiàn)出外商投資企業(yè)法立法權(quán)限的混亂。不僅如此，我國目前存在諸多地方外資投資企業(yè)立法，數(shù)量龐大且內(nèi)容重復(fù)，為了進(jìn)一步增強(qiáng)我國外商投資企業(yè)法的透明度及明確性，有必要將地方立法權(quán)限收歸中央，以建立系統(tǒng)的、明確的、可操作性強(qiáng)的外商投資法，營造利于引進(jìn)外資的投資法律環(huán)境。（四）明確我國外商投資法立法價(jià)值目標(biāo)

外商投資企業(yè)立法的價(jià)值目標(biāo)不應(yīng)再定位于廣泛吸引投資，盲目追求外資規(guī)模，而應(yīng)重視外資的質(zhì)量、重視準(zhǔn)入管理和安全審查，確立合理利用外資發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)和維護(hù)我國經(jīng)濟(jì)利益與安全的價(jià)值目標(biāo)。首先，應(yīng)確立合理利用外資發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)的價(jià)值目標(biāo)。我國外商投資企業(yè)法立法之初，為了廣泛吸引外資和擴(kuò)大對外經(jīng)濟(jì)技術(shù)交流，確立了重規(guī)模輕質(zhì)量，重引入輕管理的外商企業(yè)立法價(jià)值目標(biāo)。隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法律體制的完善，顯然過去的價(jià)值目標(biāo)已不再適用于當(dāng)今外資政策，我們應(yīng)更加重視外來投資者的實(shí)力和質(zhì)量，明確合理利用外資發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)的價(jià)值目標(biāo)。其次，應(yīng)強(qiáng)調(diào)維護(hù)我國經(jīng)濟(jì)的利益與安全的價(jià)值目標(biāo)。我們在引進(jìn)外資的同時(shí)不能忽視跨國投資者的根本目的在于牟取自身最大的利益。在巨大利益的驅(qū)使下，許多外商投資者不惜損害東道國民族企業(yè)及經(jīng)濟(jì)利益和安全。為此，必須用法律形式以有利于維護(hù)本國經(jīng)濟(jì)安全和利益為核心標(biāo)準(zhǔn)對外資進(jìn)行限制和取舍，將有利于維護(hù)本民族經(jīng)濟(jì)安全和利益應(yīng)是外商投資企業(yè)法追求的根本價(jià)值目標(biāo)。[參考文獻(xiàn)]

[1]韓亮.單邊外資自由化—90年代發(fā)展中國家外資法發(fā)展趨勢[J].國際貿(mào)易，2000（1）.

[2]向征.論中國外資法的建構(gòu)[J].價(jià)值工程，2007.

[3]郭壽康，鄭秀文主編.國際經(jīng)濟(jì)法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2012.

[4]王文斌.國際投資自由化趨勢和我國的最新投資法實(shí)踐[D].復(fù)旦大學(xué)，2014.

[5]余勁松，吳志攀主編.國際經(jīng)濟(jì)法.2版[M].北京高等教育出版社，2005.

[6]劉慶飛.國際投資法的自由化趨勢與我國投資法的重構(gòu)[J].現(xiàn)代法學(xué)，2001.

[7]胡昕蕾.淺析國際投資的自由化[J].今日南國，2008.