蔣強

1992年，黨的十四大提出我國經濟體制改革的目標是建立社會主義市場經濟體制。1993年，素有“經濟憲法”之稱的《反不正當競爭法》（簡稱反法）制定通過。當時，市場經濟體制改革剛剛起步，立法者對競爭形態(tài)的預判極其有限，僅僅規(guī)定了11種不正當競爭行為。二十多年過去，我國市場經濟發(fā)展突飛猛進，競爭形態(tài)日新月異。反法規(guī)定的11種行為已不多見，實踐中出現的多數不正當競爭行為在反法分則中無具體對應條款，這一現象在互聯網領域尤為突出。據《北京市海淀區(qū)人民法院關于網絡不正當競爭糾紛案件的調研報告（2012—2016）》統計，無法納入具體案由的新型不正當競爭行為，只能以“其他不正當競爭糾紛”案由出現，在網絡不正當競爭案件中占比已達63%。在法無明文規(guī)定、且立法機關二十多年不修法的情況下，法院辦案不得不依靠反法第二條：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德?！遍L期、大量、主要依據法律原則條款辦案，在中國可能也只有反法了。習慣成自然，反法即將（或者已經）淪為判例法。

一、行政機關手中只剩“半部”反法，“半部”反法不能治天下

工商行政管理機關對不正當競爭行為負有行政管理職責。但是，對行政機關來說，法無明文授權不可為。工商行政管理機關不能依據反法第二條對實施不正當競爭行為的行政相對人作出行政處罰，只能依據反法分則對11種不正當競爭行為實施行政管理。時過境遷，反法分則規(guī)定的11種不正當競爭行為實踐中已不多見。工商機關的執(zhí)法權力僅限于11種不正當競爭行為，對不斷出現的大量新型不正當競爭行為無法可依，這就使得工商機關手中可用的反法只?！鞍氩俊?。古人說“半部論語治天下”，是說論語重要，威力無邊。反法作為“經濟憲法”，對維護經濟秩序至關重要。但“半部”反法只能維持市場經濟的天下不亂，或者不大亂。市場經濟的車輪滾滾向前，反法二十多年不修改，執(zhí)法機關不能充分發(fā)揮行政管理職能，不能使市場經濟的天下長治久安。

二、法院用反法第二條判案實際上是“法官造法”，不能習以為常

反法二十多年不改，市場經濟沒有出現大亂，是因為有反法第二條在。雖然行政機關不能依據反法第二條執(zhí)法，但法院不能以法無明文為由拒絕裁判，法院可以依據反法第二條判案。大量案件不能通過行政程序獲得救濟而涌向法院，法院大量運用反法第二條處理糾紛，勉力維持市場經濟秩序二十多年。但是，法院運用反法第二條的關鍵是解釋“公認的商業(yè)道德”。把抽象的法律原則運用到具體的案件中，必須通過充分的解釋和說理，論證某一行為是否違反“公認的商業(yè)道德”。法官通過裁判認定某一行為構成不正當競爭行為，就同時確立了一個具體的規(guī)則。比如，北京市高級人民法院在百度訴奇虎插標不正當競爭案中確立了“非公益必要不干擾”規(guī)則，北京市第一中級人民法院在百度訴奇虎違反Robots協議不正當競爭案中確立了“通知-協商”規(guī)則，這些規(guī)則均在判決生效后得到了行業(yè)的普遍遵循和認可。這一過程，約等于英美法系的“法官造法”?！胺ü僭旆ā迸紶枮橹梢詮浹a成文法過于僵化的缺陷，實現個案公正。但“法官造法”在反法領域普遍、長期、大量存在，也有明顯的弊端。

第一，法律適用難度大，可能出現同案不同判現象，影響司法尺度的統一。商業(yè)道德不同于社會道德，“公認的商業(yè)道德”，也不同于社會公德。商人謀利，天經地義。損人利己，本來就是正常競爭的結果?！肮J的商業(yè)道德”是道德的法律化，如何劃定道德和法律的界限，難度很大。因此，何為“公認的商業(yè)道德”，可能仁者見仁、智者見智。有些案件，法院內部也需要研討和辯論。同樣的案件，可能因審理法院不同、承辦法官不同，出現不同的裁判結果，從而影響裁判統一和司法公信力。

第二，行為結果不可預期，行業(yè)發(fā)展缺乏明確指引?！肮J的商業(yè)道德”只是法律原則條款，沒有細化的法律規(guī)則，也沒有適用的指引方法。即使大部分案件的裁判結果是統一的，也要經歷當事人起訴、法院研究、裁判、一審、二審等環(huán)節(jié)，裁判生效之后才能成為行業(yè)規(guī)則。在互聯網時代，技術發(fā)展和商業(yè)模式的創(chuàng)新分秒必爭?！胺ü僭旆ā敝皇菭幾h產生之后的救濟，具有明顯的滯后性。僅靠法律原則條款，經營者難以預判其行為的合法性，商業(yè)決策風險很大。凡是不可預期的規(guī)則，一定不是好規(guī)則。“法官造法”只能是不得已而為之，習以為常將積累商業(yè)風險、阻礙商業(yè)創(chuàng)新。

三、反法修訂草案必須細化原則條款，否則不能擺脫“判例法化”這一反法的歷史周期律

時移世易，變法宜矣。今年初，國務院法制辦就反法修訂草案送審稿公開征求意見。反法修訂草案擴充了仿冒類不正當競爭行為，增加了“互聯網專條”，并規(guī)定國務院工商行政管理部門有權認定“其他不正當競爭行為”，這些都很重要。但是，沒有抓住這個二十幾年一遇的修法機會，對反法第二條作出細化規(guī)定，是一個很大的不足。

第一，“判例法化”是反法的歷史周期律。雖然現在看來，反法規(guī)定的11種行為過窄、過時。但是，以1993年立法之時的經濟形態(tài)來看，立法者已經把當時和其后一段時期可能出現的競爭行為考慮的比較完備。只是經濟和社會發(fā)展很快，不管作出什么樣的規(guī)定，反法分則規(guī)定的行為都將很快變得過窄、過時。從這個角度來說，反法過時的速度比其他法律更快，滯后的程度比其他法律更高，這是反法的先天特點。比如反法修訂草案送審稿規(guī)定的“互聯網專條”（第十三條）：“經營者不得利用網絡技術或者應用服務實施下列影響用戶選擇、干擾其他經營者正常經營的行為：（一）未經用戶同意，通過技術手段阻止用戶正常使用其他經營者的網絡應用服務；（二）未經許可或者授權，在其他經營者提供的網絡應用服務中插入鏈接，強制進行目標跳轉； （三）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載或者不能正常使用他人合法提供的網絡應用服務；（四）未經許可或者授權，干擾或者破壞他人合法提供的網絡應用服務的正常運行。”以現在的眼光來看，這些規(guī)定是非常前沿的。但是，隨著司法實踐的發(fā)展，屏蔽廣告、軟件沖突之類的行為均被各地法院認定為不正當競爭，此類案件的行業(yè)規(guī)則日漸清晰，案件數量已經明顯減少，甚至可能在三五年之后基本消失。到那時，這些規(guī)定將束之高閣，而全新的競爭行為又將出現，反法分則無法可依的局面還是無法避免。如果反法第二條還是沒有細化的規(guī)則，反法的“判例法化”仍然不能避免，反法仍然不能擺脫“三五年就成判例法”的魔咒。

第二，國務院工商行政管理部門認定“其他不正當競爭行為”，不能克服反法的這一先天缺陷。表面上看，如有新型不正當競爭行為出現，由國家工商行政管理總局作出認定可以解決行政執(zhí)法無法可依的問題。但是，這一做法只是事后懲罰，并不能給商業(yè)創(chuàng)新、商業(yè)決策提供事前指引。此外，自從春秋時期子產鑄刑書以來，中國已經放棄“刑不可知，則威不可測”的愚昧法制理念，公布成文法已經成為中國的法制傳統。工商總局在某一行為發(fā)生之后認定其為不正當競爭行為，有不教而誅的嫌疑，也可能有違法律公開原則和法不溯及既往的原則。

第三、將反法第二條確立的法律原則細化為具體的法律規(guī)則，是必要的也是可行的。最高人民法院已經意識到，要妥善處理好知識產權專門法與反不正當競爭法的關系，在激勵創(chuàng)新的同時，又要鼓勵公平競爭。反不正當競爭法補充保護作用的發(fā)揮不得抵觸知識產權專門法的立法政策，凡是知識產權專門法已作窮盡性規(guī)定的領域，反不正當競爭法原則上不再提供附加保護，允許自由利用和自由競爭，但在與知識產權專門法的立法政策相兼容的范圍內，仍可以從制止不正當競爭的角度給予保護。在著作權法、商標法、專利法之外，哪些屬于公有領域可以自由利用，哪些仍然受到反不正當競爭法的保護而不能自由利用，已經成為司法實踐中的突出問題。為此，必須確立一個明確的規(guī)則，明確公有領域的范圍，以便經營者自由利用、自由競爭。經過多年的司法實踐，法院作出的大量判決已經為“公認的商業(yè)道德”的認定方法和適用條件積累了大量的經驗，學術界也對“搭便車”“不勞而獲”“不正當手段”“商業(yè)慣例”“模仿自由”等難點問題進行了比較深入的研究。如果加以梳理，提煉規(guī)則，借修法之機納入反法，可為各行各業(yè)商業(yè)創(chuàng)新和自由競爭提供較為明確的指引。即使將來再出現新型的不正當競爭行為，反法也有足夠的彈性和可預期性。如此，則反法可望擺脫“判例法化”的歷史周期律，成為“法力無邊”之法。