尹鋒林

我國實行商標注冊制度，大大降低了商標注冊的門檻，同時，也導(dǎo)致了大量的非正常經(jīng)營目的的商標注冊。隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展和民眾品牌意識的增強，“商標蟑螂”問題也愈加引起包括法律實務(wù)界和理論界在內(nèi)的廣大民眾的強烈關(guān)注。研究“商標蟑螂”問題并依法對其進行必要規(guī)制，對于維護正常市場競爭秩序，保護市場主體誠實守信經(jīng)營具有重要意義。

一、商標法基本目的與“商標蟑螂”

“商標蟑螂”申請商標注冊的目的并非是為了實質(zhì)性的生產(chǎn)經(jīng)營，而是為了對其商標待價而沽或等待其他市場主體使用其注冊商標進而利用其商標權(quán)的排他性對使用者進行訛詐?！吧虡梭搿钡幕具\作程序分為如下幾個步驟：首先，搜索當前社會上或市場上的“流行語”或“熱詞”，并根據(jù)情況，在多個商品或服務(wù)類別上進行商標注冊申請；其次，通過各種途徑銷售其商標注冊申請或注冊商標；再次，密切關(guān)注市場對商標標識的使用情況，如有他人使用該商標標識，“商標蟑螂”通常先放水養(yǎng)魚，等到他人使用該商標標識達到一定規(guī)模后，再以商標侵權(quán)訴訟相威脅，進而獲得超額利益。

商標法的基本目的有二：一是通過建立商標與商品或服務(wù)的一一對應(yīng)聯(lián)系，標示商品或服務(wù)的來源，避免消費者的混淆，從而保護消費者的利益；二是對于市場主體而言，通過其誠實守信的市場經(jīng)營和實質(zhì)投資，建立起商標與商品或服務(wù)的對應(yīng)聯(lián)系，并依法排除仿冒者，從而確保市場主體優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品或服務(wù)唯一地到達消費者，進而也就確保了市場主體的銷售渠道、市場份額和市場利益。通常而言，商標法的保護消費者權(quán)益和保護市場主體誠實守信經(jīng)營與投資是辯證統(tǒng)一、相輔相成的。當然，并不完全排除在某些特殊情況下，比如在僅轉(zhuǎn)讓商標而不轉(zhuǎn)讓生產(chǎn)制造能力時，商標法的兩個基本目的有可能會出現(xiàn)一定的沖突。但是，商標法必須至少保證上述一個目的的實現(xiàn)；否則，商標法就失去了存在的價值。

“商標蟑螂”對其所聲稱的產(chǎn)品或服務(wù)并無實質(zhì)投資，因此，保護其誠實守信的市場經(jīng)營和實質(zhì)投資無從談起。同時，由于“商標蟑螂”本身無商品或服務(wù)的特性，更不可能建立起其商品或服務(wù)與該商標的對應(yīng)聯(lián)系，從而也不可能達到商標法有關(guān)避免消費者混淆保護消費者利益的基本目的。因此，雖然“商標蟑螂”的產(chǎn)生與商標注冊制度和先申請制度密切相關(guān)，但是“商標蟑螂”的存在并不符合商標法的基本目的，需要對其進行有效的法律規(guī)制。

二、商標注冊、無效、撤銷程序?qū)Α吧虡梭搿钡囊?guī)制

為了避免“商標蟑螂”擾亂正常的經(jīng)濟秩序，我國商標法在商標注冊、無效、撤銷等程序中均非常重視對“商標蟑螂”進行規(guī)制。商標法規(guī)定：對于具有不良影響的標志、與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突的標志或者僅有本商品的通用名稱、圖形、型號以及僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的標志，不得申請注冊商標。我國商標法的無效程序?qū)⑸虡藷o效理由劃分為絕對無效理由和相對無效理由。任何人均可根據(jù)絕對無效理由申請宣告商標無效，并且不受時間期限限制；在先權(quán)利人或利害關(guān)系人可以根據(jù)相對無效理由在商標注冊之日起五年內(nèi)申請宣告商標無效，對惡意注冊的，馳名商標所有人則不受五年的時間限制。同時，上述人員在商標初步審定公告后三個月內(nèi)有權(quán)根據(jù)相應(yīng)理由提出異議，要求商標局駁回商標注冊申請。另外，商標法還規(guī)定了商標撤銷制度，如果注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。上述這些規(guī)定，對于從源頭上遏制“商標蟑螂”的產(chǎn)生和發(fā)展具有重要意義。

在具體適用上述法律時，尤其是涉及商標申請異議或商標無效問題時，還應(yīng)注意到在商標標識實際使用人沒有過錯的情況下，消費者的大面積混淆應(yīng)屬于商標無效或商標申請異議的絕對理由。商標法第10條規(guī)定了商標權(quán)無效或商標申請異議的絕對理由。其中，該條第1款第8項是一個兜底性條款，即“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的”不得作為商標使用，即使已被注冊，但也應(yīng)被無效。

今年初，在“非誠勿擾”案作出判決后，很多人認為江蘇衛(wèi)視敗訴的根源在于江蘇衛(wèi)視在推出“非誠勿擾”電視節(jié)目時沒有進行商標檢索就貿(mào)然使用，故其應(yīng)當承擔不利后果。其實，這種認識是錯誤的?！胺钦\勿擾”糾紛的主要時間節(jié)點是： 2009年2月16日金某某向國家商標局申請注冊“非誠勿擾”商標，2010年1月15日江蘇衛(wèi)視“非誠勿擾”節(jié)目全面推出并立即獲得了全國廣大電視觀眾的關(guān)注，2010年6月6日國家商標局對金某某的商標申請進行初步審定公告，2010年9月7日國家商標局對金某某的商標申請予以核準注冊。之后，金某某將江蘇衛(wèi)視告上法庭，指控江蘇衛(wèi)視構(gòu)成商標侵權(quán)。根據(jù)我國商標法的規(guī)定，社會公眾能夠得知某個標識已經(jīng)向商標局提出商標申請的時間是初步審定公告之日，而非商標申請之日。因此，江蘇衛(wèi)視能夠得知金某某已提出商標申請的理論上的最早時間是2010年6月6日，而在此時，江蘇衛(wèi)視推出“非誠勿擾”電視節(jié)目已經(jīng)將近五個月，該電視節(jié)目早已家喻戶曉，人盡皆知。所以，雖然江蘇衛(wèi)視在推出該電視節(jié)目之前已經(jīng)做了非常盡職的商標檢索和調(diào)查，但并不能得知該標識已經(jīng)被他人提出了商標申請。由此，可以看出，江蘇衛(wèi)視使用“非誠勿擾”冠名電視節(jié)目完全出于善意。同時，考慮到全國公眾已經(jīng)將“非誠勿擾”與江蘇衛(wèi)視的電視節(jié)目建立了緊密聯(lián)系，如果維持金某某的注冊商標有效，就會使公眾誤認為金某某所提供的婚介服務(wù)是江蘇衛(wèi)視提供的，造成公眾的重大誤解，產(chǎn)生嚴重的不良影響。在商標標識實際使用人沒有過錯且出于善意的情況下，如何在商標的在先申請人利益和公眾利益之間進行判斷和取舍，自然容易得出結(jié)論。

三、商標侵權(quán)訴訟層面對“商標蟑螂”的規(guī)制

“商標蟑螂”實現(xiàn)其利益的終極手段是商標侵權(quán)訴訟。因此，人民法院為了維護市場正常競爭秩序，亦非常重視在商標侵權(quán)訴訟程序中對“商標蟑螂”進行規(guī)制。2009年，最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》（法發(fā)〔2009〕23號，以下簡稱“服務(wù)大局意見”）明確要求：“妥善處理注冊商標實際使用與民事責任承擔的關(guān)系，使民事責任的承擔有利于鼓勵商標使用，激活商標資源，防止利用注冊商標不正當?shù)赝稒C取巧”。結(jié)合近年來的一些相關(guān)案例，正確理解上述意見的精神，有效規(guī)制“商標蟑螂”，人民法院在適用法律時有必要重點關(guān)注如下問題：

第一，應(yīng)以商標在先申請人是否有實際損失為主要標準，確定商標標識實際使用人的商標侵權(quán)法律責任?！胺?wù)大局意見”明確規(guī)定，如果請求保護的注冊商標未實際投入商業(yè)使用，那么在確定侵權(quán)人民事責任時可將責令停止侵權(quán)行為作為主要方式。在確定賠償責任時可以酌情考慮未實際使用的事實，除為維權(quán)而支出的合理費用外，如果確無實際損失和其他損害，一般不根據(jù)被控侵權(quán)人的獲利確定賠償。如果注冊人或者受讓人并無實際使用意圖，僅將注冊商標作為索賠工具的，可以不予賠償。另外，如果注冊商標已構(gòu)成商標法規(guī)定的連續(xù)三年停止使用情形的，人民法院也可以不支持其損害賠償請求。

第二，應(yīng)綜合考慮標識實際使用人的使用情況，合理確定注冊商標的保護范圍。商標權(quán)利本質(zhì)上來自于商標持有者的使用，商標獲得保護范圍的大小應(yīng)與該商標的顯著性和市場知名度成正比。服務(wù)大局意見明確提出：在商標侵權(quán)認定過程中，“認定商品類似和商標近似要考慮請求保護的注冊商標的顯著程度和市場知名度，對于顯著性越強和市場知名度越高的注冊商標，給予其范圍越寬和強度越大的保護?！币虼?，如果對上述規(guī)定進行反對解釋，商標注冊人如果并未將其注冊商標實際投入使用，其商標缺乏顯著性和市場知名度，那么在考慮商品類似或商標近似問題時，就應(yīng)該從嚴掌握。

北京市第一中級人民法院判決的“星光大道”商標侵權(quán)糾紛案即體現(xiàn)了上述規(guī)則。在該案中，原告星光大道影視公司在第41類組織競賽（教育及娛樂）、廣播和電視節(jié)目制作等服務(wù)上對“星光大道”文字標識進行了商標注冊。被告中央電視臺推出了《星光大道》電視節(jié)目，并在該節(jié)目播放時片頭、節(jié)目錄制現(xiàn)場舞臺背景屏幕、節(jié)目錄制現(xiàn)場觀眾背景屏幕、節(jié)目播放時電視屏幕右下角，均為突出性地使用了“星光大道”文字標識。北京市第一中級人民法院在分析被告是否構(gòu)成侵權(quán)時，首先對“商標”和“商標符號”進行了區(qū)分。該院指出：商標的外觀雖然表現(xiàn)為符號，但“如果僅是在符號學(xué)意義上對商標進行保護，則不僅不符合商標的本質(zhì)，有違商標法價值取向，而且會不適當?shù)財U展商標權(quán)的保護范圍，進而使得侵權(quán)認定擴大化?！?“商標符號在進入商品或服務(wù)流通領(lǐng)域之前，其僅具有符號學(xué)意義，此時即便有他人對商標符號的使用，該使用也僅能被視為對商標符號的使用，并不為市場中的相關(guān)公眾所知悉，更不可能在市場中發(fā)揮商標區(qū)分不同商品或服務(wù)提供者的產(chǎn)源識別功能，進而建立上述特定聯(lián)系，自然亦不存在造成相關(guān)公眾混淆誤認的可能。在此情況下，注冊商標專用權(quán)人的合法利益并未受有損害，亦無必要對其予以救濟”。具體到該案，中央電視臺作為被告，制作《星光大道》欄目是為了進行后續(xù)的電視播放，制作時使用“星光大道”文字是為了使電視觀眾能夠更加清楚地知悉被告所播放的電視節(jié)目名稱，故被告并無搭涉案商標便車、刻意造成相關(guān)公眾混淆誤認的故意。因此，北京市第一中級人民法院認為：被告主觀上并無侵犯涉案商標專用權(quán)的故意，客觀上其對“星光大道”文字的使用僅是一種對于涉案“商標符號”的使用，不會造成相關(guān)公眾的混淆誤認，不構(gòu)成對涉案商標的侵犯。北京市第一中級人民法院的判決正確地理解和貫徹了“服務(wù)大局意見”的精神，對于其他法院在審理商標侵權(quán)案件時有效打擊“商標蟑螂”、維護正常市場秩序具有借鑒意義。