胥獻文

（西南政法大學法學院，重慶401120）

網絡詐騙的刑法規(guī)制

胥獻文

（西南政法大學法學院，重慶401120）

近年來，網絡詐騙事件引起了社會和刑法學界的廣泛關注。從中國網絡詐騙的刑事立法沿革來看，可以分為兩個時期：1949年至1996年為無網絡詐騙立法時期、1997年至今為網絡詐騙的規(guī)制和立法完善時期。中國對網絡詐騙的刑事立法呈預備行為實行行為化、犯罪主體擴充化、非純正數額犯趨勢化的特點。未來中國預防和規(guī)制網絡詐騙犯罪應該注重技術防護和刑法規(guī)制相協調、多種社會調控手段相結合、完善網絡詐騙犯罪行為的規(guī)制。

網絡詐騙；刑法規(guī)制；立法沿革；立法特點

隨著互聯網的普及與快速發(fā)展，人們從中獲得了巨大的便利的同時，也遭受了前所未有的損害。在日常生活中，網絡詐騙行為隨時可能發(fā)生。根據《2014年中國網站可信驗證行業(yè)發(fā)展報告》顯示，截至2014年6月底，31.8%有網絡購物經歷的網民曾在網購過程中直接碰到釣魚網站或詐騙網站，網購遇騙網民的規(guī)模達6169萬，超過39.7%的網民損失額度超過500萬，保守估算每年因釣魚網站或詐騙網站給網民造成的損失不低于308億。[1]面對這樣的事實，如何既能有效打擊網絡詐騙犯罪，又能最小限度的阻礙網絡技術的發(fā)展，成為刑法學界研究的重點課題。

一、網絡詐騙的刑事立法沿革

（一）1949年-1996年：無網絡詐騙立法時期

1949年成立的新中國是一個現代科技比較落后的國家，各方面的資源幾乎都是空白的，在計算機網絡方面更是沒有一點基礎，平常百姓對現代化的網絡幾乎是沒有概念的。直到20世紀90年代，我國的互聯網才開始發(fā)展。中國最早的網絡是在1994年由中國郵電部投資建設的中國公用計算機互聯網chinaNET，其目的是為中國公眾用戶提供INTERNET的各種服務，推進信息化產業(yè)的發(fā)展，而且個人電腦于上世紀90年代后期進入中國，2000年后才開始普及。在1949-1996年期間，普通家庭幾乎沒有接觸過電腦，也沒有關于利用網絡實施詐騙的案例發(fā)生，所以，1979年刑法典并沒有任何關于規(guī)制網絡詐騙行為的條文，國家也沒有制定其他的法律法規(guī)對網絡詐騙進行規(guī)制。

（二）1997年-至今：網絡詐騙的規(guī)制和立法完善時期

中國的網絡研究從20世紀80年代起步，20世紀90年代以來，隨著中國網絡的大發(fā)展和網民的大增長，中國網絡研究進入大發(fā)展時期。[2]我國為了促進網絡的健康發(fā)展，于1996年頒布了《中華人民共和國計算機信息網絡國際聯網暫行規(guī)定》，并在1997年3月通過的《刑法》中專門增加第285條、第286條、第287條等懲處計算機犯罪的相關條款。其中第287條規(guī)定：“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規(guī)定定罪處罰。”這是首次明確將以網絡為工具實施的詐騙行為規(guī)定為犯罪的依據。

隨著信息技術的快速發(fā)展，網絡詐騙成為了犯罪領域的新態(tài)勢，其社會危害性日漸嚴重，根據現有的法律規(guī)定無法有效打擊網絡詐騙犯罪。及至2011年，最高人民法院、最高人民檢察院聯合下發(fā)了《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），《解釋》對電信網絡詐騙犯罪設計了許多有針對性的條款：一是規(guī)定從嚴懲處電信網絡詐騙犯罪，數額達到相應標準的，應當分別認定為詐騙情節(jié)嚴重或者情節(jié)特別嚴重，在上一個量刑幅度量刑；二是規(guī)定對詐騙數額難以查證的電信網絡詐騙案件，可以根據群發(fā)短信、群撥電話的數量、詐騙手段及危害等，以詐騙罪未遂論處；三是對電信網絡詐騙的共同犯罪問題做出了原則規(guī)定。[3]

2015年通過的《刑法修正案（九）》又對網絡詐騙犯罪的規(guī)定做了進一步的完善，表現在刑法第287條后增加兩條作為第287條之一非法利用信息網絡罪、第287條之二幫助信息網絡犯罪活動罪，完善的主要內容是：（1）將利用信息網絡設立用于實施詐騙等違法犯罪活動的網站、通訊群組的行為和利用信息網絡為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息的行為直接按照非法利用信息網絡罪定罪處罰，而不是按照詐騙罪的預備形態(tài)處理。（2）將明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、網絡存儲等技術支持的行為按照幫助信息網絡犯罪活動罪定罪處罰，而不是按照詐騙罪的共同犯罪處理。

二、網絡詐騙刑事立法的特點

（一）預備行為實行行為化

根據1997年《刑法》第287條的規(guī)定，利用計算機實施詐騙犯罪的，按照相關規(guī)定定罪處罰。因此，為詐騙犯罪做準備的發(fā)送詐騙信息，設立群組等行為都只能按照詐騙罪的預備形態(tài)處罰。而《刑法修正案（九）》新增了非法利用信息網絡罪，該條規(guī)定“利用信息網絡設立用于實施詐騙等犯罪活動的網站、通訊群組的，利用信息網絡為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息的行為，情節(jié)嚴重，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。即只要是為實施詐騙活動而利用信息網絡做準備的行為且情節(jié)嚴重的，不再作為詐騙罪的預備犯處理，而是直接按照非法利用信息網絡罪定罪處罰，加大了懲處力度?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼⒃p騙罪的預備行為作為一種實行行為進行定罪處罰，從法律的保護角度來講，將會更加有利于打擊網絡犯罪，為網絡交易提供一個更安全的平臺。然而，將預備行為作為一種實行行為進行定罪處罰必定需要投入更多的司法資源，并且利用信息網絡發(fā)布信息的行為難以辨別是用于正常的商業(yè)交易還是用于實施詐騙等違法犯罪活動，完全依賴《刑法》是否能徹底解決網絡詐騙問題？《刑法》對網絡詐騙犯罪擴大了打擊面能否有效打擊網絡詐騙犯罪行為，從而達到預防與懲治犯罪的效果還值得我們深思。

（二）犯罪主體擴充化

根據1997年《刑法》第30條規(guī)定，單位實施危害社會的行為，只有法律規(guī)定為單位犯罪的，才應當負刑事責任，因此單位不能構成詐騙罪的主體，若單位實施詐騙犯罪，只能按照自然人犯罪進行處罰。但根據《刑法修正案（九）》的規(guī)定，單位可構成非法利用信息網絡罪。這表明，雖然單位為實施詐騙犯罪而進行的發(fā)布信息或設立群組、網站等行為不直接按照詐騙罪的預備形態(tài)進行處理，而是按照非法利用信息網絡罪定罪處罰，但是至少表明單位也能成為利用網絡實施詐騙犯罪的犯罪主體。在實踐中存在單位實施網絡詐騙的情況已是不爭的事實，《刑法修正案（九）》及時規(guī)定單位實施網絡詐騙犯罪的刑事責任是根據網絡犯罪的實際情況和國際立法的趨勢的必然選擇。另外，實施網絡詐騙犯罪需要相當的網絡技術，而當今科技社會中不乏一些“網絡神童”，他們可能是14周歲以上、不滿16周歲的少年，其實施網絡詐騙犯罪所造成的社會危害性可能比《刑法》第17條第二款規(guī)定的八種犯罪行為有過之而無不及，單純的非刑罰處罰措施已不足以規(guī)制這部分主體實施網絡詐騙行為。能否將這部分實施網絡詐騙的青少年規(guī)定為犯罪主體引起了我們的再思考。

（三）非純正數額犯趨勢化

根據1997年的《刑法》第287條的規(guī)定，利用計算機實施的金融詐騙犯罪或一般詐騙犯罪的，按照相關規(guī)定定罪處罰?？梢姰敃r網絡詐騙行為欲構成犯罪仍要求完全符合詐騙罪的構成要件，即要求達到一定的犯罪數額。在近幾年的利用網絡實施詐騙的案件中，行為人一般都是以撥打電話、群發(fā)短信或者在網上發(fā)布詐騙信息等方式進行詐騙，被害人具有分布廣、數量龐大等特點，按傳統(tǒng)的犯罪證成方式需要尋訪大量的被害人并查證全案詐騙數額才能證明該行為構成詐騙罪，這不僅讓部分被害人因損失數額未達到相應的立案標準而難以主張其權利，而且也會給司法資源造成巨大的浪費。[4]2011年《解釋》第5條第2款、第3款規(guī)定利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯網等電信技術手段對不特定多數人實施詐騙，詐騙數額難以查證的，如果發(fā)送詐騙短信五千條以上的，或者撥打詐騙電話五百人次以上的，或者詐騙手段惡劣、危害嚴重的就可以按照詐騙罪（未遂）處理。此條司法解釋在原本第266條詐騙罪、第287條利用計算機實施的犯罪的基礎上突破了詐騙罪必須滿足一定犯罪數額的要求，突破了詐騙罪是純正數額犯的單一性質，給詐騙罪增添了一抹行為犯的色彩，因此，詐騙罪兼具了數額犯與行為犯的雙重性質。

三、預防和懲治網絡詐騙犯罪的幾點思考

（一）注重技術防護與刑法規(guī)制相互協調

鑒于當前網絡犯罪的高發(fā)態(tài)勢和現有立法的滯后性，要想解決網絡詐騙問題，我們應該堅持技術與刑法相互協調的治理模式。一方面，通過完善當前的刑法體系，為網絡犯罪的治理模式提供法律保障與后盾；另一方面，要秉持“全程控制”的核心思想，在技術設計上注重從源頭上進行控制并減少技術負效應。理論上有學者只強調技術對抗技術的有效性，而忽略法律的預防和懲罰作用，認為法律制度很難禁止網絡犯罪行為，相比之下，過濾不正當信息的屏蔽軟件則明顯有效得多。也有學者只強調刑法規(guī)則在調控技術發(fā)展方面所具有的不可替代的作用，主張網絡犯罪將隨著互聯網的發(fā)展而越發(fā)頻繁，技術防控已經不能對其進行規(guī)制。任何只強調一方面而忽略另一方面的方法都是難以徹底解決問題的，或許在短期內會有顯著效果，但長久以往將不利于網絡發(fā)展。懲治網絡犯罪，技術防護是必要的，它是解決網絡犯罪的技術保障，刑法規(guī)范是重之又重的，它是扼制網絡犯罪的規(guī)范保障。技術規(guī)則從技術層面上規(guī)范網絡技術的發(fā)展和應用，減少由于技術缺陷而導致的犯罪問題，刑法規(guī)范則是在網絡技術應用過程中對惡意的技術操作或網絡使用進行調整和干預。

（二）注重多種社會調控手段相結合

一般情況下，技術對社會的危害影響要達到一定的程度或者出現了比較嚴重的危害后果之后才會引起社會的重視，并在一系列的規(guī)則制定完畢后，立法者才會采取刑法規(guī)則對該行為進行規(guī)制。[5]近年來，隨著網絡詐騙團伙作案手段的不斷升級，分工的不斷精細，給司法機關偵破網絡詐騙案件帶來了極大的困擾，也給很多網民造成了不可挽回的損失。在千呼萬喚中，2011年《解釋》的出臺和2015年《刑法修正案（九）》的頒布，才表現了立法者對網絡詐騙犯罪的打擊力度增強的態(tài)度。這些新規(guī)定無疑有利于打擊網絡詐騙犯罪，但同時也應注意到刑法對犯罪行為的規(guī)制具有一定的滯后性和局限性，單單依靠刑法并不能有效預防和解決網絡詐騙行為。不能因網絡犯罪的社會危害性大而將所有的預備或相關行為都規(guī)定為犯罪，因為刑法的過渡干涉必然會阻礙網絡技術的發(fā)展。在能通過群眾舉報、行業(yè)自律或行政處罰解決相關問題的前提下，不應將該行為納入犯罪范圍。通過群眾舉報、行業(yè)自律、行政處罰、刑罰處罰相結合的方式才能更好地凈化網絡空間。

（三）注重完善網絡詐騙犯罪構成的規(guī)定

近十年來，互聯網作為一種新型技術，對廣大青少年群體而言更是熟悉萬分。全國各省也出現了很多“網絡神童”、“少年黑客”，他們的求知欲望和好奇心讓他們在網絡空間里開辟了一片自己的天地，其中很多行為已經構成了網絡詐騙犯罪。但是根據我國《刑法》第17條第2款規(guī)定，14周歲以上、不滿16周歲的人除八種罪行外，不受刑事處罰。因此，對造成特別嚴重社會危害的少年網絡詐騙犯罪也只能作一般行政處罰或不處罰，無法對其進行刑事制裁。然而，網絡詐騙犯罪主體的低齡化趨勢使我們不得不考慮網絡犯罪主體的刑事責任年齡問題。[6]一味地放縱網絡“神童”不利于有效打擊網絡詐騙犯罪，我國應考慮14周歲以上、不滿16周歲的人實施的網絡詐騙犯罪納入《刑法》第17條第2款，將其作為犯罪處理。此外，我國《刑法》第287條規(guī)定，利用網絡實施的犯罪根據相關規(guī)定定罪處罰。例如，利用網絡實施的詐騙犯罪就依照第266條詐騙罪定罪處罰。而第266條詐騙罪的客體是公私財物的所有權，但是網絡詐騙犯罪侵犯的客體不僅僅是公私財物的所有權，還破壞了網絡公共秩序等，根據《解釋》的規(guī)定，對網絡詐騙犯罪依照第266條酌情從嚴懲處并不能充分體現網絡詐騙犯罪的更嚴重的社會危害性。所以，我國應將網絡犯罪單設一節(jié)，制定妥當的刑罰，以更有效打擊網絡犯罪。[7]

四、結語

根據第34次中國互聯網發(fā)展狀況統(tǒng)計報告，截至2014年6月，我國有6.32億網民，互聯網的普及率達46.9%。大部分網民每天平均有五六個小時生活在網絡中，衣食住行、學習工作幾乎都通過網絡進行。隨著人們對網絡技術的不斷依賴，更多網民的利益也隨時可能受到各方面的侵害。不僅僅是網絡詐騙犯罪，所有的網絡犯罪作為一種典型的法定犯，在今后的日子里，它還會處于不斷的修改和發(fā)展之中。我們應該加強對網絡犯罪的重視程度，從技術規(guī)則、行政處罰、刑罰處罰各方面完善對惡意使用網絡行為的規(guī)制，凈化網絡空間，構建健康網絡。

［1］中國電子商務協會可信電子商務推進中心、中國可信網站應用推進聯盟和可信網站驗證管理機構中心網：《2012年中國網站可信驗證行業(yè)發(fā)展報告》.

［2］彭躍輝.網絡發(fā)展與精神文明［D］.北京：中共中央黨校，2005.

［3］胡云騰.《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用［J］.人民司法，2001，（9）：22-24.

［4］秦新承.電子支付方式下詐騙罪的非純正數額犯趨勢［J］.政治與法律，2012，（2）：45-47.

［5］趙秉志.于志剛.計算機犯罪及其立法和理論之回應［J］.中國法學，2005，（1）：148-149.

［6］陳結淼.張月.論我國網絡犯罪的立法完善［J］.安徽大學法律評論，2007，（1）：214-215.

［7］張明楷.網絡時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心［J］.人民檢察，2005，（5）：8-9.

（責任編輯秦樓月）

Xu Xian-wen
（School of Law Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120）

D924

A

1673-2014（2016）03-0007-04

西南政法大學2014年度研究生科研創(chuàng)新計劃項目（XZYJS2014241）；西南政法大學法學院2014級研究生科研創(chuàng)新項目（FXY2014002）。

2016—03—11

胥獻文（1992—），女，重慶大足人，碩士，主要從事中國刑法學研究。