張浩正+張瑞瑞

摘要：自創(chuàng)建伊始，中外合辦大學(xué)就存在公、私屬性模糊的情況，這種情況在政策層面、參與者的認(rèn)識和研究現(xiàn)狀中均有所體現(xiàn)。公、私屬性的模糊，致使中外合辦大學(xué)在中方高校參與辦學(xué)的積極性、經(jīng)費的籌措和經(jīng)營策略的選擇等方面都受到較大制約。從權(quán)利理論的視角來看，中外合辦大學(xué)可以分為公立大學(xué)和私立大學(xué)。權(quán)利理論為合理劃分中外合辦大學(xué)的公、私屬性及其權(quán)利和義務(wù)提供了一個全新的視角。同時，權(quán)利理論為公、私兩種屬性的中外合辦大學(xué)的協(xié)同發(fā)展提供了理論支持。

關(guān)鍵詞：中外合辦大學(xué)；公立高校；私立高校；所有權(quán)；權(quán)力理論

自成立以來，中外合辦大學(xué)的公、私屬性就備受爭議。合理地區(qū)分中外合辦大學(xué)的公、私屬性，既是辦學(xué)實踐中亟待解決的前提性問題，又是理論研究中不可回避的原則性問題。

一、一個現(xiàn)象：中外合辦大學(xué)的公、私屬性不清

目前，中國共有7所中外合辦大學(xué)。①中外合辦大學(xué)在辦學(xué)過程中，始終存在著公、私屬性不清晰的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象主要體現(xiàn)在以下三個方面：國家頒布的相關(guān)政策、中外合辦大學(xué)參與者的認(rèn)識和學(xué)術(shù)界的研究現(xiàn)狀。

（一）國家相關(guān)政策對中外合辦大學(xué)公、私屬性定位不一致

20世紀(jì)90年代，國家對中外合作辦學(xué)的態(tài)度經(jīng)歷了從不接受到接受、從允許到鼓勵、從缺乏管理到重視管理、從視其為對外教育交流與合作的重要形式到中國教育事業(yè)的補充等顯著變化。[1]進(jìn)入新世紀(jì)，為了更好地與世界接軌，國家在教育領(lǐng)域，先后頒發(fā)了一系列政策文件，以鼓勵中外合作辦學(xué)的快速發(fā)展。比如在2003年和2010年，國家分別頒布了《中華人民共和國中外合作辦學(xué)條例》（以下簡稱《條例》）和《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010—2020年）》（以下簡稱《綱要》），這兩項政策極大地促進(jìn)了第一批和第二批中外合辦大學(xué)的審批與發(fā)展。國家頒布的一系列政策文件中，關(guān)于中外合作辦學(xué)，特別是中外合辦大學(xué)的類型，并沒有一致的規(guī)定。例如，2006年的《關(guān)于當(dāng)前中外合作辦學(xué)若干問題的意見》指出，中外合作辦學(xué)是與公辦教育、民辦教育并行的一種教育類型。[2]但是，教育部在2014年公布的全國普通高校名單中，現(xiàn)有的7所中外合辦大學(xué)卻均被列為民辦高校。[3]在2015年，中外合辦大學(xué)又被列為中外合作辦學(xué)，與民辦高校和公辦高校并列。[4]由此來看，中外合辦大學(xué)的類型不明直接導(dǎo)致其公、私屬性不清。

（二）參與者對中外合辦大學(xué)的公、私屬性缺乏清晰、統(tǒng)一的認(rèn)識

不久前，西交利物浦大學(xué)執(zhí)行校長席酉民教授，在接受教育部教育管理信息中心記者的采訪時，明確指出西交利物浦大學(xué)不是公立高校，而是非營利性的教育機構(gòu)。[5]與之相反，也有國內(nèi)知名大學(xué)的校長認(rèn)為，中外合辦大學(xué)不是公立高校，而是營利性質(zhì)的民辦高校。中外合辦大學(xué)公、私屬性的不清晰，導(dǎo)致合作各方權(quán)利與義務(wù)的不明確，這種情況嚴(yán)重影響了中方高校參與合作辦學(xué)的積極性和主動性。例如，在昆山杜克大學(xué)的籌備過程中，武漢大學(xué)作為中方合作者不僅在合作辦學(xué)中的地位與作用很不明顯，而且對中外合辦大學(xué)的教育教學(xué)、課程設(shè)置等都缺乏主動參與權(quán)。[6]

（三）學(xué)界對中外合辦大學(xué)的公、私屬性缺乏清晰的認(rèn)知

多數(shù)學(xué)者從經(jīng)驗出發(fā)，認(rèn)為中外合辦大學(xué)是介于民辦高校與公辦高校之間的第三種高校類型。如有的學(xué)者認(rèn)為，中國高等教育已初步形成公辦高校、民辦高校和中外合辦高校三者共存之勢，或者將這三者并稱為中國高等教育的“三駕馬車”。[7]中外合辦大學(xué)“既非公辦高校，亦非民辦高校，而是獨立于公、私立高校之外的第三種高校類型”[8]，“是介于公辦高校和民辦高校之間、介于國內(nèi)與國際之間的特殊辦學(xué)實體”[9]，“這類學(xué)?？梢栽诠c私兩套制度規(guī)則之間進(jìn)行運作，可以跳來跳去，進(jìn)可攻退可守”[10]。由此可見，學(xué)界對中外合辦大學(xué)的類型并沒有確切的認(rèn)知，更遑論對其公、私屬性的認(rèn)知了。

二、一個后果：中外合辦大學(xué)的發(fā)展受到抑制

如上所述，不論是從國家政策層面，還是從參與者的角度，抑或從研究現(xiàn)狀來看，中外合辦大學(xué)的公、私屬性都存在著模糊不清的現(xiàn)象。中外合辦大學(xué)公、私屬性的模糊不清引發(fā)了以下問題：第一，中方高校參與合作辦學(xué)的積極性受到抑制；第二，中外合作辦學(xué)經(jīng)費籌措的多樣性受到影響；第三，中外合作辦學(xué)經(jīng)營策略的選擇受到限制。

（一）中方高校的辦學(xué)積極性受到抑制

中國高校中存在著非常嚴(yán)重的分層分級現(xiàn)象，如有學(xué)者曾把中國目前的高校布局分為四個級別：首先頂級高校是清華大學(xué)和北京大學(xué)，其次是“985工程”高校群體中的其他高校，再次是“211工程”高校群體中的非“985工程”高校，最后是其他類型的高校。[11]目前，多數(shù)研究成果表明，中外合辦大學(xué)要么被看作是民辦高校，要么被認(rèn)為是介于公辦高校和民辦高校之外的第三種高校類型。中外合辦大學(xué)因類型不清而導(dǎo)致的屬性不明，使它很難躋身于較高的高校“層級”，無法進(jìn)入較高的高?！皩蛹墶本鸵馕吨鵁o法獲得良好的社會聲望、豐富的辦學(xué)資源和較高質(zhì)量的生源。另外，受多種因素的影響，民辦高校在學(xué)術(shù)聲望、辦學(xué)資源等方面遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于公辦高校，即使民辦高校有意積極主動參與中外合辦大學(xué)的合作，也會因為缺乏相應(yīng)的條件、資源和政策支持而止步不前。如果中外合辦大學(xué)理所當(dāng)然地被認(rèn)為是民辦高校，那么它的辦學(xué)經(jīng)費、生源、師資及其管理等各個方面，都有可能因為人們認(rèn)識上的誤區(qū)而出現(xiàn)“先天不足、后天失調(diào)”的狀況。鑒于上述原因，如果不認(rèn)真區(qū)分中外合作辦學(xué)的公、私屬性，那么中方高校參與合作辦學(xué)的積極性就會受到嚴(yán)重的抑制。

（二）經(jīng)費籌措受到影響

有學(xué)者指出，影響中外合作辦學(xué)可持續(xù)發(fā)展的最大困難是經(jīng)費籌措問題。[12]中外合辦大學(xué)的經(jīng)費籌措主要有三個來源：一是地方政府的資助，二是社會資金的籌集，三是學(xué)費收入。首先，多數(shù)研究者和參與者對中外合辦大學(xué)的公、私屬性認(rèn)識不清，以及國家相關(guān)政策對其界定和分類的不明確等原因，使得中外合辦大學(xué)在辦學(xué)經(jīng)費的籌集渠道大大受到抑制。一方面，中外合辦大學(xué)基本上得不到中央政府在財政撥款方面的資助。另一方面，一些定位為非營利性的中外合辦大學(xué)，因為不能以事業(yè)單位的法人資格登記注冊，而使得本應(yīng)投入持續(xù)發(fā)展的辦學(xué)盈余卻要被迫繳納大量的稅款。其次，中外合辦大學(xué)由于目前的公、私屬性不明確，再加上因為創(chuàng)辦時間短，辦學(xué)效益的滯后效應(yīng)等因素的影響，很難得到社會的捐贈。再次，中外合辦大學(xué)公、私屬性的不明確，導(dǎo)致其收取高額學(xué)費的做法也受到了公眾的質(zhì)疑。上述分析表明，中外合辦大學(xué)公、私屬性的模糊不清，已經(jīng)嚴(yán)重影響到它的健康、可持續(xù)發(fā)展。endprint

（三）經(jīng)營策略受到限制

通過對比現(xiàn)有7所中外合辦大學(xué)辦學(xué)許可證上的基本信息，可以發(fā)現(xiàn)在先前成立的6所大學(xué)的辦學(xué)許可證上都有一項很特別的要求，即“合作辦學(xué)者是否要求取得合理回報”。[13]其中，只有北京師范大學(xué)—香港浸會大學(xué)聯(lián)合國際學(xué)院填寫了“要求取得合理回報”，而其他5所大學(xué)都填寫了“否”。而在最新成立的香港中文大學(xué)（深圳）的辦學(xué)許可證上則沒有這項要求。出現(xiàn)這種情況的原因，極可能在于“是否要求取得合理回報”的要求與《中外合作辦學(xué)條例實施辦法》第二十八條的“中外合作辦學(xué)機構(gòu)不得從事營利性經(jīng)營活動”[14]的規(guī)定存在沖突。在筆者看來，“是否要求取得合理回報”并不是判定高校營利與否的關(guān)鍵指標(biāo)，判定高校營利與否的關(guān)鍵點在于：取得的合理回報是否分給參與辦學(xué)的個體。只有把合理回報分給辦學(xué)的個人才是營利的。這也是美國法學(xué)家所謂的“禁止分配限制”，即不把扣除成本之后凈收入分給機構(gòu)成員的是非營利機構(gòu)，不受這一限制的是營利性機構(gòu)。[15]以“禁止分配限制”為營利學(xué)校和非營利學(xué)校的界線，這是既清楚又合理的規(guī)定。從某種程度上說，把“要求取得合理回報”作為判定高校營利的做法，源于沒有正確區(qū)分中外合辦大學(xué)的公、私屬性。這種不合理的認(rèn)識會極大地限制中外合辦大學(xué)經(jīng)營策略的選擇，不利于中外合辦大學(xué)的多樣化發(fā)展。

三、一個視角：權(quán)利理論視角下中外合辦大學(xué)的屬性、權(quán)利與義務(wù)

中外合作辦學(xué)過程中出現(xiàn)的諸多問題，從本質(zhì)上看都可以歸因為人們對中外合辦大學(xué)的公、私屬性缺乏清晰、明確的認(rèn)識。權(quán)利理論為更好地理解中外合辦大學(xué)的公、私屬性及其相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)提供了一個全新的視角。

（一）權(quán)利及其理論

在中國傳統(tǒng)文化中，“權(quán)利”是“政治權(quán)力”和“錢財”兩個概念的合稱[16]，主要指爭權(quán)奪利。與中國傳統(tǒng)文化中的“權(quán)利”相比，19世紀(jì)后半葉從國外傳入中國的“權(quán)利”一詞，則具有完全不同的內(nèi)涵。在國外，權(quán)利與義務(wù)相對，一般指法律賦予權(quán)利主體作為或不作為的許可、認(rèn)定及保障。目前，國際學(xué)術(shù)界普遍接受了美國法學(xué)家霍菲爾德（Wesley Newcomb Hohfeld）關(guān)于權(quán)利的論述，他把權(quán)利分為“要求”（claim）、“自由”（liberty）、“權(quán)力”（power）和“豁免”（immunity）四種類型。[17]其中，只有“要求權(quán)”才會導(dǎo)致義務(wù)，其他三項權(quán)利不產(chǎn)生義務(wù)。由此可見，有義務(wù)就一定有權(quán)利，而有權(quán)利則不一定有義務(wù)。權(quán)利是其擁有者做某事或者保持某種狀態(tài)的資格，是一種受保護(hù)的利益。義務(wù)是必須做某事或者不做某事的要求，是一種負(fù)擔(dān)。從類別上進(jìn)行劃分，權(quán)利主要包括法律權(quán)利、習(xí)慣權(quán)利和道德權(quán)利三類?；舴茽柕聦?quán)利的探討主要集中在法律權(quán)利。不過，現(xiàn)在的學(xué)者普遍認(rèn)為，他的理論也適合于道德權(quán)利和習(xí)慣權(quán)利，是認(rèn)識各種權(quán)利的基本工具。[18]2001年，尼高·賽門茨（Nigel E.Simmonds）高度評價了霍菲爾德的權(quán)利理論，他認(rèn)為，霍菲爾德的權(quán)利理論“構(gòu)成了任何對權(quán)利性質(zhì)和結(jié)構(gòu)討論的基本出發(fā)點”[19]。

除此之外，學(xué)者們從多重視角對權(quán)利進(jìn)行了劃分。有學(xué)者從作用的角度把權(quán)利分為消極權(quán)利和積極權(quán)利兩類。消極權(quán)利是不受別人干涉和損害的權(quán)利，這類權(quán)利要求別人承擔(dān)消極的義務(wù)，即不做某種事情。積極權(quán)利是得到別人幫助的權(quán)利，這類權(quán)利要求別人承擔(dān)積極的義務(wù)，即要做某種事情。消極權(quán)利的存在不依賴于積極權(quán)利，但積極權(quán)利的存在卻以消極權(quán)利為前提。二者可以是同一種權(quán)利的兩個方面。[20]也有學(xué)者從權(quán)利的來源把權(quán)利分為特殊權(quán)利和普通權(quán)利。特殊權(quán)利是社會活動造成的。比如，一個人借錢給別人，他就有在約定的時間收回欠款的權(quán)利。與此不同，普通權(quán)利是因為權(quán)利所有者的自然地位而具有的，不需要參與社會活動。[21]還有的學(xué)者根據(jù)權(quán)利和義務(wù)的作用關(guān)系，把權(quán)利分為原初權(quán)利和派生權(quán)利。原初權(quán)利是指導(dǎo)致義務(wù)的權(quán)利，派生權(quán)利是義務(wù)導(dǎo)致的權(quán)利。義務(wù)和義務(wù)導(dǎo)致的派生權(quán)利，是同一個人（或同一群人）在兩種不同層次的關(guān)系中所具有的不同資格。義務(wù)是對權(quán)利的尊重，因此，為履行義務(wù)而產(chǎn)生的派生權(quán)利必須為原初權(quán)利服務(wù)。

（二）權(quán)利理論視角下中外合辦大學(xué)的屬性分析

不論從類別、作用上來看，還是從來源、相互關(guān)系上來講，我們對權(quán)利的劃分始終圍繞著權(quán)利主體進(jìn)行。中外合辦大學(xué)的辦學(xué)主體有兩個，一個是中方合作高校，另一個是外方合作高校。無論是中方合作高校，還是外方合作高校，都分為公立性質(zhì)和私立性質(zhì)兩種類型。由此來看，中外合辦大學(xué)是一個非常籠統(tǒng)的概念，既包括了私立大學(xué)，又包括了公立大學(xué)。

從中外合作雙方的組合形式來看，在中國境內(nèi)的中外合辦大學(xué)可以分為四種類型。第一，如果中方公立高校和外方公立高校合辦大學(xué)，那么這所中外合辦大學(xué)就是公立的；第二，如果中方私立高校和外方公立高校合辦大學(xué)，那么這所中外合辦大學(xué)就是私立的②；第三，如果中方公立高校和外方私立高校合辦大學(xué)，那么這所中外合辦大學(xué)就是公立的；第四，如果中方私立高校和外方私立高校合辦大學(xué)，那么這所中外合辦大學(xué)就是私立的。③這四種組合方式與中外合辦大學(xué)的對應(yīng)關(guān)系如表1所示。

由表1可知，中外合辦大學(xué)的性質(zhì)是由中方合作高校的性質(zhì)所決定的。目前，現(xiàn)有的7所中外合辦大學(xué)的中方合作高校均為中國公立高校。所以，它們都具有公立性質(zhì)，是公立性質(zhì)的中外合辦大學(xué)。從權(quán)利理論的視角來看，可以推導(dǎo)出公立大學(xué)和私立大學(xué)處理事情的兩個基本原則：對于公立大學(xué)而言，法無授權(quán)則禁止；對于私立大學(xué)而言，法無禁止則自由。例如在教學(xué)內(nèi)容的選取上，公立大學(xué)應(yīng)教授全體公民都認(rèn)可的教學(xué)內(nèi)容，而不能特別強調(diào)支持全民中某一派別的教學(xué)內(nèi)容。而私立大學(xué)是私人開辦的，在教學(xué)內(nèi)容上則沒有上述限制。又如在經(jīng)營策略的選擇上，公立大學(xué)因為是全民所有，所以不能選擇營利性的經(jīng)營策略。而私立大學(xué)則可以自由地選擇其中的任何一種經(jīng)營策略。因此，中外合辦大學(xué)不是公立高校，就是私立高校，沒有“亦公亦私”、“非公非私”的第三條道路可走。endprint

（三）權(quán)利理論視角下中外合辦大學(xué)的權(quán)利與義務(wù)

如上所述，從權(quán)利理論的視角，對不同屬性中外合辦大學(xué)的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行分析，將有助于進(jìn)一步理解和區(qū)分中外合辦大學(xué)的公、私屬性。下面主要根據(jù)霍菲爾德的權(quán)利理論來探討不同性質(zhì)的中外合辦大學(xué)的權(quán)利和義務(wù)。

1.公立性質(zhì)的中外合辦大學(xué)的權(quán)利和義務(wù)

公立性質(zhì)的中外合辦大學(xué)是國家利用公共資金建立的，它屬于全體公民所有，必須按照全民的意愿辦學(xué)，為全民服務(wù)。在中國，全體公民的意愿以法律的形式表現(xiàn)出來。因此，對于公立性質(zhì)的中外合辦大學(xué)來說，法無授權(quán)即禁止。即它只能做法律授權(quán)讓它做的事，不能做法律沒有授權(quán)的事情，更不能做法律禁止的事情。比如，公立性質(zhì)的中外合辦大學(xué)沒有權(quán)利支持公民中某種特別的信仰或觀點。否則，對于持其他信仰或觀點的公民就是不公平的。這個認(rèn)識在中外合作辦學(xué)的行政法規(guī)中也有明確的要求?！稐l例》第七條規(guī)定，外國宗教組織、宗教機構(gòu)、宗教院校和宗教教職人員不得在中國境內(nèi)從事合作辦學(xué)活動。中外合作辦學(xué)機構(gòu)不得進(jìn)行宗教教育和開展宗教活動。公立性質(zhì)的中外合辦大學(xué)，必須嚴(yán)格遵守法律規(guī)定，不能做法律授權(quán)之外的事。

具體而言，公立性質(zhì)的中外合辦大學(xué)因歸全民所有而享有以下權(quán)利：一是得到各級政府持續(xù)的財政資助的權(quán)利，二是免稅的權(quán)利。這兩項權(quán)利屬于霍菲爾德所強調(diào)的“要求權(quán)”，是最嚴(yán)格意義上的“權(quán)利”。根據(jù)霍菲爾德的權(quán)利理論，“要求權(quán)”與義務(wù)相對。公立性質(zhì)的中外合辦大學(xué)在享有上述權(quán)利的同時，需要履行以下義務(wù)：一是不得發(fā)行股票，二是與特定的公益行為沒有實質(zhì)性聯(lián)系的交易活動需要交納“無關(guān)活動收入稅”，三是要做基礎(chǔ)理論的研究工作，公開發(fā)表所有的研究成果，不向企業(yè)轉(zhuǎn)讓研究成果的獨家使用權(quán)。從本質(zhì)上來看，公立性質(zhì)的中外合辦大學(xué)是非營利性機構(gòu)，不能與民爭利，不能把通過創(chuàng)收或其他途徑獲取的錢財進(jìn)行私分。公立性質(zhì)的中外合辦大學(xué)履行上述三項義務(wù)，可以最大程度地避免免稅高校的無關(guān)活動與非免稅高校同類活動的不公平競爭。這對于中國營造中外合辦大學(xué)的良性競爭生態(tài)環(huán)境是極其重要的。

2.私立性質(zhì)的中外合辦大學(xué)的權(quán)利和義務(wù)

私立性質(zhì)的中外合辦大學(xué)是私人用自己的財產(chǎn)建立的高校。從權(quán)利理論的角度來看，對于私人和私人組織來說，法不禁止即自由。對于私立性質(zhì)的中外合辦大學(xué)來說，只要不是法律明文禁止的事情，私立性質(zhì)的中外合辦大學(xué)都可以做。正如美國哲學(xué)家諾齊克（Robert Nozick）所言：“個人擁有權(quán)利。有些事情是任何他人或團(tuán)體都不能對他們做的，做了就要侵犯到他們的權(quán)利。這些權(quán)利如此強有力和廣泛，以致引出了國家及其官員能做些什么事情的問題?！盵22]私立性質(zhì)的中外合辦大學(xué)可以自由追求自己的目標(biāo)，可以自由選擇為哪些學(xué)生服務(wù)，也可以自由選擇經(jīng)營策略。

具體來說，私立性質(zhì)的中外合辦大學(xué)因歸私人所有而享有以下權(quán)利：一是教育改革的權(quán)利，二是適應(yīng)不同學(xué)生需要的權(quán)利，三是選擇經(jīng)營策略的權(quán)利，四是自治的權(quán)利。私立性質(zhì)的中外合辦大學(xué)是用私人的自籌經(jīng)費開辦的，因此它可以向公立大學(xué)不開放的方向發(fā)展。只要法律沒有明文禁止，政府就不應(yīng)該橫加干涉私立性質(zhì)的中外合辦大學(xué)的教育改革的權(quán)利、適應(yīng)不同學(xué)生需要的權(quán)利和自治的權(quán)利。這些方面是公立大學(xué)比不上私立大學(xué)的地方。因為公立大學(xué)是全民所有的，必須按照法律的規(guī)定來辦學(xué)，不能自由地進(jìn)行教育改革，不能為同一層次的學(xué)生提供不同的學(xué)習(xí)待遇。在經(jīng)營策略的選擇上，私立性質(zhì)的中外合辦大學(xué)可以選擇非營利性的經(jīng)營策略，也可以選擇營利性的經(jīng)營策略。對于第一種選擇，私立性質(zhì)的中外合辦大學(xué)可以獲得免稅的權(quán)利，但需要履行“禁止分配限制”的義務(wù)，不能把扣除成本之后的凈收入分給機構(gòu)成員。對于第二種選擇，私立性質(zhì)的中外合辦大學(xué)具有鼓勵校外公司和個人投資的權(quán)利，以及為某個企業(yè)做應(yīng)用性研究，并將獨家使用權(quán)交給某個企業(yè)的權(quán)利。私立性質(zhì)的中外合辦大學(xué)的義務(wù)是需要交納大量的稅款。這對社會的發(fā)展同樣起著非常重大的作用。

四、一條道路：兩種性質(zhì)的中外合辦大學(xué)協(xié)同發(fā)展

從權(quán)利理論的視角來研究中外合辦大學(xué)公、私屬性及其分別享有的權(quán)利和履行的義務(wù)，有利于兩種性質(zhì)的中外合辦大學(xué)協(xié)同發(fā)展。如前所述，中國現(xiàn)有的7所中外合辦大學(xué)都屬于公立性質(zhì)，而私立性質(zhì)的中外合辦大學(xué)1所也沒有。產(chǎn)生這一結(jié)果的根源在于，私立高校的權(quán)利得不到應(yīng)有的重視和保護(hù)。從理論上來看，中國公民擁有舉辦私立高校的權(quán)利，然而在實際的辦學(xué)環(huán)境中，這種權(quán)利往往得不到應(yīng)有的保護(hù)。

中國公民擁有舉辦私立高校的權(quán)利，這種權(quán)利在《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）和聯(lián)合國《經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利國際公約》（以下簡稱《公約》）中都有明確的規(guī)定。《憲法》第三十五條和第三十六條規(guī)定，公民具有言論自由、結(jié)社自由、宗教信仰自由等基本權(quán)利。[23]據(jù)此可知，私人擁有開辦私立高校的權(quán)利，這項權(quán)利受到《憲法》的保護(hù)。1997—2001年間，中國簽署并批準(zhǔn)了聯(lián)合國《公約》，《公約》中規(guī)定的內(nèi)容也是中國應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)范?！豆s》第十三條第三款規(guī)定，本公約締約各國承諾，尊重父母和法定監(jiān)護(hù)人的下列自由：為他們的孩子選擇非公立的但符合國家所可能規(guī)定或批準(zhǔn)的最低教育標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)校，并保證他們的孩子能按照他們自己的信仰接受宗教和道德教育。[24]考慮到公立學(xué)校的全民所有性質(zhì)，政府開辦的公立學(xué)校不能專門傳播公民中某個派別的信仰和道德規(guī)范。政府要滿足部分公民“按照他們自己的信仰接受宗教和道德教育”的需求，就必須承認(rèn)并保護(hù)公民開辦私立學(xué)校的權(quán)利。2002年，為了促進(jìn)民辦教育的發(fā)展，中國政府頒布了《中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法》（以下簡稱《民辦教育促進(jìn)法》）。該法第二條規(guī)定“國家機構(gòu)以外的社會組織或者個人，利用非國家財政性經(jīng)費”，有權(quán)“面向社會舉辦學(xué)校及其他教育機構(gòu)”[25]。以上法律規(guī)定表明，中國公民擁有舉辦私立高校的權(quán)利。

從實際的辦學(xué)環(huán)境來看，中國公民舉辦私立高校的權(quán)利常常得不到應(yīng)有的重視和保護(hù)。例如，《民辦教育促進(jìn)法》中規(guī)定“民辦學(xué)校與公辦學(xué)校具有同等的法律地位”。從實質(zhì)上來看，這個規(guī)定的出發(fā)點是要保護(hù)民辦學(xué)校的權(quán)利，然而有些人卻把這條規(guī)定解釋為民辦學(xué)?！跋碛泻凸k學(xué)校同等的權(quán)利”，“履行和公辦學(xué)校同等的法律義務(wù)”[26]。這種對法規(guī)的誤讀，源于對民辦學(xué)校和公立學(xué)校應(yīng)享有不同的權(quán)利和履行不同的義務(wù)缺乏正確的理解和認(rèn)識。因此，在《民辦教育促進(jìn)法》實施兩年之后，民辦學(xué)校的發(fā)展出現(xiàn)了“兩少一多”的奇怪現(xiàn)象。即辦學(xué)紅火的民辦學(xué)校越來越少，投資民辦教育的資金也越來越少，但倒閉或瀕臨倒閉的民辦學(xué)校的數(shù)量卻越來越多[27]，以至于一些私立學(xué)校成為連民工子女等弱勢群體也不愿就讀的學(xué)校。[28]在中外合作辦學(xué)過程中，私立學(xué)校面臨著同樣的窘境。近幾年來，教育部對申請成立中外合辦大學(xué)的中外合作高校都提出了很高的要求，尤其是外方合作高校必須是強校、名校。外方高校在中國尋找中外合辦大學(xué)的合作高校時也是如此，一聽是非“985工程”和“211工程”的高校就會立刻變臉。[29]“強強聯(lián)合”的合作戰(zhàn)略，有利于集中優(yōu)勢資源建立高水平的中外合辦大學(xué)。但是，對于目前整體辦學(xué)水平都較低的民辦高校來說，這種策略使他們失去了與國外高校合辦大學(xué)的權(quán)利。從長遠(yuǎn)來看，這種策略也不利于中外合辦大學(xué)的健康、可持續(xù)發(fā)展。endprint

在民主社會里，政府的基本職責(zé)就是保護(hù)和幫助公民行使自己的權(quán)利。民主社會的理想狀態(tài)是公民的各種權(quán)利都能得到最大程度的實現(xiàn)。權(quán)利是原則性問題，它的重要性應(yīng)當(dāng)壓倒其他考慮。[30]從理論的角度來看，公民具有開辦私立性質(zhì)的中外合辦大學(xué)的權(quán)利。但從實際的辦學(xué)環(huán)境來看，公民開辦私立性質(zhì)的中外合辦大學(xué)的權(quán)利常常得不到應(yīng)有的重視和保護(hù)。采取措施保障公民開辦私立性質(zhì)的中外合辦大學(xué)，這既是公民享有私人辦學(xué)權(quán)的應(yīng)有之義，也是國家提倡民主和自由的充分體現(xiàn)。此外，保障公民開辦私立性質(zhì)的中外合辦大學(xué)既有利于減輕國家財政負(fù)擔(dān)，也有利于充分調(diào)動社會力量辦學(xué)，更有利于私立性質(zhì)的中外合辦大學(xué)與公立性質(zhì)的中外合辦大學(xué)之間開展良性競爭。那么，如何才能保證兩種性質(zhì)的中外合辦大學(xué)協(xié)同發(fā)展呢？

經(jīng)費是一所學(xué)校存在與發(fā)展的重要條件，兩種性質(zhì)的中外合辦大學(xué)協(xié)同發(fā)展的一個重要前提，是獲得較為公平的經(jīng)費資助。基于公平原則，國家相關(guān)部門可以借鑒20世紀(jì)80年代美國最高法院關(guān)于政府與私立學(xué)校關(guān)系的判例原則，即政府中立和私人選擇。公共資金可以支持私立教育，但什么學(xué)校得到資助應(yīng)該由人民來決定。[31]這個原則很好地處理了政府使用公共資金支持各類學(xué)校的公平問題。但在具體的辦學(xué)實踐過程中，政府怎樣才能落實這一原則呢？美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家米爾頓·弗里德曼（Milton Friedman）早在20世紀(jì)60年代初期，就提出了政府在教育領(lǐng)域采用教育券的做法。[32]所謂教育券制度，是把學(xué)生應(yīng)得的教育經(jīng)費交給學(xué)生或他們的監(jiān)護(hù)人，由他們行使自己的權(quán)利進(jìn)行選擇。他們可以自主決定是入讀公立學(xué)校，還是入讀私立學(xué)校。目前，國際學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為，教育券制度不但是公共資金支持私立學(xué)校較好的辦法，而且也是政府支持公立學(xué)校的合理辦法。這種“用腳投票”的資助方式，非常有利于私立性質(zhì)的中外合辦大學(xué)與公立性質(zhì)的中外合辦大學(xué)之間的良性競爭。

三十多年的改革實踐表明，政府始終在高等教育改革中居于主導(dǎo)地位。因此，要想提高中外合辦大學(xué)的質(zhì)量，實現(xiàn)其跨越式發(fā)展，就必須依靠政府自上而下的漸進(jìn)式改革。在對中外合辦大學(xué)進(jìn)行全面深化改革時，政府需要做出以下三個方面的努力：首先，合理區(qū)分中外合辦大學(xué)的公、私屬性，這是保障中外合辦大學(xué)權(quán)利和明確其義務(wù)的前提條件；其次，明確公立的中外合辦大學(xué)和私立的中外合辦大學(xué)分別享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，這是促使二者健康發(fā)展的充分條件；最后，按照公平的原則處理好公立的中外合辦大學(xué)和私立的中外合辦大學(xué)之間的關(guān)系，保證二者之間形成良性競爭與合作的關(guān)系，這是中外合辦大學(xué)可持續(xù)發(fā)展的必要條件。

注釋：

①這7所中外合辦大學(xué)分別是寧波諾丁漢大學(xué)（2004年建立）、北京師范大學(xué)—香港浸會大學(xué)聯(lián)合國際學(xué)院（2005年建立）、西交利物浦大學(xué)（2006年建立）、上海紐約大學(xué)（2012年建立）、溫州肯恩大學(xué)（2012年建立）、昆山杜克大學(xué)（2013年建立）和香港中文大學(xué)（深圳）（2014年建立）。有些論者把長江商學(xué)院也算在內(nèi)，認(rèn)為有8所中外合辦大學(xué)。長江商學(xué)院成立于2002年，是在2003年《中華人民共和國中外合作辦學(xué)條例》頒布之前獲批成立的。長江商學(xué)院的中外合作辦學(xué)者分別是汕頭大學(xué)和李嘉誠基金會（香港）。其外方合作者不是教育機構(gòu)，具有特殊性，所以本文不把長江商學(xué)院列為中外高校合辦大學(xué)之一。

②公立機構(gòu)是公共財產(chǎn)的管理者，而不是所有者。在一般情況下，公立機構(gòu)不能將公共財產(chǎn)捐贈給非公立機構(gòu)或個人，否則就是國有資產(chǎn)流失。所以，如果中外合辦大學(xué)的中方合作高校是公立性質(zhì)的，那么依據(jù)公共財產(chǎn)全民所有進(jìn)行判斷，中外合辦大學(xué)就屬于公立性質(zhì)。

③如果私立組織或個人把財產(chǎn)捐贈給私人辦學(xué)，那么以此開辦的中外合辦大學(xué)就具有私立性質(zhì)；如果私立組織或個人把財產(chǎn)捐贈給政府或公立機構(gòu)，那么這些財產(chǎn)就已經(jīng)成為公有財產(chǎn)，政府或公立機構(gòu)以此開辦的學(xué)校就具有公立性質(zhì)。

參考文獻(xiàn)：

[1]國家教育委員會.國家教育委員會關(guān)于發(fā)布《中外合作辦學(xué)暫行規(guī)定》的通知[Z].1995-01-26.

[2]教育部.教育部關(guān)于當(dāng)前中外合作辦學(xué)若干問題的意見[Z].2006-02-07.

[3]教育部門戶網(wǎng)站.2014年全國高等學(xué)校名單（截止2014-07-09）[EB/OL].（2014-09-05）[2015-10-30].http：//www.moe.edu.cn/publicfiles/business/htmlfiles/moe/moe_634/201408/173611.html.

[4]教育部門戶網(wǎng)站.2015年全國高等學(xué)校名單（截止2015-05-21）[EB/OL].（2015-09-23）[2015-10-30].http：//www.moe.gov.cn/publicfiles/business/htmlfiles/moe/moe_634/201505/187754.html.

[5]郭偉，張力緯.集優(yōu)質(zhì)教育資源 建一流中外合作大學(xué)——訪西交利物浦大學(xué)執(zhí)行校長席酉民[J].世界教育信息，2015（12）：14-19.

[6]陳大力.中外合作辦學(xué)法律問題研究[M].廈門：廈門大學(xué)出版社，2014：156.

[7]王劍波.跨國高等教育與中外合作辦學(xué)[M].修訂版.濟(jì)南：山東教育出版社，2012：2.

[8]劉夢今.中外合作大學(xué)公私屬性之辨[J].中國高教研究，2014（11）：81-84.

[9]胡亮才.國際合作辦學(xué)模式創(chuàng)新[M].長沙：湖南師范大學(xué)出版社，2008：81.

[10]王建華.國有民營——高等教育走向第三部門的有效選擇[J].清華大學(xué)教育研究，2004（1）：91-95.

[11]席酉民，郭菊娥，李懷祖，主編.中國大學(xué)國際化發(fā)展特色與策略研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2010：110-112.endprint

[12]王德巖.高端對話：中外合作辦學(xué)與師生國際流動[J].世界教育信息，2013（7）：55-67.

[13]中華人民共和國教育部中外合作辦學(xué)監(jiān)管工作信息平臺.中外合作辦學(xué)機構(gòu)與項目（含內(nèi)地與港澳臺地區(qū)合作辦學(xué)機構(gòu)與項目）名單[EB/OL].（2015-06-29）[2015-10-30].http：//www.crs.jsj.edu.cn/index.php/default/index/sort/1006.

[14]教育部.中華人民共和國中外合作辦學(xué)條例實施辦法[Z].2004-06-02.

[15]袁征.美國營利和非營利學(xué)校的分界[J].教育發(fā)展研究，2010（10）：35-41.

[16]辭源（第2卷）.北京：商務(wù)印書館，1980：1649.

[17]Wesley Newcomb Hohfeld，F(xiàn)undamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasons and Other Legal Essays[M].New Haven：Yale University Press，1923：50-53.

[18]J.J.Thomson，The Realm of Rights，ch.l； M.H.Kramer，“Rights without Trimmings，”； L.Wenar，“The Nature of Rights” [J].Philosophy and Public Affairs，2005（3）：223-254.

[19]Nigel E.Simmonds，“Introduction”，Wesley Newcomb Hohfeld，F(xiàn)undamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasons[M].Aldershot：Dartmouth Publishing Company，2001：x.

[20]袁征.中國教育問題的哲學(xué)思考[M].深圳：海天出版社，2009：81-86.

[21]William A.Edmundson，An Introduction to Rights[M].Cambridge：Cambridge University Press，2004：162.

[22][美]羅伯特·諾齊克.無政府、國家與烏托邦[M].何懷宏，等譯.北京：中國社會科學(xué)出版社，1991：1.

[23]全國人民代表大會.中華人民共和國憲法[Z].2004-03-14.

[24]聯(lián)合國.經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約[Z].1966-12-16.

[25]全國人民代表大會常委會.中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法[Z].2013-06-29.

[26]許安標(biāo)，劉松山.《中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法》釋義及實用指南[M].北京：中國民主法制出版社，2003：54.

[27]蒯威.《促法》實施兩年，民辦教育發(fā)展遭遇新困境[N].南方都市報，2005-05-03.

[28]袁征.論私立學(xué)校也是弱勢群體[J].教育發(fā)展研究，2008（18）：35-38.

[29]解艷華.中外合作辦學(xué)“跨國婚姻”的理想與現(xiàn)實[N].人民政協(xié)報，2014-02-26.

[30]Ronald Dworkin，“Hard Cases”，Dennis Patterson .（ed.） Philosophy of Law and Legal Theory：An Anthology[M].Malden：Blackwell Publishing Ltd.，2003：147-172.

[31]袁征.美國最高法院關(guān)于政府與私立學(xué)校關(guān)系的判例法[J].比較教育研究，2008（3）：76-79.

[32]Milton Friedman，Capitalism and Freedom[M].Chicago：University of Chicago Press，1962：89.

（責(zé)任編輯 劉第紅）endprint