金韜

愛德華·薩義德在《東方主義》的開篇中談到，東方主義是 “文化和政治的現(xiàn)實(shí)”，并且是一種被建構(gòu)的現(xiàn)實(shí)，將西方人的想象投射到關(guān)于東方的話語(yǔ)之中。既然是話語(yǔ)，就有可能以各種表現(xiàn)形式存在，文學(xué)的、歷史的或是政治的，當(dāng)然也可能是以法律的形式存在。美國(guó)埃默里大學(xué)的絡(luò)德睦（Teemu Ruskola）教授的著作《法律東方主義》就是該理論應(yīng)用于法律領(lǐng)域的開拓性著作，以薩義德的概念為出發(fā)點(diǎn)，聚焦于關(guān)于中國(guó)的法律話語(yǔ)。

在學(xué)術(shù)圈，東方主義理論通常被貼上后殖民的標(biāo)簽，而中國(guó)歷史上并未被完全殖民，是否這個(gè)理論被用錯(cuò)了對(duì)象？在絡(luò)德睦看來(lái)并非如此，政治上的未殖民反而凸顯了法律話語(yǔ)的殖民險(xiǎn)惡。正如后殖民理論所強(qiáng)調(diào)的，“東方”其實(shí)是一個(gè)被構(gòu)造出來(lái)的話語(yǔ)，沒有這樣的話語(yǔ)建構(gòu)，“西方”也就不復(fù)存在。具體到法律話語(yǔ)領(lǐng)域，非西方世界的“無(wú)法性”（lawlessness）就是這樣的一個(gè)構(gòu)造物，以此彰顯西方法治的“普世價(jià)值”。絡(luò)德睦將話語(yǔ)中的中國(guó)和美國(guó)形象進(jìn)行了對(duì)比，發(fā)現(xiàn)在西方的話語(yǔ)中兩者的反差是如此的明顯，“美國(guó)法律價(jià)值具有獨(dú)特的普世性，而中國(guó)的法律價(jià)值則表現(xiàn)出普世的獨(dú)特性”，后者成為了前者法治意識(shí)形態(tài)的對(duì)立物。

然而，真實(shí)的中國(guó)會(huì)不會(huì)傳統(tǒng)上確實(shí)是一個(gè)“無(wú)法之地”呢？當(dāng)然不是。套用西方的類型學(xué)來(lái)說(shuō)它沒有民法，但是這樣的簡(jiǎn)單分類卻錯(cuò)失了反思意識(shí)。絡(luò)德睦以公司為例，考察了中美兩國(guó)文化傳統(tǒng)上的“法律性”。通常的學(xué)術(shù)著作將中國(guó)視為一個(gè)傳統(tǒng)上只有親屬法沒有公司法的地方，文化上也壓制著商業(yè)主體，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不同于有著新教倫理與資本主義精神的西方。但這只是一種話語(yǔ)霸權(quán)，中國(guó)的宗族事業(yè)—例如祭祀公業(yè)—和西方的公司之間可以輕易地進(jìn)行身份轉(zhuǎn)換，宗族事業(yè)可以“視之為”具備盈利性、有限責(zé)任、管理權(quán)和所有權(quán)分離等公司的特點(diǎn)，而西方公司也帶著準(zhǔn)親屬法的輪廓，只不過多了幾分個(gè)人主義的意識(shí)形態(tài)色彩而已。

雖然法律話語(yǔ)從來(lái)不是法律事實(shí)的真實(shí)反映，但它卻有自我實(shí)現(xiàn)的能耐，不斷塑造著法律事實(shí)。因此，法律話語(yǔ)不同于簡(jiǎn)單的法律言談，而是福柯所言知識(shí)-權(quán)力的中心。這種美國(guó)關(guān)于中國(guó)的法律話語(yǔ)首個(gè)制造品就是中美《望廈條約》，促成該不平等條約的美國(guó)使者顧盛認(rèn)為非基督教國(guó)家不可能有文明的法律，“在他們與我們之間，并不存在觀念的共同體，也不存在共同的國(guó)際法”，因此美國(guó)必須獲得治外法權(quán)以顯示其法治的優(yōu)越性。毫無(wú)疑問，治外法權(quán)的存在又再次強(qiáng)化了中國(guó)“無(wú)法性”的話語(yǔ)，使得清末民初幾代中國(guó)人以西方法律為模本改造中國(guó)傳統(tǒng)，寄望收回這項(xiàng)恥辱的事實(shí)。吊詭的是，絡(luò)德睦敏銳察覺到，即使是西方人主持下的治外法權(quán)，也不是一項(xiàng)法治的成就，不合格的法官、不明確的法律淵源、憲法性權(quán)利的排除都使得這個(gè)建立在中華大地上的“法律標(biāo)準(zhǔn)”變得極為可疑。最終，治外法權(quán)沒能顯現(xiàn)出美國(guó)法治的普世性，反而是構(gòu)建出了一塊主權(quán)飛地，每個(gè)在華的美國(guó)人都成為美國(guó)主權(quán)的一部分，享受美國(guó)法官的自由裁量，這是美國(guó)對(duì)外輸出的“沒有殖民地的殖民主義”。

話語(yǔ)的力量不僅在于塑造現(xiàn)實(shí)，還在于能夠再生產(chǎn)自身，話語(yǔ)構(gòu)造的對(duì)象也開始相信話語(yǔ)的真實(shí)性。馬克思很早以前就預(yù)言到了這一點(diǎn)，在話語(yǔ)的力量下，“他們無(wú)法表述自己；他們必須被別人表述”。法律東方主義使得部分中國(guó)人也開始相信自身傳統(tǒng)的“無(wú)法性”，開始祈靈于西方特別是美國(guó)的法治價(jià)值，而忽視了這種話語(yǔ)背后的霸權(quán)意識(shí)。后殖民理論正是針對(duì)此問題的一劑解毒藥，它能看到話語(yǔ)背后的霸權(quán)并顛覆這項(xiàng)霸權(quán)，這是巴赫金筆下的“狂歡節(jié)”，反轉(zhuǎn)了話語(yǔ)的主體和客體。也只有預(yù)先開啟這種反轉(zhuǎn)，我國(guó)的法治建設(shè)才能獲得自身的主體性，不再是別人眼中無(wú)生命的饋贈(zèng)品。