陳文昊

(北京大學 法學院，北京 100000)

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防衛(wèi)性緊急避險
——價值審視與路徑選擇

陳文昊

(北京大學 法學院，北京 100000)

防衛(wèi)性緊急避險是“對物防衛(wèi)”理論之否定和“不法侵害”要件之強調，在對合法危險源進行避險的問題上游刃有余。在民法中不存在免責事由，所以防衛(wèi)性緊急避險自引入以來均被認為是違法阻卻事由，然而這樣的定位以偏概全。應當根據法益衡量的結果確定防衛(wèi)性緊急避險的地位，在“損害小于危險”的情況下成立阻卻違法的緊急避險，而對于非造成“明顯失衡”損害的情形，仍存在成立阻卻責任緊急避險的可能性。因此，防衛(wèi)性緊急避險在限度上比緊急避險寬松，在緊迫性認定上比正當防衛(wèi)溫和，在制度價值上超然獨立。在針對生命法益的緊急避險中，必須同時符合被犧牲者特定，且損害的生命在數量上不超過保護生命的條件，方能滿足防衛(wèi)性緊急避險的限度要求。

防衛(wèi)性緊急避險；法益衡量；限度條件

一、引言——“針對本人的緊急避險”缺位

案例：被告人吳某、熊某長期遭受被害人熊某某(系吳某丈夫、熊某父親)的毆打、虐待。吳某曾多次向被害人單位、街道等求助，但熊某某不僅沒有改過，還變本加厲；吳想要離婚，又因二者間系軍婚(熊某某系部隊軍醫(yī))而不能。案發(fā)前兩個月，吳某在家中發(fā)現了劇毒氯化鉀。3月19日晚，被害人因被告人熊某學業(yè)又辱罵兩被告。12時許，熊某某突然進入二被告人睡覺的房間，驚醒二被告人后又回到自己房間睡覺。吳某據此及近幾個月來被害人的種種異常表現，預感自己和兒子處于生死險境之中。次日凌晨2時許，吳某、熊某分別持鐵錘、搟面杖，趁被告人熟睡之機，朝其頭部、身上多次擊打，又用毛巾勒其頸部，致其機械性窒息死亡。法院以故意殺人罪判處被告人吳某死刑，緩期二年執(zhí)行，以故意殺人罪判處熊某有期徒刑5年*參見遼寧省大連市中級人民法院刑事判決書，(2005)大刑初字第203號，《人民司法·案例》2008年第6期。。

本案難以認定為正當防衛(wèi)，因為不法侵害并非“正在發(fā)生”，不符合正當防衛(wèi)的時間條件。本案難以認定為緊急避險，因為根據傳統(tǒng)觀點，緊急避險的對象只能是第三人，而本案并不涉及第三人問題。本案在德國刑法理論中，存在成立“防衛(wèi)性緊急避險”的可能性：一方面，被害人的行為造成兩被告處于“威脅”之下，這種威脅是正在發(fā)生的，在認定上比“不法侵害”的認定在時間上更為寬松。另一方面，“威脅”既可以源于外界因素，也存在被害人本身即危險源的情況，即“防衛(wèi)性緊急避險”的情形。防衛(wèi)性緊急避險的價值巨大，遺憾的是在我國的立法抑或刑法理論中均未得到全面重視，造成實踐問題解決中的障礙。

二、二律背反——防衛(wèi)性緊急避險？對物防衛(wèi)？

防衛(wèi)性緊急避險的概念是主觀違法說的產物，是指將危險源作為避險對象的特殊避險。《德國民法典》228條規(guī)定了民法中的防衛(wèi)性避險，后被植入刑法。例如，行為人被允許射殺一條撲上來的狗，即使這條狗的威脅僅僅是咬破褲子；再如，為了阻止別人的樹杈延伸到自己的土地而砍倒別人的樹，均可以認定為防衛(wèi)性緊急避險。

客觀違法說承認對物防衛(wèi)，但并不能將防衛(wèi)性緊急避險的全部情形納入對物防衛(wèi)范疇調整。于是有學者在承認對物防衛(wèi)的同時承認防衛(wèi)性緊急避險[1]209，但倘若如此，防衛(wèi)性緊急避險與正當防衛(wèi)的關系似乎難以厘清。

(一)詰難：“防衛(wèi)性緊急避險”不必存在

客觀違法說持有者對防衛(wèi)性緊急避險理論最為有力的非難在于，行為人面對人與動物的侵害，對于后者應當更容易成立違法阻卻事由。但事實上，對動物的侵害卻采用了成立條件更為嚴格的緊急避險。于是有學者主張將有主動物自發(fā)侵害反擊的情形認定為正當防衛(wèi)，將對無主動物(野生動物)侵害反擊的情形認定為緊急避險[1]194。問題在于，若將結果無價值論的立場一以貫之，野生動物的攻擊實質上與自發(fā)侵害的有主物別無二致?！皩τ趶娘曋黠曫B(yǎng)下逃走的動物的侵害正當防衛(wèi)，對于被鳥獸保護法保護的動物只能緊急避險，這無論如何都不合適”[2]116。

然而，將對物防衛(wèi)理念一以貫之的結果是認為對野生動物的反擊成立對國家的正當防衛(wèi)，但這顯然不妥。

針對“對物防衛(wèi)”主張者的非難，筆者認為并非不存在協(xié)調路徑。首先，如后文所分析，防衛(wèi)性緊急避險的限度條件與一般緊急避險的限度條件大相徑庭，而與正當防衛(wèi)更為相似[3]427。例如《德國民法典》對防衛(wèi)性緊急避險限度規(guī)定為“不得與避免的危險失衡”。換言之，即使造成損害大于所受侵害的威脅，也有可能被正當化。因此，對防衛(wèi)性緊急避險限度上的要求更類似于正當防衛(wèi)而非緊急避險?！安粎f(xié)調說”關注正當防衛(wèi)與緊急避險成立條件的嚴格程度差異，卻忽視防衛(wèi)性緊急避險的特殊性。換言之，即使將對野生動物的反擊視為緊急避險，在限度條件上也不會與對人的正當防衛(wèi)有重大差異。

其次，在一元論的社會相當性說的體系構建中缺少對“法確證利益”的考量，即“法無需向不法讓步”的原則。事實上，法益衡量與社會相當性的理論并不能解決違法阻卻事由中的全部問題。例如挑唆防衛(wèi)為何不成立正當防衛(wèi)、針對故意和過失不法侵害(行為人明知的情況下)的防衛(wèi)限度要求為何不同的問題，只能通過“法確證利益”的引入加以解釋。防衛(wèi)性緊急避險與正當防衛(wèi)的問題，不能簡單理解為財產法益小于生命法益，還需對“法確證利益”加以考察。顯然，對于人的攻擊，通常引起公眾的法確認利益，而物的危險不意味著蔑視當事人的法領域的自然事件。由此，如果對社會公眾的法確證利益與個人生命法益加以衡量，就不再得出單純衡量個人財產法益與個人生命法益的簡單結論。

最后，無論正當防衛(wèi)抑或防衛(wèi)性緊急避險，在成立條件上均留給法官較大的自由裁量權。即使是立法本身產生的不協(xié)調也可以通過司法裁量得以彌補。例如，防衛(wèi)的“必要”性，是指在各種適當的、眾多的挑選方法中，最輕且不與對自身損害的直接風險相聯(lián)系的防衛(wèi)。而針對防衛(wèi)性緊急避險，“不得與避免的危險失衡”的限度條件也較為抽象，存在較大的解釋空間。例如，甲的狗自發(fā)攻擊乙的狗(價值比狗低)，乙殺死甲的貓；在第二個案件中，甲攻擊乙的貓，乙殺死甲。如果按照“緊急避險的成立條件比正當防衛(wèi)嚴格”的機械理解，第一個案例中乙不成立緊急避險，第二個案例中乙成立正當防衛(wèi)。然而事實是，在對兩個案件進行裁量的時候，一般人會得出第一個案件中乙成立防衛(wèi)性緊急避險，而第二個案件中乙不成立正當防衛(wèi)的結論。該結論的得出是在具體案件中具體權衡考量的結果。

(二)正名：“對物防衛(wèi)”的困惑

德國通說將可以實施防衛(wèi)的對象界定為客觀上違反回避義務的行為，它必須同時表明一種行為無價值。例如，一位司機謹慎注意了交通規(guī)則，當一名本身具有過錯的行為人跑過時，司機處于即將軋到他的危險。如果僅從法益侵害的角度考察，行人可以對司機進行防衛(wèi)。但顯然，這樣得出的結論是，一個有罪責的人相對于符合謹慎規(guī)則的行為人來說更具有特權[4]430。

筆者認為，在討論防衛(wèi)性緊急避險針對責任要素不完備者侵害的程度條件時，是否認識到侵害者的責任要素不完備應當作為考察限度條件的因素之一。例如，針對未成年人的反擊與針對成年人的反擊，針對精神病人的反擊與針對正常人的反擊、針對故意侵害的反擊與針對過失侵害的反擊，在限度條件上應當區(qū)分考慮。當然，這樣的區(qū)分以行為人明知對象責任要素的不完備為前提。

由此筆者認為，“防衛(wèi)性緊急避險”的概念具有存在必要性。

(三)定位：防衛(wèi)性緊急避險的二元性探討

客觀違法論將國家所欲保全并維持的客觀共同生活秩序作為法規(guī)范的本質，凡與法矛盾者，無論原因何在——源于自然現象抑或人的行為，皆為違法。據此，防衛(wèi)性緊急避險的概念實無必要。主觀違法論將通過受命令者的意思活動而保全并實現一定利益或秩序作為法規(guī)范的本質[5]。若非由于受命者的意思違反法的要求則不得認定違法。主觀違法論在德國成為通說與威爾采爾(Welzel)目的行為論的影響力不無關系，認為“不法是與行為人相關的人的行為無價值”[6]。

在我國傳統(tǒng)理論中，缺乏對于防衛(wèi)性緊急避險與對物防衛(wèi)的研究。究其原因，耦合式犯罪構成理論中缺少對“不法性”的探討，主客觀統(tǒng)一的標準使得“不法性”的界定遭遇尷尬。不僅如此，傳統(tǒng)理論將正當防衛(wèi)與緊急避險的區(qū)別界定為：前者損害不法侵害者的利益，后者損害與危險無關者的合法權益。從而在理論上隔絕了防衛(wèi)性緊急避險概念的植入。筆者認為，將緊急避險的對象限于他人只是緊急避險的原始特征而非普遍特征。我國刑法21條“不得已采取的緊急避險行為”的語詞并未將針對本人的緊急避險排除在外，防衛(wèi)性緊急避險不存在概念的植入障礙。

基于防衛(wèi)性緊急避險的二象性特征，筆者不主張將其作為緊急避險探討成立條件。相反，在介于正當防衛(wèi)與緊急避險之間的緊急權利的連續(xù)性中，防衛(wèi)性緊急避險有自己的中間位置[7]159。顯然，在成立條件上，防衛(wèi)性緊急避險相對于正當防衛(wèi)更為寬松，它不要求出現嚴格定義上的防衛(wèi)事由，造成危險的違法攻擊不必出現在眼前[7]159。

問題在于，在緊急避險的起因條件上，防衛(wèi)性緊急避險與攻擊性緊急避險是否需要加以區(qū)分。筆者認為，將其置于同一框架下加以研究并無不妥。防衛(wèi)性緊急避險中的危險源由避險對象造成，因而在避險行為上做出較高程度的設定。不必要在起因條件上相對于一般緊急避險再做更嚴格限定。德國刑法理論將防衛(wèi)性緊急避險與攻擊性緊急避險納入“正當化的緊急避險”加以探討，在“現時性要件”上與一般緊急避險一致，即“具有立即采取行動以避免逼近的侵害的必要性”[8]182。

據此筆者認為，在對起因條件的討論上，防衛(wèi)性緊急避險與一般緊急避險應作同一標準理解，因而對防衛(wèi)性緊急避險中“威脅”的理解要比正當防衛(wèi)中“不法侵害”的理解在時間上寬松很多。相反，在對限度條件的討論中，防衛(wèi)性緊急避險具有介于正當防衛(wèi)與一般緊急避險之間的獨立標準。

三、防衛(wèi)性緊急避險循名責實——一元論？二元論？

(一)爭訟：緊急避險地位的兩難困境

日本通說將緊急避險作為違法阻卻事由，德國通說則采用二分法，認為既存在阻卻違法的緊急避險，又存在阻卻責任的緊急避險。爭論核心在于，緊急避險的行為是否適法，即為了在危險導致的侵害中保全利益，能否允許將侵害轉嫁給與危險發(fā)生無關的第三人。筆者認為，對于緊急避險地位的討論至少具有以下意義：

其一，針對作為違法阻卻事由的緊急避險不得防衛(wèi)；針對作為責任阻卻事由的緊急避險可以防衛(wèi)。將避險作為責任阻卻事由者對將避險作為違法阻卻事由者的非難認為，被轉嫁危險的第三人無忍受義務，可以通過正當防衛(wèi)加以對抗。將避險作為違法阻卻事由者的主張恰恰相反：如果認為緊急避險行為具有違法性，便對此行為可以防衛(wèi)，這便不妥當。

其二，實行犯滿足作為違法阻卻事由的緊急避險，則阻卻狹義共犯違法；實行犯符合作為責任阻卻事由的緊急避險，不影響狹義共犯的責任承擔，除非參與者自身處于緊急避險的壓力下，或者滿足35條意義上的親屬及密切關系[3]426。

其三，作為違法阻卻事由的緊急避險本身系合法行為，因而不涉及民事賠償問題；作為責任阻卻事由的緊急避險存在民事賠償問題。我國《民法通則》239條規(guī)定緊急避險者“不承擔民事責任或者承擔適當的民事責任”，顯然是指違法阻卻意義上的緊急避險。

而在我國的傳統(tǒng)理論中，沒有討論緊急避險體系地位的空間。詳言之，我國傳統(tǒng)理論將緊急避險等違法阻卻事由置于犯罪構成之外加以探討。

(二)透析：一元論？二元論？

二元論對于阻卻違法緊急避險與阻卻責任緊急避險的區(qū)分標準并不統(tǒng)一。一種觀點認為，保護較大法益損害較小法益的緊急避險阻卻違法；保護法益與侵害法益價值相等的緊急避險阻卻責任。另一種觀點認為，緊急避險以阻卻違法為原則，但針對生命、身體的緊急避險只能阻卻責任。(圖1)

對于以法益衡量作為區(qū)分標準的學說，有學者提出，既然對整體成員并無不利，即保全了同等價值的法益，就有理由將侵害的轉嫁予以正當化。一元論者將作為緊急避險的法益衡量做“不超過所保護法益”的限定，認為在損害法益等于保護法益的情形下也成立阻卻違法的緊急避險。原因在于“緊急避險并非旨在保護相互關愛的倫理”，而是從功利主義的見地防止社會整體利益的減少。因此，充其量只能認為該避險行為“沒有實質意義”[1]210。

對于將生命、身體的緊急避險作為責任阻卻事由的觀點，有學者認為將針對身體的避險作為責任排除事由并不恰當。例如，為了躲避猛沖而來的汽車，撞倒了身邊的人的身體，這應當是被允許的。因此，即使存在排除責任的緊急避險，也應限定為“生命及與相當于生命的身體的重要部分”[2]635。

筆者認為，一元論與二元論的采用與作為違法性基礎理論的價值判斷密不可分。在《德國刑法典》中，34條被認為排除違法的緊急避險，35條被認為排除責任的緊急避險。35條的行為被認為應當受到譴責并對社會具有危害性[4]430。在此意義上，筆者采用二元論。認為所保護法益只有大于損害法益的情形才阻卻違法，所保護法益等于(或者小于)損害法益的情形阻卻責任。

主要理由在于，在保護法益與損害法益相等的情況下，不應剝奪被避險人的防衛(wèi)權。緊急避險中被避險人的忍受義務源于法律同志團結的要求。緊急避險使得社會整體利益提高，因而施與被避險人忍受義務。但在保護法益與損害法益相等的情況下，既然“避險沒有實質意義”，被避險人忍受義務就不具充分的來源與依據。因此，將保護法益與損害法益相等的緊急避險作為責任排除事由，允許被避險人行使防衛(wèi)權更具合理性。

(三)溯源窮流：防衛(wèi)性緊急避險的民法前身

根據《德國刑法典》第34條與35條，正當化的緊急避險所保護利益的價值明顯高于作為緊急避險代價的利益價值，排除責任的緊急避險不需要所保護利益的價值明顯高于作為緊急避險代價的利益價值。《德國民法典》第228條規(guī)定，防衛(wèi)性緊急避險只需損害與防止的危險“比例不失衡”。

然而，民法中防衛(wèi)性緊急避險與刑法中正當化緊急避險的關系存在疑問。德國理論一般認為民法中的防衛(wèi)性緊急避險均是刑法中阻卻違法的緊急避險，因此，“比例不失衡”就與“重大優(yōu)越”的規(guī)定就發(fā)生了矛盾。針對如何協(xié)調該矛盾有以下三種觀點：

第一種觀點認為，即使造成的損害大于威脅的侵害，也可能會被正當化。[8]180-19034條是對緊急避險的一般規(guī)定，“重大優(yōu)越”需要補充，在確定防衛(wèi)性緊急避險的程度標準時可以類比民法第228條規(guī)定的“非顯失比例”[9]788。從而認為民法典228條是刑法34條的具體化和特別條款[4]500。

第二種觀點認為，民法上的防御性緊急避險與刑法上阻卻違法緊急避險應當一同構成合法化的緊急避險[3]425-426。認為《刑法典》34條“未能解決某些重要問題”[7]158，從而將民法上的防衛(wèi)性緊急避險作為刑法中“超法規(guī)的違法阻卻事由”。

第三種觀點主張防衛(wèi)性緊急避險完全適用《刑法典》34條的規(guī)定，但強調利益的“重大優(yōu)越”而非法益的“重大優(yōu)越”[9]788。即使造成的損害大于威脅的侵害，也不排除認定利益存在“重大優(yōu)越”的情形。

不論采何種觀點，德國通說在兩點問題上基本達成一致：其一，防衛(wèi)性緊急避險是一種違法性排除事由而非責任阻卻事由，其二，防衛(wèi)性緊急避險的限度條件比一般緊急避險寬松，包括損害大于威脅的情況。

筆者認為，第一種觀點的問題在于，將“非顯失比例”解釋為“利益重大優(yōu)越”，超出了一般人可接受的語義范圍，造成損害大于威脅侵害的情形下依舊認為所保護利益的“重大優(yōu)越性”，難以令人接受。

第二種觀點將民法中的違法排除事由引入刑法作為“超法規(guī)的違法阻卻事由”并無充分依據。

針對第三種觀點，筆者認為，將衡量的標準從法益轉移到更為抽象的利益，對于避險對象特定與否的問題具有解釋力。例如，為挽救生命而強制損害第三者的健康(暴力抽血案)，受到侵害的一般人的自決權顯然大于特定個人的生命法益，因而不成立緊急避險。而在自愿器官移植的情況下則不存在這樣的情形。然而針對抽象利益往往難以衡量，例如在防衛(wèi)性緊急避險中受損害法益與所保護法益之外存在的利益難以確定。

筆者認為，德國刑法中需要探討民法中防衛(wèi)性緊急避險與刑法中正當化緊急避險的關系，是基于將防衛(wèi)性緊急避險一律作為違法性阻卻事由。這是由于民法中的緊急避險是對違法的阻卻。民法中的行為人實施避險行為，是法律所鼓勵，至少不是所禁止的。從《德國民法典》第228條植入刑法的防衛(wèi)性緊急避險的概念，天然具備了違法阻卻事由的屬性。然而在我國，防衛(wèi)性緊急避險的概念并非由民法而來，并不排斥將其作為責任阻卻事由的可能性。

將防衛(wèi)性緊急避險的部分情形視為責任阻卻事由更具合理性。一方面將防衛(wèi)性緊急避險納入緊急避險中加以界定，不會僭越一般緊急避險的理論框架；另一方面以阻卻違法緊急避險與阻卻責任緊急避險的區(qū)分標準加以劃定，避免作為“超法規(guī)違法阻卻事由”的不確定性；同時，將法益而非抽象利益作為衡量標準，更具明確性。

綜上所述，承認阻卻責任的防衛(wèi)性緊急避險，不僅不存在體系上的障礙，而且在解釋力上更具優(yōu)勢。

(四)出路：二元論下的防衛(wèi)性緊急避險規(guī)范性重歸

如前文所述，防衛(wèi)性緊急避險的限度條件介于一般緊急避險與正當防衛(wèi)之間。筆者認為，這并不影響根據法益衡量標準對防衛(wèi)性緊急避險的地位做出劃分。質言之，當所保護的法益大于受損害的法益，認定為阻卻違法的緊急避險；當所保護的法益等于(或小于)受損害的法益，認定為阻卻責任的緊急避險。

如后文所述，防衛(wèi)性緊急避險的成立只需滿足“非顯失比例”的限度條件，存在受損害法益大于所保護法益的情形。筆者認為，在此情況下不得剝奪被避險人的防衛(wèi)權。防衛(wèi)性緊急避險與正當防衛(wèi)的區(qū)別在于反擊的對象是否具有不法性。對于正當防衛(wèi)而言，只需要滿足防衛(wèi)的必要性條件即可，無需符合比例原則。質言之，基于法確證利益的存在，法律施與了被防衛(wèi)人更高的忍受義務；與之相反，緊急避險對象的忍受義務不是源于其本身的“不法”，而是法律同志團結的要求。防衛(wèi)性緊急避險中介于被避險人作為危險源本身的特殊性，限度條件應當比一般緊急避險更加寬松，但不能因此剝奪被避險人的防衛(wèi)權。在此意義上，將部分防衛(wèi)性緊急避險作為阻卻責任事由較為恰當。

四、檢視——防衛(wèi)性緊急避險的限度

(一)博弈：法律同志團結？個體利益至上？

兩大法系對緊急避險限度的規(guī)定有所差異。英美法系大多要求緊急避險所保護的利益大于損害的利益。美國《模范刑法典》第3.02條要求，所欲避免的危害必須比規(guī)定追訴之罪所欲防止的危害大。英國刑法理論中也認為，緊急避險造成的損害小于避免的損害時適用。英美法系的辯護事由從對意圖(mensrea)的否定中發(fā)展而來，故而英美法系的緊急避險要求行為人在主觀上存在以較小損害避免更大損害的正當目的。例如，甲為了報仇殺死乙，但事實上，殺死甲的行為在客觀上起到救丙的作用，即便如此，甲也不能成立緊急避險。例如《模范刑法典》第3.02規(guī)定，行為人由于輕率或不注意而被迫選擇危害時，不得主張抗辯。英國刑法也認為，對于自己引發(fā)的危險不得引用緊急避險辯護。如前所述，德國刑法通說在緊急避險問題上對犯罪成立“雙層設防”。詳言之，為保護較大法益犧牲較小法益的情形下，緊急避險被認定為正當化事由；當損害法益超過正當化事由的程度時，需要采用免責事由的相關標準予以評價；只有當緊急避險同時超過正當化與免責標準時，才被視為避險過當[10]251。

無論如何，法益是衡量緊急避險限度的重要尺度。法益衡量在一般情形下較為明確：生命法益大于人身法益，而人身法益大于財產法益，財產法益根據數量多寡進行比較。然而在具體衡量時還需考慮抽象的利益。例如，在雨天里穿著名貴的甲為了避免衣物被雨毀損強行奪取衣著普通的乙的傘。因為甲侵犯的還有一般人的自主選擇權，難以認為其符合緊急避險的限度條件。當然，利益的衡量過于抽象、難以確定，不能普遍一律地適用于緊急避險限度條件的檢驗。有學者主張將生命法益與重大的身體健康法益相等同[10]258，即對于損害他人重大身體健康的避險只能阻卻責任。筆者認為該觀點缺乏充分依據，將為了保全生命法益損害重大健康法益的情形歸入免責事由并不恰當。例如，為了避免孩子被燒死將其從著火的房子的窗子扔下造成嚴重傷害，可以通過《德國刑法典》第34條加以正當化。認為孩子可以對施救的行為進行防衛(wèi)顯然不妥。有學者提出，國家、集體法益一般高于個人法益[11]。對此筆者持保留態(tài)度。我國刑法規(guī)定可以為了保護公共法益進行正當防衛(wèi)和緊急避險，但實際上，在國家能夠及時有效保護公法益的情況下，公民不必要也不應當為了國家、公共利益防衛(wèi)或避險。在國外的立法中，鮮有將國家、公共利益作為被保護法益的情形。例如《德國刑法典》第34條規(guī)定“為了自己或他人的法益”；《日本刑法典》37條也將保護的法益限于自己或他人的生命、身體、自由或財產。在緊急避險立法已對公共利益過度保護的情況下，法益衡量時不能再將公共利益置于個人利益之上。只有在特殊情況下才能肯定公共利益的優(yōu)越性。例如為了保護價值連城的文物侵害公民的財產利益，且受損的利益可以得到彌補。

如上文所述，防衛(wèi)性緊急避險造成的損失可以超過所保護法益。例如《臺灣民法典》要求避險行為所造成的損害“以未逾越危險所能致之損害程度者為限”。對此不能簡單解釋為避險行為保護的法益大于所侵害的法益，應當與《德國民法典》第228條中的“損害非與危險不成比例”作同一理解。例如，甲的馬自主沖入農莊，即將將乙的狗踩死，乙有權進行防衛(wèi)性緊急避險射殺該馬。一種觀點認為，獸命與獸命之間，不存在價值權衡[12]525。另一種觀點認為，只要狗的價值與馬的價值相差不大，即可實施防衛(wèi)性緊急避險[12]525-526。筆者贊成后一種觀點?！兜聡穹ǖ洹返?28條對防衛(wèi)性緊急避險限度的要求是“損害非與危險不成比例”。即使所保護的物的價值稍稍小于所侵害的物的價值，只要不是不成比例，就可以認為已充實此項要件。質言之，只要不是“不成比例的大的損害”，就可以認為符合限度條件[4]500。例如，在乙射殺甲的馬的案例中，只要馬的價值與狗的價值不是“不成比例的大”，仍然可以認定為緊急避險。對物防衛(wèi)的合法性并非基于維護價值的觀念(脫離結果不法)，而是防衛(wèi)行為本身得到法的確認(脫離行為不法)。當然，因為損害超過了保護的法益，還應當符合“阻卻責任”的要求，即不具期待可能性。為了防止危險，造成了遠遠更大的、“不成比例的大”的損失，物的所有者就有權反過來要求這個法律同志的團結了[8]232。例如，在乙射殺甲的馬的案例中，如果乙的狗的價值幾乎不存在，乙的避險行為難以成立。

(二)困境：“繩梯案”下的生命法益銖量寸度

基本案情是:一群探險者簽訂“自擔生死”的契約后在一條破舊渡船上處于下沉的緊急危險之中。此時，唯一可能逃離的辦法就是上繩梯，但繩梯被一個受到極度驚嚇的人A擋住，他不能上也不能下。在嘗試勸其移開無效后，上面的人將其推下水中，A落水而死。其他乘客獲救。在對繩梯案其他乘客是否成立犯罪的判斷中，筆者認為需要衡量以下價值：

1.道德期待抑或法律期待

反對處罰者認為，法律期待對行為人的要求是，只要行為人做了大多數良善之人在相同情境下都有可能做的事，就沒有譴責必要。在考慮行為人實施符合構成要件的適法行為的期待可能性時，根據行為人的身體、心理條件以及附隨情況，通過與具有行為人特性的其他多數人的比較，判斷能否期待當時的行為人發(fā)揮其能力而不去實施違法行為[2]251-252。質言之，法律對行為人的期待是最低的道德限度，因為“法律不強人所難”。

支持處罰者指出，道德期待要求每個人都不得違反最高道德義務去殺人，為此寧愿等死也是正義所要求的[13]121。

2.功利主義抑或生命至上

反對處罰者高舉法律功利主義的大旗，“在不可能拯救兩個人時，理性的法律不能禁止至少使一個自然人的生命得到拯救”?！拜^小的惡”理論為了盡可能避免或減輕人類的苦難，允許以“較小的惡”為代價來獲得“更大的善”。對“后果”的強調認為犧牲部分生命以保全更多生命成為不得已時，“至少部分生存的效果要好于全部死亡”[14]137。

支持處罰者認為，生命的價值無法用數字衡量。殺害一個注定無法挽救的人，也是對其生命的任意縮短。一個人的生命與兩個人的生命同樣珍貴，與一百萬個生命相比亦是如此。除此以外，在一群人中出現危險時，如果允許為了多數人的利益犧牲一個人的生命；當再次面臨危險時，允許為了多數人的利益再次犧牲一個人的生命。最后的必然結果是，為了少數人的利益犧牲了大部分人的生命，這本身不是“較小的惡”。

3.特殊預防抑或一般預防

支持處罰者指出，從一般預防角度來看，將故意殺人的行為認定為犯罪，是對生命至高無上的宣誓?！叭绻麄冊缇痛_切知道殺人將會被處死，那他們殺人的唯一理由就不會存在了。因為他們知道殺害A并不會挽救自己的生命，反而會使他們的死成為定局”。因此，對案中的行為人進行處罰具有一般預防作用。

反對處罰者認為，根據特殊預防理論，任何犯罪人均有敵視、蔑視、漠視或忽視法益的危險意向。刑罰的目的即消除行為人的危險意向及犯罪征表。案中的行為人未表露出任何邪惡人格，其行為不需要處罰和糾正?！叭绻麣⑷耸菬o可避免的，威懾是不起作用的”[13]111。

4.民主先行抑或自由無價

反對處罰者認為，民主對應英文Democracy，在希臘語中表示“人民的力量”。民主要求少數人絕對服從多數人的利益，民主的協(xié)定一經達成，多數人得以用暴力強制執(zhí)行契約，哪怕以個人的犧牲為代價。因此為了多數人利益犧牲一人并無不妥。

支持處罰者主張自由無價，否定民主是終極目標。憲法要保護的不只是多數人的權利，而是要保護所有人，甚至包括一個人的基本權利[15]。個人的基本權利要得到保障，必須防止“多數人的暴政”的發(fā)生，正如不能為了多數人的生命剝奪一個人生存的基本權利。

5.契約神圣抑或法律必守

反對處罰者提出，契約可以創(chuàng)造自然法，實定法建立于人們在社會中能夠共存這一前提之上，否則，所有先例和法律賴以生存的前提就不復存在。緊急之下并不存在法律，也不能苛求公民守法。正如房子被燒毀的情況下，粉刷房子的合同承諾自然就終止了[13]90。本案中的行為人處于緊急狀態(tài)下，不應受實定法的約束。

支持處罰者主張，即使在行為人與被害人之間存在契約，他們也處于法律的范圍之內，不可能因此“創(chuàng)造了自然法”；即使所有成員同意并且該同意一直得到堅持，這一契約也不能使得謀殺成為正當行為[13]86。

(三)權衡：兩大法系，兩大陣營

日本主流刑法采取“大于或等于”的衡量標準，導致針對生命的緊急避險可以成立排除違法事由[16]。日本學者認為，“卡納安得斯之板”中的情形，既可以認為具有法益上的均衡，又可以視為緊急避險[17]。德國主流觀點爭論的焦點在于針對他人生命的緊急避險適用34條抑或35條得到排除，但總體上可以成立緊急避險。

與大陸法系“雙層設防”的緊急避險不同，英美法系中謀殺不得成為抗辯事由，這是在普通法中被普遍確立的觀念。這在1975年的Abbott案和1987年的Howe案中均得到了確認。當然也有判決對此采取反對態(tài)度，認為“一個鎮(zhèn)靜的法庭當然不會以剛毅的或英雄的行為標準來要求他們”*Lynch v. Director of Public Prosecutions for Northern Island [1975]1 All Er 913,House of Lords.。

(四)拔丁抽楔：針對生命的防衛(wèi)性緊急避險再限縮

筆者認為，防衛(wèi)性緊急避險的成立必須同時滿足以下條件：其一，被犧牲者特定；其二，犧牲的生命在數量上不超過保護的生命。

人之所以能夠成為權利主體享有各種權利，在于人具有理性認識能力。人不僅具有選擇行為的意志自由，而且受到自身道德的約束，即不濫用自由。因此他才能夠享有權利。也正是如此，社會中的每一個人與任何一個他者之間應當相互尊重彼此的自由，這種自由才值得尊重，才可以構成“權利”。法律不強人所難，但至少應當否定明顯不義的行為，而任意剝奪無辜者生命的行為就是如此。

然而，在防衛(wèi)性緊急避險之中，緊急避險的對象恰恰是危險源本身，換言之，其自身不是毫無過錯的。如上文所述，防衛(wèi)性緊急避險并非基于維護價值的觀念(脫離結果不法)，而是行為本身得到法的確認(脫離行為不法)[3]427-428。此時，防衛(wèi)性緊急避險實質上與正當防衛(wèi)具有了一定的相似性，故而允許對作為危險源者的生命法益進行防衛(wèi)。但必須受兩方面條件的限制：

其一，被犧牲者特定。具體而言，被犧牲者已經必然犧牲，此時可以略微提前該特定人生命的終結以保護更多數人的生命。危險共同體可以區(qū)分為對稱危險共同體與非對稱危險共同體。前者是指，遭受危險的法益均有可能獲救，可以通過犧牲其中任何一部分法益保全其他法益。例如，在“卡納安得斯之板”案中，兩人共同依托的木板只能承受一人的重量，此時犧牲其中任何一名乘客均可以挽救另一名乘客。非對稱危險共同體則不同，一部分法益已經注定犧牲，另一部分還有可能被挽救。例如，兩名通過繩索上下連接的登山探險者遇到危險即將墜落，而上方探險者已無法繼續(xù)堅持。無論上方的探險者是否剪斷繩索，下方的探險者注定犧牲，只存在略微的時間差別。

筆者認為，在非對稱危險共同體的情況下，如果一方注定犧牲具有極大的蓋然性，且時間上的差別較為微小，可以允許對其進行防衛(wèi)性緊急避險，“繩梯案”就符合這樣的條件。

其二，犧牲的生命在數量上不超過所保護的生命。不可否認生命至高無上的地位，但司法功利性要求在具體衡量中將生命法益加以量化。否則，剝奪一個人的生命與多個人的生命在量刑上也不應當有所區(qū)分。正如有學者所說：“在電車難題案中，拉動機關被認為將一個人當作工具;可是，如果不拉動機關，則是放任瘋狂的哲學家將五個人當作工具”[18]。如前文所述，緊急避險制度的初衷即達到社會的整體利益最大化。為了最大限度地保護生命，法律應當容許在極端條件下侵害生命的行為[14]137。雖然英美法系中存在生命之上的普遍認識，但事實上，美國法學會也認為，奪取一個無辜者的生命要比使更多生命喪失倫理上的優(yōu)先選擇。大部分人都會認為挽救更多人具有道德上的正當性[10]273。

同樣，為保護單個生命犧牲單個生命的行為也被認為滿足緊急避險的限度要求。法律不能以英雄主義要求每一個公民，不容侵犯的求生意愿先于法律而存在。有學者提出反駁：如果以保護多數人生命為借口允許剝奪少數人生命，無異于侵奪了被害人反擊的權利[10]271。然而根據前文分析，這樣的擔心不必存在。根據法益衡量的不同結果，防衛(wèi)性緊急避險既可以阻卻違法亦可以阻卻責任，被害人可以對阻卻責任的緊急避險行使防衛(wèi)權。

總結而言，防衛(wèi)性緊急避險是介于正當防衛(wèi)與緊急避險的制度，其本身具有正當防衛(wèi)與一般緊急避險不具備的制度價值：在限度上比緊急避險寬松，在緊迫性認定上比正當防衛(wèi)溫和。至于其能否引入我國刑法體系之中不僅僅是是或非的問題，應當結合我國的犯罪論體系，綜合考量制度構建中可能出現的不協(xié)調以及如何規(guī)避的問題。必須將成文法的完善與落實相勾連，社會實效的衡量與法律寬嚴相濟的考慮相結合，才能得到妥當的答案。

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[責任編輯：才瓔珠]

The Value and Choice of Defensive Emergence

CHEN Wen-hao

(Law School, Peking University, Beijing 100871, China)

Defensive necessity is the deny of the theory of "defense to objects" and emphasis of key factors of "illegal violation", and is effective in solving the problem of defense to legal offense.There is no excuse in civil law, so defensive necessity is seen as the justifiable cause since introduced, though the understanding is not comprehensive. The status of defensive necessity should be determined by the measurement of legal interests. If the loss is less severe than danger, it is justified. If the loss is severer than danger, it should be seen as an excuse. Defensive necessity is looser in qualification than necessity, milder than justifiable defense in urgency, and distinct in policy value. The qualification of defensive necessity is that, in a necessity on life, the victim is specific, and lives protected are more than the number of victims.

defensive necessity; measurement of legal interests; qualifications

10.13356/j.cnki.jdnu.2095-0063.2016.04.010

陳文昊(1992-)，男，江蘇鎮(zhèn)江人，2015級刑法學碩士研究生，從事刑法學研究。

D914

A

2095-0063(2016)04-0040-08

2015-12-19