田小軍　曹建峰

游戲行業(yè)對我國經(jīng)濟的貢獻越來越大，2015年中國游戲市場實際銷售收入高達1407億元，同比增長22.9%。同時，網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)融投資活躍，多家網(wǎng)絡(luò)游戲公司通過國內(nèi)、外證券市場實現(xiàn)上市，市值達4.76萬億。在這樣的背景下，網(wǎng)游行業(yè)卻依然存在二次改編侵權(quán)與游戲跨界侵權(quán)問題突出、網(wǎng)游作品屬性和保護范圍不明晰、未形成統(tǒng)一明確的認定標準等問題，亟需從治理視角予以完善。

2015年，我國上市游戲企業(yè)達到171家，市值達4.76萬億，我國已經(jīng)成為全球最大的游戲市場，“泛娛樂”概念的推出更是引爆了我國網(wǎng)絡(luò)游戲改編市場。然而，網(wǎng)絡(luò)游戲抄襲泛濫、侵權(quán)認定標準模糊、IP改編不規(guī)范等現(xiàn)象始終伴隨著網(wǎng)游行業(yè)，給網(wǎng)游行業(yè)發(fā)展帶來負面影響。本文從產(chǎn)業(yè)、經(jīng)濟、法律、治理等四個視角出發(fā)，探究網(wǎng)游IP改編以及網(wǎng)游行業(yè)中的是是非非，并為網(wǎng)游行業(yè)健康有序發(fā)展提出可行建議。

一、產(chǎn)業(yè)視角：網(wǎng)游生態(tài)日益依賴優(yōu)質(zhì)IP改編

2013年以來，“跨界融合”成為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的最熱概念之一。騰訊、阿里等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用平臺生態(tài)推動“泛娛樂”商業(yè)模式，圍繞明星IP內(nèi)容跨界改編，打通了網(wǎng)絡(luò)文學(xué)、網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)視頻、網(wǎng)絡(luò)動漫、數(shù)字音樂協(xié)同發(fā)展空間。IP成為泛娛樂產(chǎn)業(yè)中連接、聚合粉絲情感的核心，以IP為核心的泛娛樂布局成為中國網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容產(chǎn)業(yè)的發(fā)展趨勢。網(wǎng)游生態(tài)日益體現(xiàn)著文學(xué)、動漫、音樂、影視劇等的元素，跨界改編日益活躍、對網(wǎng)游創(chuàng)作的重要性日益彰顯。

除了對自有網(wǎng)游IP的精細化打磨以樹立品牌外，國內(nèi)主流游戲廠商越來越重視對優(yōu)質(zhì)IP的引入和采購。近些年，騰訊互娛不斷加大對優(yōu)質(zhì)IP的引入和采購，先后與日本集英社、迪士尼、星空傳媒等眾多國內(nèi)外版權(quán)方達成合作，獲得多部文字作品和視聽作品的版權(quán)授權(quán)。其他游戲廠商也紛紛通過購買明星IP來擴充游戲產(chǎn)品的文化內(nèi)容與玩法，比如，搜狐暢游與完美世界聯(lián)合獲得了金庸系列武俠作品的游戲改編權(quán)，中手游獲得《航海王》、《龍珠Z》等多部動漫作品的版權(quán)授權(quán)，盛大文學(xué)旗下多部重量級網(wǎng)絡(luò)文學(xué)的手游改編權(quán)也被高價拍賣，騰訊更是以5000萬元將知名國產(chǎn)動漫《尸兄》的手游改編權(quán)授權(quán)給中清龍圖。

依托明星IP所具有的粉絲經(jīng)濟效應(yīng)，IP改編網(wǎng)游在市場上往往能夠大獲成功。根據(jù)艾瑞咨詢的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，在游戲方面，《花千骨》、《蒼穹變》等手游月流水均破億，《莽荒紀》、《傲世九重天》等頁游月流水也高達3000萬。另外，騰訊互娛《中國IP改編手游研究報告》顯示，從iOS暢銷榜的表現(xiàn)來看，中國的IP游戲上榜數(shù)量最多，前100款游戲中IP游戲收入占比接近60%；而且，用戶更期待網(wǎng)絡(luò)文學(xué)、動漫以及電影的改編手游。IP改編游戲帶動了網(wǎng)游行業(yè)的快速發(fā)展，同時也使得IP的版權(quán)價格不斷上漲。2013年以來，手游IP特別是明星IP的版權(quán)價格快速上漲，《暴走漫畫》、《秦時明月》等作品的價格均高達上千萬元。在這樣的背景下，預(yù)計未來會出現(xiàn)更多優(yōu)秀文學(xué)、綜藝、影視、動漫等IP改編的游戲，IP改編對游戲行業(yè)的重要性不言而喻。

二、經(jīng)濟視角：網(wǎng)游IP改編亂象擾亂行業(yè)秩序

網(wǎng)游產(chǎn)業(yè)繁榮的背后是日益嚴重的網(wǎng)游侵權(quán)亂象。網(wǎng)游領(lǐng)域的侵權(quán)主要集中在兩個層面：一是盜版網(wǎng)游侵犯小說、動漫、影視劇、體育節(jié)目、綜藝節(jié)目等優(yōu)質(zhì)IP的著作權(quán)，尤其以網(wǎng)絡(luò)小說、動漫、電影為甚；二是山寨游戲侵犯正版網(wǎng)游的著作權(quán)，比如對《穿越火線》、《英雄聯(lián)盟》、《夢幻西游》、《爐石傳說》、《魔獸》等經(jīng)典網(wǎng)游IP的侵犯。2013年以來，中國網(wǎng)游行業(yè)侵權(quán)亂象迭出，小說、動漫、影視劇、綜藝節(jié)目等成為網(wǎng)游侵權(quán)的主要對象，尤其是日本知名動漫、金庸武俠小說等成為重災(zāi)區(qū)。從數(shù)量來看，游戲市場上沒有IP的山寨、換皮游戲，遠超過有IP的游戲或者原創(chuàng)游戲。

網(wǎng)游侵權(quán)亂象對游戲產(chǎn)業(yè)造成極大影響。一方面，開發(fā)一款新網(wǎng)絡(luò)游戲的成本高、時間長，而山寨一款熱門游戲的成本只有正版游戲的1/4，侵權(quán)游戲可以快速上市、很快回本，巨大的經(jīng)濟誘惑使得游戲侵權(quán)者屢屢不惜以身試法，網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象頻發(fā)，這對游戲產(chǎn)業(yè)的危害是不言而喻的。另一方面，網(wǎng)游尤其是手游生命周期較短，一般是6至12個月，之后就迅速衰退，但權(quán)利人維權(quán)周期一般都在6個月以上，加之侵權(quán)手游廠商往往采取拖延戰(zhàn)術(shù)，以“賭徒”心態(tài)“頂風作案”，結(jié)果就是訴訟尚未結(jié)案，侵權(quán)手游已經(jīng)盈利后退市。

更進一步來看，現(xiàn)代游戲一般包括兩個主要構(gòu)成部分，軟件代碼與游戲元素，隨著軟件產(chǎn)業(yè)向著開源、開放方向發(fā)展，很多游戲軟件的底層代碼都是開源性的，網(wǎng)游中的游戲元素也即游戲畫面、創(chuàng)意、規(guī)則、音樂等的重要性愈加突出，逐漸成為被重點模仿、抄襲的對象，或者游戲元素自身就是模仿、抄襲其他知名IP的結(jié)果?，F(xiàn)代游戲的這種發(fā)展趨勢決定了網(wǎng)游侵權(quán)訴訟更多是圍繞游戲元素展開的，比如，《爐石傳說》案與《夢幻西游》案中，雙方爭議焦點均在是否未經(jīng)授權(quán)使用了原IP作品的著作權(quán)元素。

三、法律視角：網(wǎng)游侵權(quán)判定困境影響產(chǎn)業(yè)發(fā)展

網(wǎng)游行業(yè)的快速發(fā)展同時伴隨著網(wǎng)游侵權(quán)訴訟的激增。網(wǎng)游侵權(quán)訴訟一般分為著作權(quán)案件、商標案件以及不正當競爭案件等三種主要類型，其中侵犯著作權(quán)案件占到全部涉游戲知識產(chǎn)權(quán)案件的85%左右。海淀法院發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)游戲侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件的調(diào)研報告》顯示，2014年至2015年，海淀法院共審結(jié)涉游戲侵犯著作權(quán)案件183件，2015年同比增長173.5%。網(wǎng)游侵權(quán)訴訟激增是網(wǎng)游侵權(quán)亂象的外在表征，與此同時，法院在審理網(wǎng)絡(luò)游戲侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件方面，卻存在認定模糊、定性困難、程序拖沓費時、司法尺度不一、判賠數(shù)額低等問題，司法實踐對游戲行業(yè)的保護作用由此被大打折扣，嚴重危害網(wǎng)游價值。

第一，二次改編侵權(quán)與游戲跨界侵權(quán)問題突出。在版權(quán)法上，原作品以及根據(jù)原作品產(chǎn)生的演繹作品是兩個獨立的作品，但是演繹作品在行使著作權(quán)，不得侵害原作品的著作權(quán)。因此，在涉及以演繹作品為藍圖改編游戲時，勢必與原作品之間產(chǎn)生沖突，由于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容產(chǎn)業(yè)朝著泛娛樂化發(fā)展，此類案件在司法實踐中越來越多。比如，在《鬼吹燈》游戲改編案中，原告游趣公司獲得被告城漫公司享有著作權(quán)的《鬼吹燈》漫畫的游戲改編權(quán)，但卻被原作品《鬼吹燈》小說的著作權(quán)人玄霆公司以侵犯改編權(quán)為由訴至法院，由此支付了巨額賠償，最后在違約之訴中敗訴【袁博：《論演繹作品再演繹的授權(quán)規(guī)則——以<鬼吹燈>游戲改編案為研究視角》，載《中國版權(quán)》，2012年第3期】。因此，在以演繹作品為基礎(chǔ)進行游戲改編時，如果使用了原作品中的獨創(chuàng)性內(nèi)容，還需要取得原著作權(quán)人的同意，否則可能構(gòu)成侵權(quán)，但二次改編侵權(quán)的具體認定標準需要在司法實踐中進一步明確。此外，游戲跨界侵權(quán)問題不斷凸顯，尤其以侵害網(wǎng)絡(luò)小說、動漫、電影等作品的著作權(quán)為甚。比如，在金庸小說改編權(quán)侵權(quán)案中，法院認為，《全民武俠》游戲使用了與涉案作品相同或相似的裝備、武功、人物、情節(jié)，數(shù)量較大，超出合理使用范圍，構(gòu)成對涉案11部金庸小說的改編，其使用行為未經(jīng)權(quán)利人許可，侵犯了暢游公司對11部涉案作品所享有的獨家改編權(quán)。游戲跨界侵權(quán)一般較為隱秘，侵權(quán)判定難度大，不僅會影響經(jīng)授權(quán)改編的游戲的市場價值，而且會對原IP的市場價值產(chǎn)生負面影響。

第二，網(wǎng)游作品屬性和保護范圍不明晰。網(wǎng)游客戶端是軟件產(chǎn)品的一種，但其與實用性計算機軟件的最大區(qū)別在于，實用性計算機軟件重在代碼運行的流程與表達，而游戲軟件傾向于宏觀的外在表達。如前所述，現(xiàn)代游戲的發(fā)展呈現(xiàn)出底層代碼開源的趨勢，并且，即使代碼的編寫完全不同，也可以開發(fā)出有著相同外在表現(xiàn)的兩款游戲。如果將游戲軟件作為計算機軟件作品來保護，只要被控侵權(quán)人能夠證明軟件程序本身沒有被侵權(quán)，就沒辦法追究侵權(quán)責任。雖然我國《著作權(quán)法》沒有明確游戲作品的屬性，但司法實踐中一般在保護游戲軟件作品之外，對游戲元素中的視聽作品、文字作品、美術(shù)作品、音樂作品予以著作權(quán)保護。比如，在《夢幻西游》案中，法院認為，“此類游戲軟件除了包含計算機程序及其有關(guān)文檔外，亦根據(jù)游戲設(shè)計需要包含了相應(yīng)的美術(shù)作品、文字作品，游戲軟件的作者亦可以針對上述作品單獨行使著作權(quán)?！比欢凇镀孥EMU》訴《奇跡神話》抄襲案中，浦東法院認為，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面具有獨創(chuàng)性且能以有形形式復(fù)制，游戲畫面由游戲人物在游戲場景中不斷展開的一系列情節(jié)而呈現(xiàn)的連續(xù)畫面所構(gòu)成，其在創(chuàng)作過程、表現(xiàn)形式等方面與電影作品相似，可以將涉案游戲的整體畫面作為“類電影作品”進行保護，為網(wǎng)游著作權(quán)保護提供了新思路。但是，對于游戲規(guī)則是否可以獲得著作權(quán)保護，國內(nèi)法院目前傾向于持否定態(tài)度。

第三，網(wǎng)游侵權(quán)未形成統(tǒng)一明確的認定標準。著作權(quán)法上存在表達與思想二分法，著作權(quán)保護僅及于思想之表達，而非思想本身。游戲作為一個復(fù)合元素組成的作品，包含了游戲名稱、商標標識、場景地圖、故事情節(jié)、人物形象、文字介紹、對話旁白、背景音樂等諸多元素，給表達與思想的二分法的適用帶來了困難。法院在判斷侵權(quán)時，一般需要首先確定游戲中可獲得版權(quán)保護的獨創(chuàng)性內(nèi)容，然后基于“實質(zhì)性相似+接觸”檢驗法進行對比。但是由于對游戲的作品屬性未有統(tǒng)一定性，導(dǎo)致法院在個案中適用實質(zhì)性相似標準時存在極大不確定性。相反，美國法院在Tetris案、Triple Town案等游戲侵權(quán)案件中確立的“抽象—過濾—對比”、“內(nèi)部測試”、“外部測試”、“理論上的一般觀察者”、“整體概念與感覺”等認定標準，為游戲著作權(quán)提供了統(tǒng)一的較高保護，值得借鑒。再如，美國在虛擬角色的著作權(quán)司法保護上不斷發(fā)展出了“清晰描繪標準”、“角色即故事標準”以及“三要件檢測法”，為單一游戲元素的可版權(quán)性判斷提供了可參考路徑。

四、治理視角：亟需加強網(wǎng)游侵權(quán)治理、規(guī)范IP改編

游戲行業(yè)對我國經(jīng)濟的貢獻越來越大，2015年中國游戲市場實際銷售收入高達1407億元，同比增長22.9%。同時，網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)融投資活躍，多家網(wǎng)絡(luò)游戲公司通過國內(nèi)、外證券市場實現(xiàn)上市，市值達4.76萬億。在這樣的背景下，網(wǎng)游行業(yè)卻依然存在二次改編侵權(quán)與游戲跨界侵權(quán)問題突出、網(wǎng)游作品屬性和保護范圍不明晰、未形成統(tǒng)一明確的認定標準等問題，亟需從治理視角予以完善。

第一，應(yīng)當不斷發(fā)展網(wǎng)游侵權(quán)認定以及可版性界定標準。網(wǎng)游行業(yè)的長期穩(wěn)定發(fā)展有賴于高效、敏捷的司法實踐，從而讓游戲模仿者和抄襲者不敢懷著僥幸心態(tài)、肆意以搭便車或者擦邊球的形式侵權(quán)，尤其在當前網(wǎng)游產(chǎn)業(yè)飛速發(fā)展的階段，更應(yīng)該強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)強保護對產(chǎn)業(yè)保障作用。在這一方面，可以借鑒美國法院在游戲侵權(quán)認定方面通過判例形成的相關(guān)標準，明確未授權(quán)的跨界IP改編以及競品改編等行為的借鑒界限。另外，關(guān)于游戲規(guī)則是否可以獲得版權(quán)法保護的問題，建議爭論的重點不要拘囿于思想表達二分法理論判定，“接觸+實質(zhì)性相似”是侵權(quán)判定的基礎(chǔ)，游戲規(guī)則是不是思想，抑或是否構(gòu)成表達，是否具有可版權(quán)性，關(guān)鍵在于構(gòu)成游戲規(guī)則的實質(zhì)內(nèi)容是否可以具象化為著作權(quán)法意義上的表達，也即重點在于界定游戲機制具體到何種程度即構(gòu)成表達。

第二，明確游戲的作品屬性，強化立法司法行政保護協(xié)同。由于我國《著作權(quán)法》對游戲的作品屬性未予明確，導(dǎo)致當前司法環(huán)境對游戲的著作權(quán)保護多有分歧。就目前來看，將游戲作為視聽作品或者類電影作品進行保護逐漸成為一個國際趨勢，浦東法院在《奇跡MU》訴《奇跡神話》抄襲案采納了這一思路，值得肯定。因此，版權(quán)立法和司法實踐應(yīng)當順應(yīng)游戲行業(yè)發(fā)展趨勢，提高對網(wǎng)游的著作權(quán)保護水準。另外，行政執(zhí)法所具有的高效、迅速、成本低等特征和網(wǎng)游行業(yè)的特征較為吻合，因此，應(yīng)當通過持續(xù)加強網(wǎng)游保護中的行政執(zhí)法以達到游戲行業(yè)版權(quán)環(huán)境的凈化。此外，法院也可以將在司法實踐中發(fā)現(xiàn)的問題通過司法建議的形式，向有關(guān)主體或部門提出預(yù)防風險、改進工作的合理建議。

第三，加強訴前、訴中禁令的適用，提高侵權(quán)損害賠償數(shù)額。如前所述，網(wǎng)游尤其是手游一般開發(fā)成本高、生命周期短，在經(jīng)過漫長訴訟之后，侵權(quán)游戲可能已經(jīng)收回成本并退市，給權(quán)利人維權(quán)帶來困難，因此可以更多、更靈活地適用訴前、訴中等臨時禁令，加大對改編游戲侵權(quán)、競品游戲侵權(quán)的打擊力度，避免因訴訟過程漫長而給權(quán)利人造成不可挽回的損失。此外，目前著作權(quán)法規(guī)定的法定賠償數(shù)額過低，極大影響了權(quán)利人的維權(quán)熱情，而且在絕大多數(shù)的游戲侵權(quán)案件，法院的判賠數(shù)額與游戲的流水、規(guī)模相比，可謂九牛一毛，無法彌補權(quán)利人的經(jīng)濟損失甚至維權(quán)成本，無法形成有效侵權(quán)威懾作用。因此，建議提高法定賠償額，適度降低損害賠償?shù)呐e證標準以提高法院的判賠數(shù)額，讓侵權(quán)人付出沉重代價的同時，維護正版經(jīng)營者的版權(quán)保護信心以利于行業(yè)發(fā)展。