翁莉

知識產(chǎn)權(quán)案件涉及的臨時措施指臨時禁令、證據(jù)保全、財產(chǎn)保全等保障知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人行使訴訟權(quán)利、保護實體權(quán)利的各項訴訟程序制度，其中，財產(chǎn)保全（包括訴前財產(chǎn)保全、訴中財產(chǎn)保全）是我國民訴法確立的法律制度。由于知識產(chǎn)權(quán)的無形性和侵權(quán)行為的多樣性等特點，權(quán)利人對侵權(quán)行為難以及時采取有效的權(quán)利救濟相關(guān)措施。盡管訴前的行為保全即臨時禁令制度，在我國為了適應(yīng)加入WTO的需要，完善我國知識產(chǎn)權(quán)保護制度，旨在為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人正在遭受侵犯或即將遭受侵犯的權(quán)利提供及時救濟保護，但由于法院對其實體條件的把握較嚴(yán)格和經(jīng)濟發(fā)展大環(huán)境要求的影響，司法實踐中真正采取的臨時禁令措施案例在很長時間里是稀少的。權(quán)利人在傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中能夠掌握和運用的機會不多。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中的臨時措施中，證據(jù)保全和財產(chǎn)保全更為多見和常用。

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)民事訴訟中，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人通常會在訴訟請求中，既有財產(chǎn)相關(guān)的執(zhí)行內(nèi)容，如要求被訴侵權(quán)方承擔(dān)侵權(quán)行為造成的經(jīng)濟賠償責(zé)任的請求；也有要求被訴侵權(quán)方停止侵權(quán)的行為的非金錢執(zhí)行內(nèi)容的請求。而權(quán)利人在提起訴訟過程中考慮采取訴訟臨時措施時，對有證據(jù)證明被控侵權(quán)方控制的數(shù)量較大的批量侵權(quán)產(chǎn)品，如商標(biāo)侵權(quán)案件中未經(jīng)許可使用涉案商標(biāo)的產(chǎn)品、專利侵權(quán)案件中的產(chǎn)品和著作權(quán)侵權(quán)復(fù)制品等的庫存，或銷售流通領(lǐng)域和渠道中的商品等，是否可以申請采取臨時措施的救濟，防止該數(shù)量較大的涉嫌侵權(quán)商品一旦流入市場可能對權(quán)利人造成的損害。這樣的救濟目的，是通過行為保全即臨時禁令還是通過財產(chǎn)保全來獲得？

法律規(guī)定的支持各臨時措施的實體性條件

1.財產(chǎn)保全和行為保全

財產(chǎn)保全與行為保全都具有保障判決執(zhí)行的目的，保全程序和裁量的因素有一定類似，都要考慮被申請人權(quán)益保障而需要擔(dān)保、需要限制申請人濫用訴訟權(quán)利手段。兩者的不同之處在于，行為保全在功能上更能預(yù)防損害擴大，而財產(chǎn)保全偏重確保判決生效后的執(zhí)行；行為保全在效果上除了保障將來判決執(zhí)行的效果外，還能夠使申請人權(quán)利及時得到實現(xiàn)。

2012年修改的《民訴法》在原來民訴法的“財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行”一章，引入了行為保全，從而建立起行為保全與財產(chǎn)保全并立的民事保全制度體系，原民訴法條文中的“財產(chǎn)保全”用語被修改為“保全”，以涵蓋財產(chǎn)保全和行為保全。其中，第一百條第一款規(guī)定了，“ 人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施”。

2.證據(jù)保全

2012年修改的《民訴法》第八十一條規(guī)定，“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當(dāng)事人可以在訴訟過程中向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施。 因情況緊急，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，利害關(guān)系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向證據(jù)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請保全證據(jù)。證據(jù)保全的其他程序，參照適用本法第九章保全的有關(guān)規(guī)定”。

各大知識產(chǎn)權(quán)實體法對臨時措施的規(guī)定

各知識產(chǎn)權(quán)實體法中均有類似適用臨時措施規(guī)定，即“相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人或利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施侵犯其權(quán)利的行為，如不及時制止，將會使其合法權(quán)利受到難以彌補的損害的，可以起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施”。

2008年修改的《專利法》第六十六條“專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為的措施”。值得注意的是，2008年修改的法條刪除了原來2001年修改的法條中 “可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施”的“財產(chǎn)保全措施”已經(jīng)被刪除。

2013年修改的《商標(biāo)法》第六十五條“商標(biāo)注冊人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以依法在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施”。

2010年修改的《著作權(quán)法》第五十條“著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權(quán)利的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施”。

但上述法條仍未直接明確規(guī)定財產(chǎn)保全措施所及的范圍，即是否可以對涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品采用財產(chǎn)保全的臨時措施，如采取扣押、查封、凍結(jié)措施，防止被申請人將涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品擴散到市場。實踐中，財產(chǎn)保全應(yīng)該是為了保證判決的執(zhí)行而對侵權(quán)人的財產(chǎn)予以保全，保全的對象是可供執(zhí)行的財產(chǎn)或能夠變現(xiàn)的財產(chǎn)。而保全涉嫌的侵權(quán)貨物，如果經(jīng)過生效判決認(rèn)定為侵權(quán)，可能判令貨物被銷毀（也可以除標(biāo)或被拍賣）并不能保證執(zhí)行；如侵權(quán)不構(gòu)成，自然談不上侵權(quán)責(zé)任，被保全的貨物更不可能成為能夠被執(zhí)行的對象。因此，在臨時措施的臨時層面上，對涉嫌侵權(quán)貨物采用財產(chǎn)保全措施，背離財產(chǎn)保全法律制度設(shè)立的目的。

與此觀點不同的是，2009年修改的《中華人民共和國海關(guān)關(guān)于〈中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例〉的實施辦法》（海關(guān)總署令第183號，以下簡稱“實施辦法”）第十八條明確要求知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人針對海關(guān)扣留的貨物向人民法院申請采取責(zé)令停止侵權(quán)行為或者財產(chǎn)保全的措施時要將司法扣押列入請求事項。該第十八條規(guī)定“ 海關(guān)自扣留侵權(quán)嫌疑貨物之日起20個工作日內(nèi)，收到人民法院協(xié)助扣押有關(guān)貨物書面通知的，應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助；未收到人民法院協(xié)助扣押通知或者知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人要求海關(guān)放行有關(guān)貨物的，海關(guān)應(yīng)當(dāng)放行貨物”；該實施辦法第二十九條規(guī)定，“ 對海關(guān)不能認(rèn)定有關(guān)貨物是否侵犯其知識產(chǎn)權(quán)的，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人可以根據(jù)《條例》第二十三條的規(guī)定向人民法院申請采取責(zé)令停止侵權(quán)行為或者財產(chǎn)保全的措施”。2010年修改的《中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》 第二十三條規(guī)定，“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在向海關(guān)提出采取保護措施的申請后，可以依照《中華人民共和國商標(biāo)法》、《中華人民共和國著作權(quán)法》、《中華人民共和國專利法》或者其他有關(guān)法律的規(guī)定，就被扣留的侵權(quán)嫌疑貨物向人民法院申請采取責(zé)令停止侵權(quán)行為或者財產(chǎn)保全的措施。海關(guān)收到人民法院有關(guān)責(zé)令停止侵權(quán)行為或者財產(chǎn)保全的協(xié)助執(zhí)行通知的，應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助”。即在海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護牽出的知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件可能出現(xiàn)“就被扣留的侵權(quán)貨物”既可以申請責(zé)令停止侵權(quán)行為，也可以申請財產(chǎn)保全的措施，盡管這一規(guī)定顯然與前面討論的“財產(chǎn)保全”制度本身的功能和目的不一致，但因為如此規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在海關(guān)出口涉嫌侵權(quán)貨物申請法院予以財產(chǎn)保全，似乎有相應(yīng)的法律依據(jù)。

實踐中的認(rèn)識

以上的法律法規(guī)規(guī)定難以明確區(qū)分行為保全和財產(chǎn)保全相互之間的界限，使權(quán)利人難以把握和正確運用，導(dǎo)致理解和執(zhí)行上的誤解和偏差，使得在實踐中各項制度難以有效發(fā)揮作用。對于行為保全來講，法院的把握標(biāo)準(zhǔn)較高，導(dǎo)致實際運用偏少，臨時禁令對權(quán)利人而言，可望而不可及；而財產(chǎn)保全措施中有相當(dāng)部分也沒有起到財產(chǎn)保全的作用。在實踐當(dāng)中，權(quán)利人有時迫不得已會出于保險的目的，多重申請臨時措施，即對相同的對象同時提出停止侵權(quán)行為、財產(chǎn)保全和證據(jù)保全的申請，既加重了權(quán)利人的負(fù)擔(dān)，也難免造成司法資源的浪費。而證據(jù)保全的實體性條件是證據(jù)可能滅失或以后難以取得，而如果通過采取證據(jù)保全對涉嫌侵權(quán)的貨物悉數(shù)全部查封，則會明顯超越了證據(jù)保全的界限，也不利于保護被申請人的利益。實際上在實踐操作中，證據(jù)保全運用得當(dāng)會便利權(quán)利人，控制訴訟成本，如若僅是為取得涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品的證據(jù)，只需提取樣品就可以達到目的；即使進一步從侵權(quán)賠償角度考慮，需要取得涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量的證據(jù)，也可以清點數(shù)量或提取相關(guān)單據(jù)證明用以佐證，而沒有必要保全全部的涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品。

行為保全即臨時禁令具體的執(zhí)行方法，法律并沒有直接規(guī)定。禁令的實質(zhì)含義是命令侵權(quán)人停止有關(guān)的涉嫌侵權(quán)的行為，如不生產(chǎn)、不銷售涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品。對于已經(jīng)生產(chǎn)的產(chǎn)品、專門的工具、處于流通領(lǐng)域的商品應(yīng)如何處理，臨時禁令的效力似乎無法及于。在臨時禁令到生效判決執(zhí)行之間的空擋期，如何控制這些涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品、制止其流入市場等等問題，仍有待于立法和司法解釋的進一步完善。

從財產(chǎn)保全的適用對象出發(fā)，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，盡管不可或缺的是賠償責(zé)任的財產(chǎn)性請求，但并不排除本案訟爭標(biāo)的物或與本案有關(guān)的其他財物。例如在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，權(quán)利人可以提出銷毀類訴請，即要求法院判令被告銷毀侵權(quán)產(chǎn)品、專門用于生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品的工具等設(shè)備的訴訟請求。原告作為訴訟請求提出銷毀侵權(quán)產(chǎn)品、銷毀侵權(quán)工具的權(quán)利，實踐中越來越多的法院傾向于支持原告此類訴請，直接判決侵權(quán)人承擔(dān)銷毀侵權(quán)產(chǎn)品、侵權(quán)工具的民事責(zé)任。這與知識產(chǎn)權(quán)案件的特殊性息息相關(guān)，侵權(quán)產(chǎn)品、侵權(quán)工具是否銷毀，關(guān)系到侵權(quán)行為是否真正停止。在這個基礎(chǔ)上，作為銷毀的對象的涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品和專用工具、模具等生產(chǎn)設(shè)備是否可以作為與訴訟案件爭議相關(guān)的財物，從而通過法院的審查能夠進行財產(chǎn)保全措施？

2012年修改的《民事訴訟法》第一百零二條規(guī)定“保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物”，按照通常的理解，所謂“與本案有關(guān)的財物”應(yīng)當(dāng)是指當(dāng)事人的訴訟請求中涉及，或雖未直接涉及但與終局判決的執(zhí)行存在密切關(guān)聯(lián)的財物。與本案有關(guān)財物，除前述作為銷毀類訴訟請求的對象之外，另一種情況可以是案件爭議的標(biāo)的，如商標(biāo)侵權(quán)訴訟中可能涉及的被控侵權(quán)的域名，或是被告自己申請的甚至已經(jīng)注冊的爭議商標(biāo)，又如在專利侵權(quán)訴訟中，被控侵權(quán)產(chǎn)品可能也申請了相應(yīng)的專利；從而使得被告相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)因為與被控侵權(quán)行為不可分割而成為能夠被財產(chǎn)保全的對象，均可以采用與爭議相關(guān)的財物以訴訟保全的方式進行查封或凍結(jié)。如《最高人民法院對國家知識產(chǎn)權(quán)局《關(guān)于征求對協(xié)助執(zhí)行專利申請權(quán)財產(chǎn)保全裁定的意見的函》（2001年10月25日 [2000]民三函字第1號）的答復(fù)意見中明確，“國家知識產(chǎn)權(quán)局在收到人民法院發(fā)出的對專利申請權(quán)采取財產(chǎn)保全措施的協(xié)助執(zhí)行通知書后，應(yīng)當(dāng)確保在財產(chǎn)保全期間專利申請權(quán)的法律狀態(tài)不發(fā)生改變。因此，應(yīng)當(dāng)中止被保全的專利申請的有關(guān)程序”。其他如《最高人民法院關(guān)于人民法院對注冊商標(biāo)權(quán)進行財產(chǎn)保全的解釋》（2000年11月22日法釋[2001]1號）也有相應(yīng)的規(guī)定。此時的被保全的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利則淡化了財產(chǎn)執(zhí)行的功能的內(nèi)容；突出了案件爭議標(biāo)的功能。還有一種情況，除了海關(guān)查扣在前的民事案件外，有類似的民事案件中的被控侵權(quán)產(chǎn)品經(jīng)過了工商行政部門依據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)進行了行政查扣措施，在對行政部門已經(jīng)認(rèn)定侵權(quán)再進行司法審查的民事侵權(quán)訴訟案件中，以與“本案有關(guān)財物”的依據(jù)采取財產(chǎn)保全在實踐中也常被采用。

基于保全制度的特性，人民法院在申請人保全請求的目的范圍內(nèi)，仍有一定的裁量空間。鑒于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的特殊性，不是單一的財產(chǎn)糾紛案件，特別是考慮是否對將來判決執(zhí)行的影響，不應(yīng)由于被申請人提供擔(dān)保而裁定解除保全，應(yīng)排除2012民訴法第一百零三條的適用“財產(chǎn)糾紛案件，被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定解除保全”。

在《最高人民法院關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》第8條和《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》第8條都明確規(guī)定，“停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為或者停止侵犯專利權(quán)行為裁定所采取的措施，不因被申請人提供擔(dān)保而解除，但申請人同意的除外”，可以在與“案件有關(guān)財物”財產(chǎn)保全的處理時參照適用。