摘 要：電子證據(jù)作為新型法定證據(jù)種類，具有虛擬性、穩(wěn)定性、多樣性和動(dòng)態(tài)性的特征，區(qū)別于傳統(tǒng)證據(jù)。由于理論和經(jīng)驗(yàn)上的不足，我國刑事訴訟電子證據(jù)規(guī)則的立法規(guī)定還比較粗略，且不成系統(tǒng)。在刑事訴訟實(shí)務(wù)中也面臨著取證程序、證明力和非法證據(jù)排除等方面的問題。因此，規(guī)范我國刑事訴訟電子證據(jù)規(guī)則，應(yīng)從取證程序的規(guī)范化、人員和裝備的專業(yè)化完善電子證據(jù)的取證規(guī)則；從原始介質(zhì)、保管鏈條等方面完善證明力規(guī)則；從取證主體、程序、權(quán)益保障等方面完善電子證據(jù)排除規(guī)則。

關(guān) 鍵 詞：刑事訴訟；電子證據(jù)；完善路徑

中圖分類號：D925.2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207（2016）10-0122-08

收稿日期：2016-07-09

作者簡介：陳鵬飛（1986—），男，湖北黃岡人，重慶市北碚區(qū)人民檢察院助理檢察員，法學(xué)碩士，研究方向?yàn)樾淌略V訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)。

近年來，電子計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)得到迅猛地發(fā)展，滲透到了社會生活的方方面面，極大地改變了人們的生活方式。電子計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)在為人們提供便利的同時(shí)，也成為了實(shí)施犯罪行為的工具，某些與犯罪相關(guān)信息也存儲于計(jì)算機(jī)或互聯(lián)網(wǎng)之中。這樣，一種全新的證據(jù)——電子證據(jù)應(yīng)運(yùn)而生，并逐漸地走進(jìn)刑事訴訟領(lǐng)域，成為刑事訴訟不可缺少的證據(jù)，改變著刑事訴訟的方式。有學(xué)者認(rèn)為，電子證據(jù)的出現(xiàn)，是人類社會證據(jù)制度經(jīng)歷神證、人證、物證之后又一個(gè)全新時(shí)代的到來，即電子證據(jù)時(shí)代。不論電子證據(jù)能否締造一個(gè)新的時(shí)代，但就目前來說，電子證據(jù)無論是從理論儲備上還是經(jīng)驗(yàn)積累上都存在著不少問題，制約著電子證據(jù)的應(yīng)有功能。因此，當(dāng)務(wù)之急是直面電子證據(jù)制度中存在的現(xiàn)實(shí)問題，解決電子證據(jù)的基礎(chǔ)理論問題和司法適用問題，使之更好地服務(wù)于刑事訴訟。

一、電子證據(jù)的基礎(chǔ)性問題

（一）電子證據(jù)的概念

電子證據(jù)最開始進(jìn)入我國刑事訴訟領(lǐng)域時(shí)，是被歸類為書證或視聽資料當(dāng)中的，后來隨著認(rèn)識的不斷深入，電子證據(jù)才逐漸獲得立法的認(rèn)同，有了獨(dú)立的證據(jù)地位。我國刑事訴訟領(lǐng)域明確引入電子證據(jù)概念的是2005年公安部制定的《計(jì)算機(jī)犯罪現(xiàn)場勘驗(yàn)與電子證據(jù)檢查規(guī)則》。該規(guī)則明確使用了電子證據(jù)的概念，并對電子證據(jù)的取證工作進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定。電子證據(jù)真正被立法所吸收是2010年的《辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》。該規(guī)定以司法解釋的形式明確將電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄視為電子證據(jù)，并成為獨(dú)立的證據(jù)種類。2012年，修改后的《刑事訴訟法》以及其后的司法解釋，進(jìn)一步從法律層面對電子證據(jù)規(guī)則進(jìn)行了完善，并正式命名為“電子數(shù)據(jù)”，同時(shí)，對其范圍和基本的證據(jù)規(guī)則進(jìn)行了界定。至此，電子證據(jù)作為法定的證據(jù)種類正式被立法接納。本文為表述方便，將“電子證據(jù)”“電子數(shù)據(jù)”統(tǒng)一稱為電子證據(jù)。

由于電子證據(jù)尚屬新生事物，其內(nèi)涵與外延還在討論之中，目前尚未形成共識。根據(jù)電子證據(jù)的形成原理與訴訟功能，筆者認(rèn)為，電子證據(jù)是指基于電子計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的運(yùn)用產(chǎn)生并存在于其中的與案件事實(shí)有關(guān)的電子數(shù)據(jù)信息。根據(jù)最高法院的司法解釋，我國刑事訴訟中的電子證據(jù)主要包括：電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機(jī)短信、電子簽名、域名等。從宏觀上看，電子證據(jù)主要包括三個(gè)關(guān)鍵要素：數(shù)據(jù)、電子和證據(jù)，即電子證據(jù)以其承載的數(shù)據(jù)來反映案件事實(shí)，其原始形態(tài)為電磁或信號，并且還應(yīng)符合關(guān)聯(lián)性、合法性等證據(jù)的要件。[1]

將電子證據(jù)作為一種具有獨(dú)立地位的證據(jù)種類納入立法，是我國證據(jù)法的一大創(chuàng)舉。目前，域外國家一般都是將電子證據(jù)歸入書證，并適用傳統(tǒng)書證的證據(jù)規(guī)則，鮮有將其作為單獨(dú)的證據(jù)種類。鑒于電子證據(jù)在形式、內(nèi)容等方面明顯不同于傳統(tǒng)的書證或視聽資料，將其作為獨(dú)立形態(tài)的證據(jù)類型，并針對其獨(dú)有特征制定證據(jù)規(guī)則是必要的。

（二）電子證據(jù)的特征

區(qū)別于傳統(tǒng)的物證、書證等證據(jù)，電子證據(jù)具有無虛擬性、穩(wěn)定性、多樣性與動(dòng)態(tài)性的特征，這些特征也成為區(qū)分電子證據(jù)、適用電子證據(jù)規(guī)則的重要依據(jù)。

⒈虛擬性。電子證據(jù)本質(zhì)上是電子數(shù)據(jù)，是一種以電磁或信號形式存在于計(jì)算機(jī)內(nèi)部，其根源是按照特定的編碼規(guī)則處理成的0和1的數(shù)據(jù)，再通過特定的程序或設(shè)備解讀出來，從而以文字、圖片、聲音等日常形式展示給我們。但是，這些以傳統(tǒng)形式表現(xiàn)出來的文字、圖片、聲音并不是電子數(shù)據(jù)本身，而是電子數(shù)據(jù)以傳統(tǒng)形式表現(xiàn)出來。電子證據(jù)由于其具有極強(qiáng)的依賴性，其存儲、讀取都需要依賴特定的程序和設(shè)備，一旦離開這些基礎(chǔ)條件，電子證據(jù)便無法展示出來。雖然電子數(shù)據(jù)在客觀上是存在著的，但它是無形的，是一種虛擬的存在，無論它多么形象、具體，都只能存儲于電子介質(zhì)中，無法為我們所感知，必須借助特定的條件才能為我們所用。[2]

⒉穩(wěn)定性。很多學(xué)者都認(rèn)為電子證據(jù)具有不穩(wěn)定性，或者說是脆弱性。事實(shí)上，電子證據(jù)具有相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性，認(rèn)為電子證據(jù)具有脆弱性者只是看到了事物的表面現(xiàn)象，未能深入地認(rèn)識到電子證據(jù)的本質(zhì)。盡管我們平時(shí)在使用計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)時(shí)可以很容易地進(jìn)行刪除和修改，而且從外觀上很難看出端倪，但這只是電子數(shù)據(jù)呈現(xiàn)給我們的表面特征。計(jì)算機(jī)在執(zhí)行刪除命令時(shí)，并非是從客觀上將電子數(shù)據(jù)予以永久性毀滅，而是將數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移到特定的系統(tǒng)中，只是這一過程不為普通用戶所察覺和掌握，需要借助特定的技術(shù)才能將其讀取出來。而且，在刪除某些數(shù)據(jù)時(shí)必然會留下電子痕跡，形成新的電子數(shù)據(jù)。在很多情況下，被刪除或修改的電子數(shù)據(jù)仍然是可以恢復(fù)或者讀取出來的。[3]如上世紀(jì)80年代美國的“伊朗門”事件，被告Colonel Oliver North從計(jì)算機(jī)中刪除了所有的相關(guān)信息，但是計(jì)算機(jī)系統(tǒng)卻自動(dòng)對數(shù)據(jù)進(jìn)行了備份，后來從備份磁盤上檢索到了這些備份數(shù)據(jù)，最終這些備份數(shù)據(jù)也成為關(guān)鍵性的證據(jù)，被告欲蓋彌彰的刪除行為反而強(qiáng)化了陪審團(tuán)認(rèn)為其有罪的傾向。[4]

⒊多樣性與動(dòng)態(tài)性。傳統(tǒng)的證據(jù)內(nèi)容和表現(xiàn)形式一般都相對固定，如書證一般體現(xiàn)為文本，視聽資料一般體現(xiàn)為聲音和圖像，人證則是人的思維、語言。相較于傳統(tǒng)證據(jù)的單一性，電子證據(jù)具有強(qiáng)烈的復(fù)合性特征，可以通過圖像、聲音、動(dòng)畫、文本等多種形式來反映案件事實(shí)，幾乎是傳統(tǒng)證據(jù)的大融合。其動(dòng)態(tài)性特征，則主要體現(xiàn)在電子證據(jù)的內(nèi)容具有可變性。傳統(tǒng)的物證、書證等證據(jù)，基本上自提取之時(shí)起便具有較強(qiáng)的穩(wěn)定性，其內(nèi)容基本上處于不變的狀態(tài)，如書證所記載的內(nèi)容，除非被人為篡改，否則就不會發(fā)生變化。而電子證據(jù)不同，由于電子證據(jù)從本質(zhì)上看是以電磁或信號的形式存在的，而電磁或信號本身就是動(dòng)態(tài)的，因而電子證據(jù)就具有了動(dòng)態(tài)性特征，既有可能通過人為操作而變化，也有可能因系統(tǒng)運(yùn)行而自動(dòng)變化。

（三）電子證據(jù)與書證、視聽資料的區(qū)別

電子證據(jù)與書證的區(qū)別。電子證據(jù)與書證有許多相似之處，因此，一些國家證據(jù)立法就將電子證據(jù)歸入書證當(dāng)中。在我國刑事訴訟中，為了便于審查或者歸檔，電子證據(jù)很多也是通過打印件的形式提交給法庭的，呈現(xiàn)出來的也是書證的特征，因而有些司法人員直接將書證的證據(jù)規(guī)則適用于電子證據(jù)。但是，電子證據(jù)和書證有明顯的差異，電子證據(jù)形成于計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)的運(yùn)行，其形成原因和過程不同于書證。電子證據(jù)的原始形態(tài)為電子數(shù)據(jù)，或者說是模擬信號與數(shù)字信號，而書證的原始形態(tài)就是通過書寫的方式形成的書面材料。電子證據(jù)與書證的區(qū)分，也可以通過形成機(jī)理來鑒別。如通過打印的方式將電子郵件或網(wǎng)絡(luò)留言打印成紙質(zhì)文件，那么該紙質(zhì)文件就僅僅是電子證據(jù)的變形或副本。如果將書面材料通過照相或掃描的方式轉(zhuǎn)化成電子文檔，那么該電子文檔依然是書證，電子文檔也只是書證的變形。

電子證據(jù)與視聽資料的區(qū)別。電子證據(jù)與視聽資料之間有著很多相似之處，特別是動(dòng)畫、視頻類的電子證據(jù)，二者在存儲介質(zhì)、表現(xiàn)形式等方面存在著交叉之處。我國在早前也是將視聽資料與電子證據(jù)混為一類，直到后來認(rèn)識逐漸深入才將二者區(qū)分開來。從外延上看，電子證據(jù)的外延要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于視聽資料，視聽資料一般只是以聲音和圖像來證明案件事實(shí)，因而也被稱為音像證據(jù)。[5]而電子證據(jù)除了聲音和圖像之外，還包括電子郵件、網(wǎng)絡(luò)聊天記錄、手機(jī)短信之類靜態(tài)數(shù)據(jù)，還包括計(jì)算機(jī)或互聯(lián)網(wǎng)處理的動(dòng)態(tài)數(shù)據(jù)。[6]從表現(xiàn)形式上看，視聽資料主要是聲音、圖像的形式，而電子證據(jù)則寬泛得多，除聲音和圖像之外，還包括電子郵件、網(wǎng)絡(luò)聊天記錄、電子數(shù)據(jù)交換、電子簽名、手機(jī)通話記錄、手機(jī)短信等。從產(chǎn)生機(jī)理上看，視聽資料一般是通過錄音錄像設(shè)備對某一客觀事物進(jìn)行錄制而生成的，而電子證據(jù)一般是計(jì)算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)行過程中由特定的程序計(jì)算和數(shù)據(jù)交換生成的。從載體上看，視聽資料一般是存儲于錄音錄像帶、電影膠片、電子磁盤中，而電子證據(jù)則一般存儲在計(jì)算機(jī)或互聯(lián)網(wǎng)中，或者是具有計(jì)算機(jī)與互聯(lián)網(wǎng)功能的通訊工具。

二、適用電子證據(jù)存在的問題

在刑事訴訟中適用電子證據(jù)的時(shí)間還較短，相對于那些有著悠久歷史的物證、書證等證據(jù)來說，電子證據(jù)還是新生事物，刑事訴訟的適用存在經(jīng)驗(yàn)缺乏的問題。具體來說，適用電子證據(jù)的過程中存在的問題主要體現(xiàn)在電子證據(jù)的收集程序和法庭運(yùn)用程序中。

（一）電子證據(jù)的取證問題

首先，電子證據(jù)的取證程序是適用勘驗(yàn)、檢查程序，還是搜查、扣押程序，抑或還有其他程序，立法上并未明確提及。從有關(guān)表述上綜合推斷，立法更傾向于將其定位為勘驗(yàn)、檢查程序。[7]但是，電子證據(jù)的提取也完全可能是通過搜查、扣押、查封等程序獲得，還有可能是技術(shù)偵查措施獲取的，甚至也有可能是通過到有關(guān)單位查詢所得的。以手機(jī)短信為例，很多偵查人員都是采取書證的取證方法，如直接將手機(jī)短信通過照相或拷貝的方式打印出來，然后再由有關(guān)人員簽字確認(rèn)。也有的偵查人員是直接將手機(jī)進(jìn)行扣押，作為一種物證用于證明犯罪嫌疑人有罪。電子證據(jù)提取程序不清，成為法律上的漏洞，會導(dǎo)致偵查行為缺乏法律規(guī)制，也可能最終影響證據(jù)的證明力。同時(shí)，電子證據(jù)的取證缺乏具體程序規(guī)范也可能會導(dǎo)致程序違法，進(jìn)而影響到電子證據(jù)的證據(jù)能力。

其次，電子證據(jù)取證缺乏專業(yè)性和技術(shù)性。由于電子證據(jù)極具專業(yè)性，需要借助專門的技術(shù)才能進(jìn)行有效地取證，加之電子證據(jù)在刑事訴訟中適用的時(shí)間較短，專業(yè)性的取證人員還十分稀缺，普通辦案人員很難按照科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊髞碚{(diào)取電子證據(jù)。目前，很多電子證據(jù)的取得都是按照其他類型證據(jù)那樣通過勘驗(yàn)檢查、搜查扣押等程序來獲取。對于一般的計(jì)算機(jī)操作，諸如拷貝、打印等取證行為，普通的偵查人員只要具備基本的計(jì)算機(jī)使用技能就可以完成，而對于有些較為復(fù)雜的取證工作，用一般的經(jīng)驗(yàn)和技能來操作就無法完成。以電子證據(jù)的存儲介質(zhì)為例，如果計(jì)算機(jī)出現(xiàn)硬件故障或者被惡意損壞，就需要專業(yè)人員對硬盤或鏡像文件，甚至要開盤操作，這就需要十分專業(yè)的技術(shù)和設(shè)備來完成，如此方能保證數(shù)據(jù)不被二次損壞。無疑，具備這樣專業(yè)技術(shù)的偵查人員并不多見，而當(dāng)面對這些問題時(shí)偵查人員往往束手無策，或者直接放棄取證，其結(jié)果是可能導(dǎo)致關(guān)鍵性證據(jù)無法獲取。

（二）電子證據(jù)的證明力問題

現(xiàn)代刑事訴訟，立法一般都不專門規(guī)定證據(jù)的證明力大小，證據(jù)是否具有真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性，能否直接據(jù)此認(rèn)定案件事實(shí)，要由法官、陪審員根據(jù)經(jīng)驗(yàn)、理性和良心來自由判斷。[8]證據(jù)的證明力問題，主要包括證據(jù)的真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性兩個(gè)方面，前者包括形式真實(shí)和內(nèi)容真實(shí)，后者則主要指證據(jù)所反映出來的信息與待證事實(shí)之間是否具有邏輯上的關(guān)聯(lián)，能否據(jù)此得出某個(gè)結(jié)論。就證明力的兩個(gè)側(cè)面來看，審查證據(jù)證明力的大小存在著較大的主觀性，因其是一個(gè)從客觀到主觀的判斷過程，立法確實(shí)難以通過某種特定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定，在很大程度上要依賴司法人員的主觀能力。

證據(jù)的原始性無法保障。毫無疑問，原始證據(jù)是最接近案件事實(shí)的，其真實(shí)性也是最有保障的，因此也最具證明力。由于電子證據(jù)的特殊性，使存儲在計(jì)算機(jī)或互聯(lián)網(wǎng)中的原始數(shù)據(jù)才具有原始性，而這些數(shù)據(jù)是以電磁或信號的形式存在，理論上無法取得并展示在法庭面前。在實(shí)踐中，很多所謂的電子證據(jù)實(shí)際上都是經(jīng)過了多次轉(zhuǎn)化而來的傳聞證據(jù)。電子證據(jù)依附于存儲介質(zhì)才能為我們所感知，其原件固定在原始的存儲介質(zhì)上，以電磁或信號的形式存在，無論采取何方法取得的出現(xiàn)在法庭之上的電子證據(jù)都只能說是副本。[9]一些偵查人員在提取或?qū)彶檫@些副本的時(shí)候，往往忽視副本與原件一致性問題，在需要原件加以印證的時(shí)候沒有原件予以印證，導(dǎo)致打印件被視為來源不明的證據(jù)而不被法院所采信。以電子郵件為例，先是將電磁或信號以電子文檔的形式轉(zhuǎn)化出來，再以拷貝或照相的形式經(jīng)過第二次轉(zhuǎn)化，最后還要經(jīng)過紙質(zhì)打印件的形式經(jīng)過第三次轉(zhuǎn)化，幾乎毫無原始性而言。2015年2月5日，上海浦東新區(qū)法院宣判了一起“微信借條”案，原告于2014年借款5萬元給被告，被告隨后寫下一張借條，并用手機(jī)拍照用微信發(fā)給了原告。庭審中，法官認(rèn)為原告不能證實(shí)照片中的借條真實(shí)存在過，對其真實(shí)性不予采信。雖然這是一起民事訴訟，但是在證據(jù)規(guī)則更為嚴(yán)格的刑事訴訟中，這樣的證據(jù)更加不可能被采信。[10]事實(shí)上，并非要求一定要取得原始的電子證據(jù)才能作為定案的依據(jù)，在技術(shù)上也不現(xiàn)實(shí)。偵查人員應(yīng)當(dāng)盡可能地提供與原始證據(jù)最為接近的證據(jù)，杜絕過于隨意的轉(zhuǎn)化，同時(shí)應(yīng)保證電子證據(jù)副本與原件是一致的，能夠通過與原件的比對來核實(shí)其真?zhèn)巍?qiáng)調(diào)盡可能地接近原始證據(jù)，除了減少轉(zhuǎn)化環(huán)節(jié)之外，還應(yīng)當(dāng)通過保管鏈條完整性規(guī)則來加以保障。

保管鏈條的完整性未受重視。在實(shí)踐中，有的偵查人員只重視電子證據(jù)的客觀內(nèi)容，而忽視了電子證據(jù)的外在形式，導(dǎo)致證據(jù)來源不夠明確，從而影響了證據(jù)的證明力。保管鏈條的完整性，主要是為了解決電子證據(jù)到底是從哪里來的問題，保證呈現(xiàn)在法庭上的證據(jù)與原始證據(jù)具有一致性，從證據(jù)的制作、保管，到證據(jù)的展示，整個(gè)過程是否嚴(yán)格，是否足夠保證電子證據(jù)的真實(shí)性。當(dāng)前，電子證據(jù)在實(shí)務(wù)中運(yùn)用的時(shí)間較短、經(jīng)驗(yàn)不足，保管鏈條具有很強(qiáng)的隨意性，以致證據(jù)適用缺乏嚴(yán)謹(jǐn)性。以筆者曾辦理過的審查起訴案件為例，有的偵查人員提供的電子證據(jù)就是幾張圖片或者打印件，或者自行注明一些程序性描述，直接展示客觀結(jié)果，至于這些證據(jù)材料是從何而來、經(jīng)歷了哪些保管環(huán)節(jié)、如何進(jìn)行保管的，這些問題都無從得知，從而導(dǎo)致其真實(shí)性難以保證，并影響到證據(jù)的證明力。

（三）非法電子證據(jù)的排除

非法證據(jù)排除是證據(jù)法學(xué)的難點(diǎn)和重點(diǎn)問題，經(jīng)過多年的研究與探討仍有很多問題未形成共識。雖然立法賦予了電子證據(jù)以獨(dú)立的地位，但是電子證據(jù)規(guī)則遠(yuǎn)不如物證、書證那樣成熟，對于非法電子證據(jù)的排除問題并未直接提及。電子證據(jù)作為非法證據(jù)排除，就是否定其證據(jù)資格，一般涉及到電子證據(jù)的合法性問題。通常而言，審查某一證據(jù)的合法性，主要包括取證主體、取證程序等方面。就電子證據(jù)來說，由于實(shí)務(wù)中對其認(rèn)識尚未形成統(tǒng)一意見，因而對非法電子證據(jù)的排除還比較粗略，在實(shí)務(wù)中也經(jīng)常是將電子證據(jù)通過打印的形式將其視為書證，而直接適用書證的審查規(guī)定。

在實(shí)務(wù)中，非法取證的情形也時(shí)有發(fā)生。一是取證主體不合要求。從法定的角度看，取證主體只能是偵查人員，由于電子取證的專業(yè)性和技術(shù)性，偵查人員遇到復(fù)雜情形的時(shí)候就委托技術(shù)人員取證，然后拿來直接使用，至于取證過程、取證程序在所不論，只看取得的電子證據(jù)是否能夠服務(wù)于有罪認(rèn)定。二是取證過程規(guī)制性不足。由于電子證據(jù)的存儲往往與其他信息相混，經(jīng)常無法完全區(qū)分開來，取證過程中可能會侵害他人所有權(quán)、使用權(quán)、隱私權(quán)、商業(yè)秘密等合法權(quán)利，這也是電子證據(jù)規(guī)則所不得不思考的問題。[11]如果完全禁止偵查人員在取證時(shí)提取涉及上述權(quán)利的電子數(shù)據(jù)，這也是不可行的，因?yàn)殡娮幼C據(jù)很難完全的區(qū)分開，如何在偵查權(quán)的效率和謙抑兩端保持平衡，是一個(gè)極具技術(shù)性的難題。此外，非法監(jiān)聽或通過非法軟件取得的電子證據(jù)的證據(jù)能力如何，也是一個(gè)必須考慮的問題。

三、刑事訴訟電子證據(jù)規(guī)則的完善路徑

證據(jù)是刑事訴訟的核心，是決定訴訟質(zhì)量的核心因素，一國的證據(jù)制度的完善程度，也反映了該國訴訟制度的文明與理性程度。[12]刑事訴訟事關(guān)公民的財(cái)產(chǎn)、自由甚至生命，對公民進(jìn)行定罪和量刑必須堅(jiān)持最嚴(yán)密的證據(jù)體系和最嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)。電子證據(jù)作為刑事訴訟中的新生事物，證據(jù)規(guī)則仍然不完善，在司法適用中還有不少亂象，“電子證據(jù)技術(shù)無限性與法律有限性的沖突”日益明顯。立法確認(rèn)電子證據(jù)以獨(dú)立的法律地位只是一個(gè)開始，還應(yīng)當(dāng)從電子證據(jù)的特征出發(fā)，完善電子證據(jù)規(guī)則，更加有效地服務(wù)于刑事訴訟。

（一）取證程序的完善

取證程序是刑事訴訟的源頭，是證據(jù)是否具備證據(jù)能力的保證和前提。電子證據(jù)的取證到底是適用勘驗(yàn)、檢查程序，還是搜查、扣押程序，抑或還有其他程序，這并不是根本問題所在。根本問題應(yīng)當(dāng)在于如何保證證據(jù)的真實(shí)性，盡可能地接近原始證據(jù)，偵查人員可以根據(jù)具體的情形適用相應(yīng)的法定程序?？傮w上看，電子證據(jù)的取證多與計(jì)算機(jī)或互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)，也具有相當(dāng)強(qiáng)的獨(dú)特性，有必要建立統(tǒng)一的程序規(guī)定。事實(shí)上，2005年公安部出臺了《計(jì)算機(jī)犯罪現(xiàn)場勘驗(yàn)與電子證據(jù)檢查規(guī)則》，針對計(jì)算機(jī)犯罪現(xiàn)場勘驗(yàn)和電子證據(jù)的提取進(jìn)行了專門的規(guī)定，也十分具有可操作性，基本上滿足了電子證據(jù)取證需要。但是，由于該規(guī)定是公安部出臺的，因而只對公安機(jī)關(guān)具有約束力，而對于檢察機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)等偵查主體沒有約束作用，且該規(guī)定也只是根據(jù)公安工作的特點(diǎn)制定的，在一定程度上帶有部門色彩。筆者認(rèn)為，在以后的立法中，可以借鑒、吸收該規(guī)則的內(nèi)容，并根據(jù)偵查工作的普遍性特征加以完善，使之具有普遍性的約束力。

針對電子證據(jù)專業(yè)性強(qiáng)的特征，應(yīng)當(dāng)有針對性地加強(qiáng)專業(yè)人員和專業(yè)技術(shù)的裝備水平。偵查部門有必要根據(jù)需要培養(yǎng)或招錄具有專業(yè)技能人員，保證有足夠的技術(shù)力量支持。當(dāng)然，基于現(xiàn)實(shí)情況的制約，每個(gè)偵查部門都配備專業(yè)人才并不現(xiàn)實(shí)，也沒有必要。但可以縣級行政區(qū)為單位，每個(gè)縣級公安機(jī)關(guān)配備幾名專業(yè)人員，負(fù)責(zé)對轄區(qū)偵查人員進(jìn)行培訓(xùn)和復(fù)雜電子證據(jù)的取證工作。一般來說，普通偵查人員經(jīng)過一定時(shí)間的培訓(xùn)就能夠初步具備提取電子證據(jù)的能力，只有那些十分復(fù)雜、需要很強(qiáng)的專業(yè)技術(shù)才能取得的證據(jù)才需要由特定人員來實(shí)施。此外，還要探索建立專家輔助人制度，借助社會力量來協(xié)助取證工作，以彌補(bǔ)偵查部門自身力量的不足。如遇有十分復(fù)雜的專業(yè)性技術(shù)問題，以偵查部門自身的力量無法完成取證工作的，可以考慮聘請計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)專家參與偵查活動(dòng)，協(xié)助偵查人員完成取證，必要時(shí)也可出庭說明情況，專家輔助人和偵查人員共同取證的形式既能保證取證的效果，又能避免取證程序違法。[13]

（二）電子證據(jù)的證明力規(guī)則

在證據(jù)的收集和審查過程中，尤其要重視原始數(shù)據(jù)的保存問題。雖然電子證據(jù)是以電磁或信號的形式存在于存儲介質(zhì)中，在外觀上是無形的，無法將其原始形式呈現(xiàn)在法庭之上。但是，電子證據(jù)的存儲卻是原始的，盡可能地提取原始介質(zhì)，是保證電子證據(jù)副本的明確來源和真實(shí)性的重要途徑。無論是偵查人員取證，還是司法人員審查證據(jù)，都應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)提取和審查與電子證據(jù)相關(guān)的存儲介質(zhì)。2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》中規(guī)定，收集、提取電子數(shù)據(jù)，能夠獲取原始存儲介質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)封存原始存儲介質(zhì)，并制作筆錄，記錄原始存儲介質(zhì)的封存狀態(tài)，并由相關(guān)人員簽名或蓋章。以手機(jī)短信為例，僅僅拍照打印并由相關(guān)人員簽名、蓋章不足以保證其證明力，一旦存儲短信的手機(jī)遺失或損壞，就很有可能造成原始存儲介質(zhì)滅失，從而導(dǎo)致證據(jù)的來源無法確定，真實(shí)性無法保證。

保管鏈條的完整性。電子證據(jù)從提取到提交法庭要經(jīng)過一系列的訴訟程序，整個(gè)保管過程是否嚴(yán)格，直接影響證據(jù)的真實(shí)性。一份電子證據(jù)提取完成后應(yīng)當(dāng)對存儲介質(zhì)進(jìn)行封存，并載明時(shí)間、地點(diǎn)等基本內(nèi)容，由提取人員、見證人當(dāng)場簽名、封存，無法定理由不得私自拆封。在提交法庭之前，電子證據(jù)原始存儲介質(zhì)應(yīng)當(dāng)保管在專門的場所，不得私自使用、加工或者外借。設(shè)定嚴(yán)格的形式要求，主要是為了證明該項(xiàng)證據(jù)從提取到提交法庭的期間，提交、保管到提交法庭的整個(gè)過程是妥善的，沒有出現(xiàn)過保管鏈條的斷裂，出示在法庭之上的證據(jù)的來源是清晰的，整個(gè)過程沒有出現(xiàn)失真的情形，真實(shí)性是可以保證的，與原始證據(jù)具有一致性。

證據(jù)的一致性。上文已提及，電子證據(jù)具有無形的特征，其原始形態(tài)只是電磁或信號，需要借助傳統(tǒng)的形式才能向法庭出示。實(shí)踐中一般有兩種形式，一是將電子證據(jù)打印出來，以書面的打印件向法庭出示，既直觀明了，又有利于裝卷存檔；二是將電子證據(jù)下載、存儲于移動(dòng)介質(zhì)之中，再將存儲介質(zhì)向法庭出示，或者直接提取存儲原始數(shù)據(jù)的介質(zhì)向法庭出示。[14]使用打印件的情況應(yīng)當(dāng)盡量限制，除法定情形外，取證人員應(yīng)當(dāng)提取到原始介質(zhì)，以便能夠隨時(shí)核實(shí)打印件來源。即使是不便提取的，也應(yīng)當(dāng)在筆錄中記載清楚提取的全過程，并盡量地進(jìn)行同步錄像?！蛾P(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》第15條規(guī)定了辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪提取電子數(shù)據(jù)時(shí)無法提取原始介質(zhì)的4種情形：原始存儲介質(zhì)不便封存的；提取計(jì)算機(jī)內(nèi)存存儲的數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)臄?shù)據(jù)等不是存儲在存儲介質(zhì)上的電子數(shù)據(jù)的；原始存儲介質(zhì)位于境外的；其他無法獲取原始存儲介質(zhì)的情形。這4個(gè)情形規(guī)定的較為合理詳盡，有必要在今后的立法中予以吸收，使之具有普遍適用性。此外，還有很多電子證據(jù)是自動(dòng)變化的，即使保存了其原始存儲介質(zhì)，也可能會導(dǎo)致與打印件不一致的情形，如上傳互聯(lián)網(wǎng)的淫穢圖片、視頻、小說的點(diǎn)擊量，該數(shù)據(jù)就會不斷地變化。這個(gè)時(shí)候，可以考慮輔之以公證、鑒定等方式，證明取證之時(shí)的數(shù)據(jù)情況。

（三）非法電子證據(jù)的排除

目前，我國立法確定了兩種排除規(guī)則：一是經(jīng)審查無法確定真?zhèn)蔚模侵谱?、取得的時(shí)間、地點(diǎn)、方式等有疑問，不能提供必要證明或者作出合理解釋的。很顯然，這兩種都是證明力方面的排除性規(guī)則。不難看出，經(jīng)審查無法確定真?zhèn)味懦?，不需要對電子證據(jù)的虛假性形成高度確信或者排除合理懷疑，只要法官無法確定真?zhèn)?，對其真?shí)性產(chǎn)生疑問的，即可將其排除，不得作為定案依據(jù)。對于程序問題而排除的，實(shí)際上是將存在程序缺陷的電子證據(jù)視為瑕疵證據(jù)，只有在無法補(bǔ)正或者無法作出合理解釋的情況下才能被排除。如偵查人員通過非法搜查、扣押等方式獲取電子證據(jù)的，如果偵查人員無法進(jìn)行補(bǔ)正或合理解釋的，法院就可以將該證據(jù)予以排除。筆者認(rèn)為，除了上述兩種排除規(guī)則之外，還應(yīng)考慮取證主體和取證程序侵權(quán)等情形。

在刑事訴訟中，收集電子證據(jù)的合法主體只有公安司法機(jī)關(guān)、行政執(zhí)行機(jī)關(guān)和辯護(hù)律師，除此之外其他主體皆不合法。如果僅僅是由專業(yè)人員提供的電子證據(jù)，未經(jīng)法定主體加以轉(zhuǎn)化的，不應(yīng)直接作為定案依據(jù)。我國立法已經(jīng)確認(rèn)了公民對電子數(shù)據(jù)的所有權(quán)、使用權(quán)與隱私權(quán)，如果偵查人員取證時(shí)未加以區(qū)分，造成對他人重大合法權(quán)益的侵害，此時(shí)就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行利益權(quán)衡，如果對他人所有權(quán)、使用權(quán)、隱私權(quán)和商業(yè)秘密造成了重大損害，且遠(yuǎn)大于其刑事訴訟證明功能的，可以考慮對這類證據(jù)予以排除。至于如何平衡二者之間的沖突，筆者設(shè)想，可以考慮讓相關(guān)單位或人員在偵查人員取證時(shí)在場見證，取證時(shí)可以發(fā)表意見，哪些證據(jù)涉及其重大權(quán)利不宜提取或者應(yīng)加以特別保護(hù)的措施，以盡可能地對減少權(quán)利損害。

通過非法監(jiān)聽等非法手段獲取的電子證據(jù)應(yīng)當(dāng)一律排除。因?yàn)榉欠ūO(jiān)聽從行為本質(zhì)上就是違法的，而且極易導(dǎo)致公民權(quán)利陷入隨意被侵害的境地。任何一個(gè)法治國家對待監(jiān)聽都十分慎重，適用范圍盡可能地限制在極少數(shù)特定類型的犯罪案件，如危害國家安全犯罪案件。從法治原則出發(fā)，這類證據(jù)對于法治的破壞遠(yuǎn)大于對刑事訴訟的益處，必須一律排除。排除這類證據(jù)在國外刑事訴訟中早有先例。如在美國的“卡茨案”中，聯(lián)邦探員在未獲得司法令狀的情況下擅自在被告人卡茨經(jīng)常使用的電話亭里裝置了竊聽設(shè)備，最終聯(lián)邦探員由此獲得的有罪證據(jù)被聯(lián)邦最高法院法官認(rèn)為違反憲法第四修正案而被排除。[15]與非法監(jiān)聽類似的還有黑客程序或木馬程序等非法軟件，如果電子證據(jù)是通過這些非法軟件侵入他人計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)獲取的，該取證行為同樣具有違法性，必須予以否定，排除相應(yīng)的電子證據(jù)。[16]

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