Q： 沈律師，您好！

我碰上一起醫(yī)療損害責任糾紛，有一些法律問題不大清楚，想向?qū)I(yè)的醫(yī)療律師請教一下。這起醫(yī)療損害責任糾紛的大致情況如下：

2005年5月我就讀大學時，感覺下腹墜脹，至某醫(yī)院就診，經(jīng)檢查，除彩超顯示右側(cè)隱睪外，其余均正常，且精液報告中精子數(shù)量和質(zhì)量均正常。醫(yī)院告知我，今后不會影響生育，但是左側(cè)腹股溝疝氣、右側(cè)隱睪、包皮過長并有陰囊新生物均必須手術(shù)治療，術(shù)后告訴我手術(shù)順利。2006年9月，我去醫(yī)院復(fù)查，醫(yī)生表示恢復(fù)很好，不會影響生育，但冠狀溝里的珍珠疹有癌變可能，需涂藥治療，并開具了相應(yīng)藥物。我使用藥物后感覺非常疼痛，遂至華山醫(yī)院就診，該院專家稱珍珠疹是正常的，不需要醫(yī)治，過度治療反而會導(dǎo)致病變。

2012年2月，因婚后無法生育，我和妻子至上海市第一婦嬰醫(yī)院做孕前檢查，發(fā)現(xiàn)精液中無精子，該院醫(yī)生告知是2005年氙氣手術(shù)導(dǎo)致。后來我到上海國際婦幼保健院檢查，結(jié)果依舊，醫(yī)生也認為是疝氣手術(shù)導(dǎo)致。我于2012年2月至原醫(yī)院，手術(shù)醫(yī)生表示我是梗阻性無精，只能做試管嬰兒才能繁衍后代?；诖?，同年我將原醫(yī)院起訴至上海市某區(qū)人民法院。

上海市某區(qū)醫(yī)學會對涉案醫(yī)療糾紛進行鑒定，認為：1.患者右側(cè)隱睪、左腹股溝疝氣等診斷明確，有手術(shù)指征，符合診療常規(guī)。2.術(shù)前精液的檢查結(jié)果對本次鑒定并無重要影響，無精癥原因很多，2005年至2012年已經(jīng)長達七年，期間有眾多可能會引起無精癥。3.根據(jù)目前提供的鑒定資料無法證明患者的無精癥與2005年6月3日手術(shù)有關(guān)聯(lián)。4.醫(yī)方的病史記錄存在不足，如病史修改無注明日期及簽名，但與病情無關(guān)。鑒定意見為：我與某醫(yī)院醫(yī)療爭議不構(gòu)成醫(yī)療事故。

我對上述的鑒定意見提出異議，申請再次鑒定，后上海市醫(yī)學會接受法院委托再次鑒定，分析認為：患者因左腹股溝斜疝、右隱睪至某醫(yī)院進行手術(shù)治療，后經(jīng)精液檢查發(fā)現(xiàn)精子密度為0。根據(jù)患者癥狀、體征，醫(yī)方診斷“左腹股溝斜疝、右隱睪”正確，行左腹股溝斜疝修補及右側(cè)睪丸固定術(shù)有指征。但醫(yī)方在診療過程中存在以下過錯：1.術(shù)前準備不充分。2.手術(shù)操作不慎不能排除。鑒定意見為：1.本例屬于對患者人身的醫(yī)療損害。2.某醫(yī)院在醫(yī)療活動中存在術(shù)前準備不充分、操作不夠謹慎等醫(yī)療過錯，與患者左側(cè)梗阻性無精癥的人身損害結(jié)果存在一定的因果關(guān)系。3.參照《醫(yī)療事故分級標準（試行）》，患者的人身損害等級為三級丁等，對應(yīng)九級傷殘。4.本例醫(yī)療損害醫(yī)方的責任程度為對等責任。

上海市醫(yī)學會另出具三期鑒定意見：休息期為30日、護理期為15日、營養(yǎng)期為30日。

雖然最終結(jié)果要等待法院的開庭審理判決，但是我有以下幾個問題：

在這起醫(yī)療損害責任糾紛中，法院對責任大小的認定只能依據(jù)醫(yī)學會的鑒定意見嗎？

區(qū)醫(yī)學會鑒定意見與市醫(yī)學會鑒定意見的效力和證明力上有沒有本質(zhì)上的區(qū)別，如果不一致的話如何處理？

在醫(yī)療活動過程中，院方及其醫(yī)務(wù)人員除了履行注意義務(wù)外，是否還應(yīng)履行其他相關(guān)義務(wù)（例如風險告知義務(wù)等）？

求助人：何先生

A：何先生，你好！

關(guān)于第一個問題。在我國，目前醫(yī)療損害鑒定實行“雙軌制”：醫(yī)學會進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，判斷醫(yī)方的行為是否構(gòu)成醫(yī)療事故；司法鑒定機構(gòu)進行司法過錯鑒定，判斷醫(yī)療行為是否存在過錯，醫(yī)療行為過錯與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系。

無論是之前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定、醫(yī)療過錯鑒定，還是現(xiàn)在統(tǒng)一的醫(yī)療損害鑒定，其本質(zhì)上都是法官為了解決醫(yī)療糾紛中涉及的醫(yī)學專業(yè)性問題，借助鑒定專家的意見，明晰醫(yī)方的責任。因此，并非每一個醫(yī)療糾紛都必須經(jīng)鑒定程序，若依案件審理需要，不涉及超出法官認知范圍的醫(yī)學專業(yè)性問題，則醫(yī)療損害鑒定無須進行。而且，根據(jù)最新《中華人民共和國民事訴訟法》及其司法解釋，鑒定意見只是法定證據(jù)中的一種，法官在判案的時候應(yīng)該是綜合考慮各項證據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，鑒定意見的采納須經(jīng)嚴格認證、審核其相關(guān)效力。因此，法院對責任大小的認定不僅僅只依據(jù)醫(yī)學會的鑒定意見。

關(guān)于第二個問題。根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第八條的規(guī)定，各鑒定機構(gòu)之間沒有隸屬關(guān)系；鑒定機構(gòu)接受委托從事司法鑒定業(yè)務(wù)，不受地域范圍的限制。

區(qū)醫(yī)學會與市醫(yī)學會之間沒有隸屬關(guān)系，因此區(qū)醫(yī)學會鑒定意見與市醫(yī)學會鑒定意見的效力和證明力在本質(zhì)上是沒有區(qū)別的。其效力的確定取決于是否合法鑒定機構(gòu)經(jīng)過合法程序做出的內(nèi)容規(guī)范、依據(jù)充足的鑒定意見，其證明力的確定取決于法院是否采納。開庭審理后，如果法院認為上海市醫(yī)學會的鑒定意見分析合理，會予以認同。

關(guān)于第三個問題。醫(yī)務(wù)人員在診療過程中必須遵守醫(yī)療法律、行政法規(guī)及規(guī)章，同時必須遵守診療護理常規(guī)，這也是醫(yī)務(wù)人員的法定義務(wù)。對于醫(yī)療法律、行政法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的義務(wù)，因有明確規(guī)定，比較容易判斷其是否遵守。如醫(yī)務(wù)人員有在緊急情況下不得拒絕診治的義務(wù)、不得任意終止治療的義務(wù)、有請會診的義務(wù)等等。

醫(yī)務(wù)人員在診療常規(guī)中的義務(wù)可歸納為“注意義務(wù)”、“預(yù)見義務(wù)”、“告知義務(wù)”及“取得同意義務(wù)”等四項義務(wù)。

1.“注意義務(wù)”是指在診斷、治療、病情觀察等過程中，用現(xiàn)代醫(yī)學標準衡量，應(yīng)注意的醫(yī)學事項注意到了沒有。

法條依據(jù)：《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第五十四條規(guī)定，患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任。

2.“預(yù)見義務(wù)”是指按照醫(yī)學科學的規(guī)律及醫(yī)務(wù)人員應(yīng)該掌握的醫(yī)學知識，在疾病的病程發(fā)展過程中或者治療過程中可能出現(xiàn)的情況應(yīng)當預(yù)見并且采取相應(yīng)的措施加以避免或者做好預(yù)防準備工作。

法條依據(jù)：《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第五十七條規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員在診療活動中未盡到與當時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當承擔賠償責任。

3.“告知義務(wù)” 是指法律法規(guī)規(guī)定的醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)對病情、治療措施、醫(yī)療風險等方面應(yīng)當履行的告知義務(wù)。

法條依據(jù)：《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第五十五條第一款規(guī)定：醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當向患者說明病情和醫(yī)療措施。

《醫(yī)療事故處理條例》第十一條規(guī)定，在醫(yī)療活動中，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當將患者的病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風險等如實告知患者，及時解答其咨詢；但是，應(yīng)當避免對患者產(chǎn)生不利后果。

4.“取得同意義務(wù)”是指醫(yī)務(wù)人員采取法律法規(guī)規(guī)定的進行手術(shù)、特殊治療、特殊檢查等時，必須取得患者或者其家屬的同意。

法條依據(jù)：《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第五十五條規(guī)定：需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當及時向患者說明醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應(yīng)當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。

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