姚建龍

現(xiàn)代少年司法制度的特殊性

對(duì)于少年司法與刑事司法的差異性，有很多不同的表述，但最核心的一點(diǎn)是兩者的立場(chǎng)不同。前者是兒童本位，即為了確保兒童最大利益原則在少年司法中的實(shí)現(xiàn)；而后者是社會(huì)本位，即根據(jù)犯罪人危害社會(huì)行為的大小給予相應(yīng)的處罰。

做一個(gè)簡單的比方，少年司法是“向前看”，而刑事司法則是“向后看”：少年司法以行為人為中心，“向前看”追求失足少年的健康成長；而刑事司法則是以行為為中心，“向后看”行為人危害社會(huì)的行為并追求定罪量刑的準(zhǔn)確性。

由于少年司法關(guān)注的是少年健康成長的“需求”，而不是根據(jù)其“危害社會(huì)行為”予以懲罰，因此少年司法具有去刑事化的特點(diǎn)。簡單說就是不把“犯罪”當(dāng)犯罪行為看，而認(rèn)為是“罪錯(cuò)”，而且認(rèn)為這種“錯(cuò)”不僅僅是孩子的錯(cuò)，也是社會(huì)之錯(cuò)、學(xué)校之錯(cuò)、國家之錯(cuò)。而在刑事司法的眼中，行為人的行為是“惡”，應(yīng)當(dāng)以“惡”（刑罰）治“惡”。

正因?yàn)槿绱?，少年司法的運(yùn)作具有“功夫在案外、案結(jié)事不了”的特點(diǎn)，它需要評(píng)估涉罪未成年人健康成長的需求，并聚集社會(huì)資源共同滿足這些需求，以實(shí)現(xiàn)該未成年人重新回歸社會(huì)健康成長的目的。少年司法也由此具有了“專業(yè)司法”而非“量化司法”的特點(diǎn)，即往往無法以辦案量或者其他量化性指標(biāo)進(jìn)行評(píng)價(jià)，而需要以滿足少年健康成長的“專業(yè)性”來進(jìn)行衡量。

現(xiàn)代少年司法制度具有二元結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)，這種二元結(jié)構(gòu)制度設(shè)計(jì)表現(xiàn)在兩個(gè)方面：

1.少年司法與刑事司法的二元結(jié)構(gòu)。即強(qiáng)調(diào)少年司法的獨(dú)立性，以確保少年司法的特殊性得到尊重。正因?yàn)槿绱?，少年司法具有與刑事司法二元分立的特點(diǎn)。當(dāng)然，這種二元分立在不同的國家實(shí)現(xiàn)程度不一樣。在英美法系國家以及日本、我國臺(tái)灣地區(qū)等，少年司法與刑事司法是完全獨(dú)立的，甚至在概念術(shù)語上都強(qiáng)調(diào)要區(qū)分開。

當(dāng)然，即便少年司法與刑事司法完全二元分立的國家，也會(huì)在兩者之間建立一個(gè)聯(lián)結(jié)的機(jī)制，這種機(jī)制就是“棄權(quán)”。雖然少年司法突出保護(hù)優(yōu)先，以教代刑，但如果未成年人的行為太過惡劣，除了年齡之外看不出他與成年人有什么區(qū)別，那么則可以采取放棄管轄權(quán)（waiver）的方式，按照“惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則”把該惡性未成年人丟給刑事司法當(dāng)作成年人來對(duì)待，給予與成年人同樣的待遇包括處罰。

2.少年司法與兒童福利（社會(huì)支持）的二元結(jié)構(gòu)。由于少年司法認(rèn)為未成年人問題的出現(xiàn)是因?yàn)槠浣】党砷L的需求沒有得到滿足的結(jié)果，因此其運(yùn)作具有評(píng)估涉罪未成年人健康成長的需求并給予相應(yīng)滿足的特點(diǎn)。然而，涉罪未成年人的需求是多樣的，需要通過聚集社會(huì)資源來滿足這些需求，以實(shí)現(xiàn)該未成年人重新回歸社會(huì)健康成長的目的，這些社會(huì)資源也被統(tǒng)稱為社會(huì)支持體系?？梢哉f，如果離開了社會(huì)支持體系的支持，少年司法的實(shí)際運(yùn)作即和刑事司法沒有本質(zhì)性差異。

在國外，少年司法的社會(huì)支持體系，主要表現(xiàn)為“兒童福利體系”，因?yàn)楦＠块T在社會(huì)支持體系中居于核心地位，提供社會(huì)資源的責(zé)任基本上由福利部門承擔(dān)。在我國，被稱為“社會(huì)支持體系”。必須正視的是，在我國現(xiàn)階段少年司法的社會(huì)支持體系具有多樣化的特點(diǎn)，而且在多數(shù)地區(qū)還很不健全。

少年司法與刑事司法之間通過“棄權(quán)”來銜接，而少年司法與社會(huì)支持之間的銜接則是通過“轉(zhuǎn)介”?！皸墮?quán)”，即將嚴(yán)重涉罪未成年人轉(zhuǎn)送成年人刑事司法系統(tǒng)當(dāng)作成年人來對(duì)待的過程?！稗D(zhuǎn)介”即基于兒童最大利益原則的要求，將已經(jīng)進(jìn)入少年司法體系中未成年人的需求，轉(zhuǎn)給非司法機(jī)構(gòu)服務(wù)與滿足的過程。少年司法負(fù)責(zé)發(fā)現(xiàn)少年健康成長的需求并且轉(zhuǎn)介這種需求，而社會(huì)支持體系則負(fù)責(zé)承接這些需求，并提供專業(yè)性的服務(wù)。

找準(zhǔn)需求 確保兒童利益最大化

為了確保兒童最大利益原則在少年司法中的實(shí)現(xiàn).在司法機(jī)關(guān)傳統(tǒng)職能之外但又為少年司法運(yùn)作所必需的社會(huì)支持可以概括為六個(gè)方面：一是未成年人刑事訴訟需求，即完成未成年人刑事訴訟活動(dòng)所必需的非司法機(jī)關(guān)力量的介入，主要包括社會(huì)調(diào)查、心理測(cè)試、合適成年人參與、人民陪審員參審等。二是未成年人的考察幫教需求，主要包括采取非羈押性強(qiáng)制措施期間的考察幫教、附條件不起訴期間的考察幫教、社區(qū)矯正期間的考察幫教等。三是未成年人的身心康復(fù)需求，主要包括心理輔導(dǎo)需求和醫(yī)療需求。四是未成年人的就學(xué)需求，即為未成年人提供教育支持。五是未成年人的就業(yè)需求，即為未成年人提供就業(yè)服務(wù)。六是未成年人的生活需求，即為未成年人提供衣食住行的支持。

上述六大需求可以做進(jìn)一步的分析：首先，從需求發(fā)生的階段來看，刑事訴訟需求和考察幫教需求主要發(fā)生在刑事訴訟過程之中；而身心康復(fù)、就學(xué)、就業(yè)、生活需求則可能發(fā)生在刑事訴訟過程中，也可能發(fā)生在刑罰執(zhí)行期間，還可能發(fā)生在回歸社會(huì)期間。其次，從需求的專業(yè)性來看，刑事訴訟需求、心理測(cè)試、社會(huì)調(diào)查、考察幫教和身心康復(fù)需求對(duì)專業(yè)性的要求程度非常高，往往需要專業(yè)機(jī)構(gòu)與專業(yè)人員才可提供；而就學(xué)、就業(yè)、生活需求相對(duì)而言要弱一些，一般性的社會(huì)志愿力量亦可提供——當(dāng)然這并非絕對(duì)的。

當(dāng)然，由于少年司法具有走向“綜合”司法的趨勢(shì)，在辦理未成年人民事、行政案件過程中（尤其是未成年人民事案件），也具有司法轉(zhuǎn)介的需求，這些需求與未成年人罪錯(cuò)案件相比有相同也有不同之處。

超越“全能司法”

需要通過司法轉(zhuǎn)介機(jī)制交給社會(huì)支持體系提供服務(wù)的各種需求有一個(gè)最大的特點(diǎn)，即不屬于司法機(jī)關(guān)的傳統(tǒng)職能范圍，但又是少年司法追求確保兒童最大利益原則實(shí)現(xiàn)所必需提供的服務(wù)。

在社會(huì)發(fā)育不成熟的背景下，司法機(jī)關(guān)在少年司法發(fā)育的早期階段曾經(jīng)一度采取的是“全能司法模式”，即涉案未成年人所有的需求均由司法機(jī)關(guān)自身提供。因此，早期少年司法官也具有全能司法官的特點(diǎn)，無論是法官還是檢察官均不例外。例如，未成年人沒地方住，司法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)提供甚至帶到司法官自己家里住；未成年人沒錢，司法機(jī)關(guān)捐錢；沒學(xué)上，司法機(jī)關(guān)直接去聯(lián)系學(xué)校；沒有工作，司法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)安排；心理有問題，司法機(jī)關(guān)自己提供心理輔導(dǎo)……《法官媽媽》這部電影非常生動(dòng)地展示了早期少年司法的全能司法特色。盡管司法機(jī)關(guān)的這些事跡值得贊賞，但這種典型的全能司法模式絕非現(xiàn)代少年司法制度的特點(diǎn)。因?yàn)?，全能司法模式一方面超出了司法的職能范圍，另一方面司法的這種越俎代庖也具有不專業(yè)、無法持續(xù)的不足。當(dāng)然，必須指出的是，在少年司法的發(fā)育早期，由于社會(huì)發(fā)育尤其是福利體系發(fā)育很不成熟，這種全能司法模式也具有不得已性。

近些年來，我國社會(huì)發(fā)育逐步成熟，兒童福利、國家親權(quán)的理念也開始被接受，社會(huì)支持體系建設(shè)也開始得到重視，全能司法有了解脫的可能性。在現(xiàn)階段，如果仍然堅(jiān)持全能司法模式，讓少年司法官成為全能型司法官，則只能理解為少年司法理念的滯后。現(xiàn)代少年司法制度要求少年司法體系與社會(huì)支持體系的共同配合，以實(shí)現(xiàn)涉案未成年人健康成長的追求，而轉(zhuǎn)介機(jī)制的建立則是銜接少年司法體系與社會(huì)支持體系的必然結(jié)果。

實(shí)現(xiàn)少年司法制度的現(xiàn)代化，轉(zhuǎn)介機(jī)制的建立與完善是一個(gè)基本的要求，而是否建立了完善的轉(zhuǎn)介機(jī)制，也是少年司法制度區(qū)別于普通刑事司法制度的重要標(biāo)志。

（作者系上海政法學(xué)院刑事司法學(xué)院院長、教授、博士生導(dǎo)師）

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