摘 要 專利強(qiáng)制許可制度是專利制度的重要內(nèi)容。專利強(qiáng)制許可（compulsory licensing）又稱非自愿許可（non-voluntary licensing），是指符合一定條件時(shí)，無需專利權(quán)人的同意，由國家有關(guān)部門，往往是司法部門或者專利行政主管部門依照法律規(guī)定，許可第三人使用其受法律保護(hù)的專利技術(shù)，包括生產(chǎn)、銷售和進(jìn)口等多項(xiàng)措施，被許可人須向?qū)＠麢?quán)人支付一定的使用費(fèi)用。

關(guān)鍵詞 專利強(qiáng)制許可制度 變遷 專利技術(shù)

作者簡介：高瑋，工業(yè)和信息化部電子科學(xué)技術(shù)情報(bào)研究所，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

中圖分類號(hào)：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）03-048-02

一、我國專利強(qiáng)制許可制度的發(fā)展和變化

（一）專利法

我國于1984年第一次公布專利法，歷經(jīng)三次修改，形成現(xiàn)有版本，各版本對(duì)“專利強(qiáng)制許可”制度都設(shè)專章進(jìn)行規(guī)范，具體如下：

1.1984年專利法：1984年專利法的規(guī)定極為簡單，僅規(guī)定了兩種情形：

（1）專利人未在我國履行其積極實(shí)施專利的義務(wù)。

（2）依賴性專利。

1984年專利法確定了我國專利強(qiáng)制許可制度的基本框架，但其最大的缺陷是對(duì)強(qiáng)制許可理由只規(guī)定了上述兩種。

2.1992年專利法：1992年對(duì)1984年專利法進(jìn)行了第一次修訂。此次修訂的變化在于增加了構(gòu)成專利強(qiáng)制許可的理由：

（1）合理?xiàng)l件下拒絕許可的強(qiáng)制許可。 這里我國的規(guī)定與TRIPS協(xié)議第31條b項(xiàng)第1段相同。但TRIPS協(xié)議中對(duì)申請(qǐng)主體的規(guī)定為：擬定的使用者，我國的規(guī)定明顯更嚴(yán)格。而在接下來的第54條照抄了1984年的第54條，可以看出，該條是針對(duì)上述合理?xiàng)l件下被拒絕許可的情形下，舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)的規(guī)定，但是前后關(guān)于主體的規(guī)定卻不一致。第51條在規(guī)定申請(qǐng)條件時(shí)將主體限定為：具備實(shí)施條件的單位，而在第54條則規(guī)定負(fù)有舉證責(zé)任的主體為：單位或個(gè)人。

（2）依賴性專利的強(qiáng)制許可。第53條關(guān)于依賴性專利的強(qiáng)制許可完全照搬了1984年的內(nèi)容。

（3）國家出現(xiàn)緊急情況或基于公共利益的強(qiáng)制許可。 該條文內(nèi)容與TRIPS協(xié)議第31條b項(xiàng)第二段接近。鑒于我國專利法修訂時(shí)間為1992年，適逢中國積極申請(qǐng)“入關(guān)”，該條很可能參照了當(dāng)時(shí)TRIPS協(xié)議草案的規(guī)定。

3.2000年專利法：2000年的專利強(qiáng)制許可制度的規(guī)定更嚴(yán)格：

（1）拒絕許可情況下的強(qiáng)制許可；規(guī)定在第48條中，照搬了1992年第51條的規(guī)定。

（2）國家出現(xiàn)緊急情況或者基于公共利益的強(qiáng)制許可；規(guī)定在第49條中，照抄了1992年的內(nèi)容。

（3）依賴性專利的強(qiáng)制許可；第50條關(guān)于依賴性專利的強(qiáng)制許可，比之1992年的規(guī)定，對(duì)申請(qǐng)強(qiáng)制許可的后一專利的專利性要求更高。

（4）專利強(qiáng)制許可的程序、范圍和期限。

2000年專利法第52條對(duì)1992年專利法第55條做出了重大的修改，規(guī)定如下：“國務(wù)院專利行政部門做出的給予實(shí)施強(qiáng)制許可的決定，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知專利權(quán)人，并予以登記和公告。給予實(shí)施強(qiáng)制許可的決定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)強(qiáng)制許可的理由規(guī)定實(shí)施的范圍和時(shí)間。強(qiáng)制許可的理由消除并不再發(fā)生時(shí)，國務(wù)院專利行政部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)專利權(quán)人的請(qǐng)求，經(jīng)審查后作出終止實(shí)施強(qiáng)制許可的決定?！?/p>

另外，該條文還對(duì)專利行政部門對(duì)專利權(quán)人的及時(shí)通知義務(wù)作了規(guī)定，并要求限定強(qiáng)制實(shí)施的范圍和時(shí)間。

4.2009年專利法：2009年專利法的修訂根據(jù)諸多國際條約，作出重大調(diào)整：

（1）合理?xiàng)l件下拒絕許可的強(qiáng)制許可；第48條完全改變了2000年專利法第48條的規(guī)定。其中之一就是此種情形并不單獨(dú)構(gòu)成在強(qiáng)制許可的情形，而是將其作為下面兩種強(qiáng)制許可的前置程序。

（2）不完全實(shí)施的強(qiáng)制許可。

（3）反壟斷的強(qiáng)制許可。

（4）國家出現(xiàn)緊急情況或基于公共利益的強(qiáng)制許可；第49條完全照搬了2000年專利法的第49條。

（5）依賴性專利的強(qiáng)制許可；第51條照搬了2000年專利法的第50條。

（6）兩類對(duì)象的特殊規(guī)定。一是藥品。2008年專利法增加了關(guān)于藥品的特殊規(guī)定：“為了公共健康目的，對(duì)取得專利權(quán)的藥品，國務(wù)院專利行政部門可以給予制造并將其出口到符合中華人民共和國參加的有關(guān)國際條約規(guī)定的國家或者地區(qū)的強(qiáng)制許可”。二是半導(dǎo)體技術(shù)。僅限于“公共利益的目的”和“反壟斷的目的”。

此外，2008年專利法還解決了筆者在前文中所述的“申請(qǐng)主體”與“承擔(dān)舉證責(zé)任主體”前后表述不一致的問題。

（二）專利強(qiáng)制許可實(shí)施辦法

1.2003年版；2003年的《專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》（以下簡稱《辦法》）。對(duì)2000年《專利法》的實(shí)施做出了進(jìn)一步的規(guī)定，主要內(nèi)容包括：

（1）由國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局負(fù)責(zé)受理和審查強(qiáng)制許可、強(qiáng)制許可使用費(fèi)裁決和終止強(qiáng)制的許可的請(qǐng)求并做出決定。

（2）強(qiáng)制許可請(qǐng)求不予受理的理由。

（3）駁回強(qiáng)制許可的理由。

（4）強(qiáng)制許可終止的理由。

（5）強(qiáng)制許可請(qǐng)求的程序和形式要求。

辦法使專利強(qiáng)制許可的實(shí)施更具操作性，但也存在諸多不足。

2.2012年版：2012年出臺(tái)的《專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》（以下簡稱新辦法）對(duì)舊辦法做出了重大的調(diào)整：

（1）強(qiáng)制許可理由的變化。一是增加“為消除或減少壟斷行為對(duì)競爭產(chǎn)生的不利影響”作為強(qiáng)制許可理由。該內(nèi)容的增加實(shí)現(xiàn)了與《反壟斷法》的配套和銜接。 二是增加“為了公共健康目的”作為強(qiáng)制許可理由。這是將2005年的《設(shè)計(jì)公共健康問題的專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》納入新辦法的一個(gè)體現(xiàn)。

（2）程序上的完善。一是對(duì)第14條規(guī)定的強(qiáng)制許可請(qǐng)求不予受理的理由作進(jìn)一步完善，增加兩種不予受理的情形：請(qǐng)求給予強(qiáng)制許可的專利權(quán)已經(jīng)終止或者被宣告無效。自動(dòng)終止的理由中也增加了上述情形。二是刪除了原辦法第9條第2款繳納強(qiáng)制許可強(qiáng)求費(fèi)和第21條繳納強(qiáng)制許可使用費(fèi)的裁決請(qǐng)求的規(guī)定。三是對(duì)各種制度期限進(jìn)行了明確。

二、我國專利許可制度的問題

（一）申請(qǐng)主體的條件過于嚴(yán)格

“具備實(shí)施條件”的限定，限制了個(gè)人甚至于單位成為強(qiáng)制許可申請(qǐng)的主體的可能性。筆者認(rèn)為我國可借鑒TRIPS是中的“擬使用者”這一概念，并刪除“具備實(shí)施條件”這一限制條件。

（二）申請(qǐng)強(qiáng)制許可的事由范圍狹窄

我國采用列舉式對(duì)可申請(qǐng)的全部事由進(jìn)行了規(guī)定，其照搬了TRIPS協(xié)議中的事由，并且在《專利法》以及《專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》中將其固定化。而不符合上述理由的，一律由國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局駁回申請(qǐng)。但國際條約都授權(quán)各國可自行規(guī)定強(qiáng)制許可的事由。我國進(jìn)行封閉式規(guī)定，大大地限制了我國專利強(qiáng)制許可的范圍。

（三）強(qiáng)制許可的程序過于繁瑣

1.選擇行政復(fù)議還是司法訴訟：從我國《專利法》第58條 和《專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》第41條 以及《國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局行政復(fù)議規(guī)程》第6條 可以看出，專利權(quán)人對(duì)于給予實(shí)施強(qiáng)制許可的決定不服的，既可以申請(qǐng)行政復(fù)議也可以進(jìn)行司法訴訟。而專利權(quán)人或者強(qiáng)制許可實(shí)施的被許可人對(duì)于使用費(fèi)的裁決不服的，則不可進(jìn)行行政復(fù)議，只能進(jìn)行司法審查。這種看似吸收了司法審查公正、最后救濟(jì)性等特點(diǎn)，實(shí)則并不合理。

2.專利強(qiáng)制許可生效的時(shí)間不夠明確：目前沒有明確規(guī)定專利強(qiáng)制許可生效的時(shí)間。從現(xiàn)有的規(guī)定來看，如果就強(qiáng)制許可決定申請(qǐng)行政復(fù)議，在行政復(fù)議決定做出時(shí)強(qiáng)制許可生效；如果就強(qiáng)制許可決定提取訴訟，則只有等終審判決做出后該強(qiáng)制許可才生效。這會(huì)導(dǎo)致強(qiáng)制許可生效的日期無限后延。

（四）相關(guān)規(guī)定模糊，缺乏可操作性

我國《專利法》在制定中一般會(huì)借鑒國際條約的規(guī)定，這導(dǎo)致很多規(guī)定不具可操作性。

第一，《專利法》第54條中的“以合理的條件”、“在合理的時(shí)間”，就借鑒了TRIPS協(xié)議的內(nèi)容，但未就何為“合理的條件”、何為“合理的時(shí)間”做出明確規(guī)定。

第二，第48條中規(guī)定“具備實(shí)施條件的單位或者個(gè)人可以申請(qǐng)專利或者實(shí)用新型的強(qiáng)制許可”，未就何為“具備實(shí)施條件”做出解釋。

第三，第49條中，并未明確規(guī)定何為“緊急狀態(tài)”，何為“非常情況”以及何為“公共利益”，界定模糊不清。

三、對(duì)我國專利許可制度的建議

（一）對(duì)申請(qǐng)強(qiáng)制許可的理由進(jìn)行靈活規(guī)定

TRIPS協(xié)議第31條提出了給予強(qiáng)制許可的數(shù)項(xiàng)理由，但是又不限于其所列的那種，成員國仍有自主決定權(quán)。 筆者認(rèn)為我國可增加兜底性條款。

（二）放寬對(duì)強(qiáng)制許可申請(qǐng)的條件限制

應(yīng)該將申請(qǐng)主體放寬到任何人，建議取消“具備實(shí)施條件的”的限制。 同時(shí)建議針對(duì)第49條、第50條中規(guī)定的強(qiáng)制許可理由增加依申請(qǐng)頒布許可。

（三）簡化專利強(qiáng)制許可的程序

1.司法法審查為行政審查：筆者認(rèn)為應(yīng)允許當(dāng)事人就強(qiáng)制許可使用費(fèi)的裁決提起行政復(fù)議。

2.合并強(qiáng)制許可的決定與許可使用費(fèi)的裁決：現(xiàn)有規(guī)定將二者人為地割裂為兩個(gè)程序，建議規(guī)定國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在強(qiáng)制許可的授予審查程序中，充分考慮許可費(fèi)的量度，在做出允許強(qiáng)制許可的決定時(shí)對(duì)專利許可費(fèi)一并做出裁定。

3.明確規(guī)定生效時(shí)間。

（四）使現(xiàn)有規(guī)定明確化、具體化

為使專利強(qiáng)制許可制度更具操作性，應(yīng)對(duì)專利法中“合理的條件”、“合理的期限”、“緊急狀態(tài)”、“非常狀態(tài)”等模糊概念做出明確解釋。

四、結(jié)語

專利強(qiáng)制許可制度作為一種利益平衡機(jī)制，各國將其當(dāng)成一種籌碼要求專利權(quán)人降低產(chǎn)品價(jià)格，以保護(hù)本國利益，實(shí)際上政府很少頒布強(qiáng)制許可。而我國自我設(shè)限，比之國際條約，又提高了強(qiáng)制許可的條件，導(dǎo)致我國實(shí)際上尚未有過實(shí)施案例。因此，我國下一步的立法目標(biāo)應(yīng)是，放寬我國強(qiáng)制許可的實(shí)施條件，讓該制度真正發(fā)揮維護(hù)我國市場(chǎng)秩序、保護(hù)公共利益的作用。

注釋：

曹勇.專利強(qiáng)制許可制度研究.山東大學(xué).2007.

《中華人民共和國專利法》（1984年版）第51條、第52條、第53條。

《中華人民共和國專利法》（1992年修訂版）第51條、第52條.

林秀芹.中國專利許可制度的完善.法學(xué)研究.2006（6）.

張毅、耿萍、于麗娜.淺析《專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》的主要修改及其影響.中國發(fā)明與專利.2012（5）

《中華人民共和國專利法》（2009修訂版）第58條.

《專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》（2012年修訂版）第41條.

《國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局行政復(fù)議規(guī)程》第6條 對(duì)下列情形之一，不能申請(qǐng)行政復(fù)議：（4）專利權(quán)人或?qū)嵤?qiáng)制許可的被許可人實(shí)施強(qiáng)制許可使用費(fèi)的裁決不服的。

王亞靜.我國專利強(qiáng)制許可制度研究.重慶大學(xué).2011.

林秀芹.中國專利許可制度的完善.法學(xué)研究.2006（6）.

周興國.完善我國專利強(qiáng)制許可制度的立法思考.湖南師范大學(xué).2012.