蔣保信

中國(guó)雖為大陸法系國(guó)家，近年來(lái)的量刑改革主要借鑒了英美法系代表國(guó)家美國(guó)的量刑制度，通過(guò)確立精確的量刑指南，規(guī)范法官的量刑活動(dòng)，以便實(shí)現(xiàn)量刑的公正和均衡。

然而，據(jù)學(xué)者研究，美國(guó)雖有精巧的量刑指南，近年來(lái)卻呈現(xiàn)出嚴(yán)重的量刑失衡，并表現(xiàn)出量刑嚴(yán)苛的趨勢(shì)。相反，作為大陸法系的代表國(guó)家，德國(guó)并無(wú)量刑指南，而且法官的自由裁量權(quán)巨大，但在近三四十年來(lái)的司法實(shí)務(wù)中，量刑卻顯得輕緩化和均衡化。

從比較法的角度，德國(guó)和美國(guó)的量刑制度對(duì)中國(guó)的量刑改革有何啟示？針對(duì)這一主題，《鳳凰周刊》近日專訪了北京大學(xué)刑法學(xué)副教授江溯。他曾經(jīng)在德國(guó)和美國(guó)留學(xué)，對(duì)這兩國(guó)的量刑制度都有一定的研究。

美國(guó)的量刑嚴(yán)苛與量刑失衡

《鳳凰周刊》：我國(guó)當(dāng)下的量刑改革受美國(guó)的影響比較大。您認(rèn)為美國(guó)量刑制度的最大特色是什么？

江溯：在于有非常精巧的量刑指南。從歷史上看，美國(guó)的量刑制度曾經(jīng)賦予法官極大的自由裁量權(quán)，特別是在不定期刑時(shí)代。根據(jù)美國(guó)學(xué)者的研究，在量刑指南時(shí)代以前，量刑失衡現(xiàn)象在美國(guó)非常嚴(yán)重而且普遍。為此，1984年，美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)《量刑改革法》，授權(quán)成立聯(lián)邦量刑委員會(huì)，負(fù)責(zé)制訂《聯(lián)邦量刑指南》，目的在于減少量刑失衡的現(xiàn)象?！堵?lián)邦量刑指南》確定量刑的兩個(gè)基礎(chǔ)是：一是與犯罪相關(guān)的行為（犯罪行為決定犯罪等級(jí)）；二是犯罪前科。在這兩個(gè)基礎(chǔ)上確定犯罪的區(qū)域（zone），根據(jù)加重或者減輕情節(jié)在一個(gè)特定區(qū)域中確定具體刑罰。當(dāng)然，如果存在《指南》沒(méi)有涵蓋的特別情節(jié)，還允許法官適當(dāng)偏離《指南》規(guī)定的量刑區(qū)域?！吨改稀愤m用于聯(lián)邦法院超過(guò)90%的重罪和A級(jí)輕罪案件，其規(guī)定的刑罰種類有監(jiān)禁刑、緩刑及罰金等，其中監(jiān)禁刑的相關(guān)規(guī)定最為細(xì)致。監(jiān)禁刑的刑期計(jì)算方式原則上均依據(jù)量刑表，量刑表是一個(gè)通用的量表，以監(jiān)禁的月數(shù)作為單位。從總體上看，《聯(lián)邦量刑指南》呈現(xiàn)出高度技術(shù)化和精巧化的特征。

美國(guó)《聯(lián)邦量刑指南》1987年開(kāi)始正式施行。根據(jù)美國(guó)《量刑改革法》的規(guī)定，美國(guó)聯(lián)邦法院的判決必須在量刑指南所規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行。只有在法院發(fā)現(xiàn)存在某種加重或減輕量刑的情節(jié)，而且量刑委員會(huì)制定量刑指南時(shí)在某種程度上沒(méi)有充分考慮這些因素，因此出現(xiàn)判決與指南規(guī)定不同時(shí)，才可以偏離指南的規(guī)定在其量刑幅度之外判處刑罰，但是法院必須在判決中詳細(xì)說(shuō)明偏離指南規(guī)定的理由。這意味著《聯(lián)邦量刑指南》具有強(qiáng)制性。但是，在2005年的Booker案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院判定，強(qiáng)制性的量刑指南違反了憲法第六修正案規(guī)定的接受陪審團(tuán)審判的權(quán)利。因此，在這個(gè)判決之后，《聯(lián)邦量刑指南》從強(qiáng)制性變成了參考性，法官在量刑之時(shí)可以參考《指南》，但不必在《指南》的范圍內(nèi)量刑。

除了《聯(lián)邦量刑指南》以外，美國(guó)一些州也制定了量刑指南，以便指導(dǎo)本州的量刑實(shí)踐。

《鳳凰周刊》：美國(guó)有這么精巧的量刑指南，其效果如何？

江溯：很遺憾的是，美國(guó)并沒(méi)有實(shí)現(xiàn)預(yù)期的量刑輕緩和量刑均衡。

首先，量刑指南對(duì)量刑輕緩幾乎沒(méi)有任何作用。其中一個(gè)最為顯著的表現(xiàn)是，美國(guó)的監(jiān)禁人口總數(shù)最近十年一直穩(wěn)居世界首位，更有甚者，最近三十多年以來(lái)，其監(jiān)禁率（每十萬(wàn)人中被監(jiān)禁人數(shù)）猛增了五倍多。

美國(guó)學(xué)者通常將這種現(xiàn)象稱之為“大規(guī)模監(jiān)禁”（mass imprisonment），其主要特征是：第一，“大規(guī)模監(jiān)禁”意味著監(jiān)禁人口總數(shù)驚人，即監(jiān)禁率和監(jiān)禁人口的規(guī)模明顯高于相同類型的社會(huì)的歷史和比較水平；第二，“大規(guī)模監(jiān)禁”意味著監(jiān)禁人口集中在社會(huì)的某些群體，即監(jiān)禁不再只是針對(duì)個(gè)別的犯罪人，而是系統(tǒng)性地關(guān)押美國(guó)社會(huì)的某些群體（主要是指黑人）。毫不夸張地說(shuō)，“大規(guī)模監(jiān)禁”目前已經(jīng)成為困擾美國(guó)整個(gè)社會(huì)的最大問(wèn)題。

當(dāng)然，“大規(guī)模監(jiān)禁”的原因非常復(fù)雜，其中最主要的原因在于最近三十多年以來(lái)，美國(guó)采取了比較嚴(yán)厲的刑事政策，在這種嚴(yán)厲的刑事政策之下，無(wú)論多么精妙的量刑指南也變得黯淡無(wú)光。

其次，量刑指南也沒(méi)有實(shí)現(xiàn)之前預(yù)期的量刑均衡的目標(biāo)。根據(jù)美國(guó)的相關(guān)實(shí)證研究，在量刑指南施行初期，在消除量刑失衡上的確有一定效果。但實(shí)施一段時(shí)間之后，量刑失衡又回到指南時(shí)代之前的水平。

與此同時(shí)，由于采取格式化、數(shù)量化的量刑模式，在某些特定的犯罪，如毒品犯罪中，量刑偏差卻呈現(xiàn)擴(kuò)大趨勢(shì)。因此，量刑指南并不能有效消除量刑失衡，即使在一定程度上能夠消除量刑失衡，效果也極為有限。

德國(guó)量刑規(guī)范化的保障

《鳳凰周刊》：跟美國(guó)相比，德國(guó)在量刑制度方面有哪些特色？

江溯：《德國(guó)刑法典》規(guī)定的刑罰幅度都比較寬泛，這樣的刑罰幅度只是在大致上描述了立法者對(duì)于各種犯罪的嚴(yán)重性的評(píng)估，并不能為法官的量刑提供重要的指導(dǎo)，因此，這在很大程度賦予了法官在量刑方面較大的自由裁量權(quán)。

《德國(guó)刑法典》第46條確立了量刑的基本原則。第46條第1款規(guī)定：“行為人的罪責(zé)是量刑的基礎(chǔ)。量刑時(shí)應(yīng)考慮刑罰對(duì)行為人將來(lái)的社會(huì)生活所產(chǎn)生的影響?！钡?，如何將行為人的罪責(zé)程度轉(zhuǎn)化為刑罰的程度，并在這一刑罰的限度內(nèi)考慮再社會(huì)化的效果，實(shí)際上是極為困難的，因?yàn)榈?6條的量刑基本原則過(guò)于抽象，顯然無(wú)法具體地指導(dǎo)法官日常的量刑實(shí)踐。

為了解決在具體案件的量刑中協(xié)調(diào)《德國(guó)刑法典》第46條第1款第1句（罪責(zé)補(bǔ)償）和第46條第1款第2句（特殊預(yù)防）之間的關(guān)系，德國(guó)司法判例發(fā)展出一種“幅的理論”（Spielraumtheorie），即法官在法定刑之內(nèi)確定與罪責(zé)相適應(yīng)的刑罰的幅度，在此幅度范圍內(nèi)考慮預(yù)防的目的（特殊預(yù)防），最終決定刑罰。按照這種理論，在較寬的法定刑幅度內(nèi)有一個(gè)較窄的刑罰幅度與特定犯罪的罪責(zé)相適應(yīng)，法官可以根據(jù)預(yù)防的需要，在這個(gè)較窄的刑罰幅度內(nèi)最終完成實(shí)際的量刑。雖然幅的理論在一定程度上似乎使法官的量刑過(guò)程更加有條理，但這一理論非常模糊，缺乏具體的標(biāo)準(zhǔn)。

從上述幾點(diǎn)來(lái)看，德國(guó)的量刑制度實(shí)際上極有可能成為法官的“樂(lè)園”，因?yàn)楝F(xiàn)行法為法官的量刑預(yù)留了很大的自由裁量空間，而且這種自由裁量權(quán)基本上沒(méi)有太大的約束。因此，德國(guó)的量刑制度似乎潛藏著量刑嚴(yán)苛和量刑失衡的巨大危險(xiǎn)，但事實(shí)并非如此。

《鳳凰周刊》：德國(guó)刑法規(guī)定的量刑制度蘊(yùn)含著巨大的自由裁量空間，它是如何保證其量刑規(guī)范的？

江溯：我認(rèn)為主要有以下幾點(diǎn)原因：

第一，歷史傳統(tǒng)和政治結(jié)構(gòu)的影響。首先，德國(guó)的量刑實(shí)務(wù)可以部分地追溯到尊重罪犯?jìng)€(gè)人尊嚴(yán)的歷史文化傳統(tǒng)。其次，德國(guó)的量刑實(shí)務(wù)與其合意型的政治結(jié)構(gòu)之間存在深厚的關(guān)聯(lián)。與英美形成鮮明對(duì)比的是，德國(guó)采取的不是一種對(duì)抗型的民主政治，而是一種合意型的民主政治。最近幾十年以來(lái)，雖然主導(dǎo)德國(guó)政治的是兩大政黨即社會(huì)民主黨和基督教民主聯(lián)盟，但它們通常采取聯(lián)合執(zhí)政的方式。在犯罪和懲罰領(lǐng)域，德國(guó)兩大政黨通常采取合意而非對(duì)抗的決策方式，這是確保德國(guó)刑事制裁體系在整體上比較寬緩和均衡的政治原因。

第二，司法與政治的適度分離，這在一定程度上歸功于德國(guó)的法學(xué)教育和司法官（包括法官和檢察官）的遴選機(jī)制。在德國(guó)，要成為法官或檢察官，必須經(jīng)過(guò)大學(xué)正規(guī)的法律教育，并通過(guò)兩次嚴(yán)格的國(guó)家考試。在德國(guó)的法律教育中，非常重視“法教義學(xué)”，尤其訓(xùn)練是核心內(nèi)容，其主要目的在于訓(xùn)練學(xué)生如何適用法律，從內(nèi)部視角出發(fā)，重視實(shí)定法的解釋。在這一訓(xùn)練的過(guò)程中，法律的公正性和比例性是極其重要的內(nèi)容。經(jīng)過(guò)這樣的訓(xùn)練，德國(guó)法官和檢察官通常會(huì)形成一種根深蒂固的觀念，即只有符合正義的、合乎比例的懲罰才是正當(dāng)?shù)摹?/p>

另一方面，與美國(guó)各州法官和檢察官采取選舉制的遴選方式不同，德國(guó)法官和檢察官的遴選方式與公務(wù)員大致相同，這可以確保司法官的選任不至于過(guò)多地受到政治的干擾。此外，與美國(guó)不同的是，德國(guó)法官和檢察官等精英法律專業(yè)人士具有相對(duì)較高的社會(huì)地位和社會(huì)聲譽(yù)，立法者和政治家們通常很信任法官和檢察官的意見(jiàn)，這也確保了法官和檢察官對(duì)犯罪問(wèn)題作出專業(yè)的、理性的判斷，并得到立法者和政治家們乃至社會(huì)大眾的認(rèn)同。

第三，司法機(jī)關(guān)內(nèi)部的量刑機(jī)制。德國(guó)聯(lián)邦普通法院（BGH）認(rèn)為，對(duì)于一個(gè)屬于“通常案件”的犯罪，量刑的起點(diǎn)不是法定刑的中線，而是法定刑范圍內(nèi)靠近最低法定刑的三分之一區(qū)域。這個(gè)“三分之一”標(biāo)準(zhǔn)對(duì)德國(guó)量刑實(shí)務(wù)產(chǎn)生了直接的影響，有力地確保了量刑的輕緩化與均衡化。而德國(guó)聯(lián)邦普通法院在量刑領(lǐng)域的這種影響主要是通過(guò)司法機(jī)關(guān)內(nèi)部的量刑機(jī)制來(lái)實(shí)現(xiàn)的，這一機(jī)制包括以下方面：（1）法官內(nèi)部通過(guò)非正式渠道傳達(dá)量刑信息（例如年輕法官會(huì)私下向資深法官請(qǐng)教）；（2）在量刑決定之前，法官和檢察官會(huì)查閱以往類似案件的判決文書(shū)；（3）檢察官可以向法官提出量刑建議。這一量刑機(jī)制已經(jīng)成為德國(guó)司法機(jī)關(guān)信守的一種傳統(tǒng)，它確保了那些重要的量刑標(biāo)準(zhǔn)，如德國(guó)聯(lián)邦普通法院的“三分之一”標(biāo)準(zhǔn)得以充分貫徹。

第四，上訴法院的量刑審查。除了上述司法機(jī)關(guān)內(nèi)部的溝通機(jī)制以外，德國(guó)的上訴法院尤其是聯(lián)邦普通法院對(duì)于確保下級(jí)法院遵循“三分之一”標(biāo)準(zhǔn)也發(fā)揮著重要作用。從總體趨勢(shì)上看，最近幾十年，德國(guó)的上訴法院尤其是聯(lián)邦普通法院在不斷地?cái)U(kuò)大對(duì)下級(jí)法院判決中量刑部分，尤其是量刑說(shuō)理的審查。

第五，保安監(jiān)禁的安全閥功能。對(duì)于刑罰體系而言，保安監(jiān)禁可以發(fā)揮一個(gè)安全閥的功能：當(dāng)公眾或者政治家要求對(duì)少數(shù)嚴(yán)重的暴力犯罪人予以嚴(yán)懲之時(shí)，法官可以通過(guò)在判處自由刑的同時(shí)，判處保安監(jiān)禁的方式來(lái)緩和洶涌的民意和政治訴求，從而確保刑罰不至于過(guò)度嚴(yán)厲而失衡。

中國(guó)應(yīng)向德國(guó)學(xué)習(xí)，塑造規(guī)范量刑的制度環(huán)境

《鳳凰周刊》：沒(méi)有量刑指南的德國(guó)，量刑保持了輕緩和均衡；相反，有非常精巧的量刑指南的美國(guó)，反倒是出現(xiàn)了量刑嚴(yán)苛和量刑失衡的現(xiàn)象。為什么會(huì)這樣？

江溯：量刑指南只是實(shí)現(xiàn)量刑公正和量刑均衡的一個(gè)因素，并不能確保量刑公正和量刑均衡。量刑實(shí)踐還受到許多因素的制約，例如，政治結(jié)構(gòu)、刑事立法、刑事政策甚至法律職業(yè)共同體素質(zhì)的深刻影響。

《鳳凰周刊》：目前中國(guó)的量刑規(guī)范化的改革主要是借鑒了美國(guó)模式，學(xué)術(shù)界的很多探討也局限于此。在您看來(lái)，德國(guó)模式對(duì)中國(guó)有何啟示？

江溯：我個(gè)人認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)美國(guó)模式和德國(guó)模式采取兼收并蓄的態(tài)度。以美國(guó)模式為借鑒的量刑改革只是整個(gè)改革的一個(gè)部分，并不能確保量刑公正與量刑均衡。為了實(shí)現(xiàn)量刑公正和量刑均衡，應(yīng)當(dāng)注重借鑒德國(guó)模式，重視塑造量刑的制度環(huán)境。

具體而言，這一制度環(huán)境包括以下幾個(gè)主要方面：

第一，實(shí)現(xiàn)刑罰結(jié)構(gòu)從“嚴(yán)而不厲”到“厲而不嚴(yán)”的轉(zhuǎn)變。為了在我國(guó)實(shí)現(xiàn)量刑輕緩，必須實(shí)現(xiàn)我國(guó)的刑罰結(jié)構(gòu)從重刑結(jié)構(gòu)向輕刑結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變，這樣才能起到“釜底抽薪”的功效。就我國(guó)目前的狀況而言，刑罰結(jié)構(gòu)改革的重中之重是進(jìn)一步削減死刑罪名，只有減少了死刑罪名并且在司法實(shí)踐中嚴(yán)格限制了死刑的適用，才能從根本上改變我國(guó)的重刑結(jié)構(gòu)。除此以外，應(yīng)當(dāng)注意限制長(zhǎng)期刑的適用，增加罰金刑的適用。

第二，充分發(fā)揮刑事司法體系的過(guò)濾功能。刑事立法上的輕緩化只是為量刑輕緩提供了一個(gè)前提，在實(shí)踐中是否可以得到落實(shí)，還有賴于整個(gè)刑事司法體系的運(yùn)作。我國(guó)刑事司法體系存在比較明顯的必罰主義傾向；另外，緩刑的適用率仍然有進(jìn)一步擴(kuò)大的空間。

第三，培養(yǎng)高素質(zhì)的法律職業(yè)群體，塑造具有共同法律信仰的法律共同體。德國(guó)的經(jīng)驗(yàn)表明，通過(guò)嚴(yán)格的法教義學(xué)訓(xùn)練培養(yǎng)高素質(zhì)的法律職業(yè)群體，塑造一個(gè)信奉法律的公平性和比例性的法律共同體，對(duì)于確保量刑的輕緩化和量刑的均衡化是至關(guān)重要的，因?yàn)檫@樣一個(gè)理性的法律共同體，可以有效地阻止政治與民意的嚴(yán)罰化要求。當(dāng)然，塑造一個(gè)理性化的法律共同體并非一朝一夕的事情，而是需要幾代人經(jīng)年累月的共同努力。

第四，落實(shí)法官在判決書(shū)中充分闡述量刑理由的要求，并強(qiáng)化上訴法院對(duì)下級(jí)法院的量刑審查。在我國(guó)當(dāng)前的司法實(shí)踐中，判決書(shū)的一個(gè)突出問(wèn)題就是不說(shuō)理或說(shuō)理不充分。然而，對(duì)于刑事判決書(shū)而言，說(shuō)理乃是其靈魂，具體包括認(rèn)定事實(shí)的理由、確定罪名的理由和確定具體刑罰的理由。因此，判決書(shū)說(shuō)理不僅包括定罪部分的說(shuō)理，也包括量刑部分的說(shuō)理。根據(jù)“兩高三部”《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》的規(guī)定，人民法院的刑事裁判文書(shū)中應(yīng)當(dāng)說(shuō)明量刑理由。落實(shí)法官在判決書(shū)中充分闡述量刑理由的要求，將會(huì)對(duì)量刑規(guī)范化發(fā)揮非常積極的影響。與此同時(shí)，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化上訴法院對(duì)下級(jí)法院的量刑審查。