楊垠紅

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喪失生存機會侵權中比例責任之適用

楊垠紅*

目次

一、問題的提出：由現實糾紛引發(fā)的思考

二、喪失生存機會侵權中兩種解決路徑之比較闡析

三、我國在喪失生存機會侵權中確立比例責任之正當性

四、比例責任在喪失生存機會侵權中的具體適用

在醫(yī)療機構導致患者生存機會喪失的糾紛中，傳統(tǒng)全有或全無因果關系規(guī)則的適用會導致不公平的結果。基于因果關系的比例責任可消除對傳統(tǒng)全有或全無規(guī)則的詬病，克服機會喪失原則的弊端，實現因果關系理論與責任承擔理論的有機聯(lián)系，成為一種嶄新的破解難題的路徑。比例責任的運用既可為患者提供公平的救濟，亦僅向醫(yī)療機構課加適度的責任，且與我國司法實踐的做法相通。它是應對喪失生存機會侵權糾紛的有力武器，有助于緩解醫(yī)患之間的緊張關系。

喪失生存機會比例責任比例因果關系侵權責任

一、問題的提出：由現實糾紛引發(fā)的思考

近年來，我國司法實踐中存在不少喪失生存機會的醫(yī)療損害賠償糾紛，即由于醫(yī)療機構的過失行為（如漏診、錯診、誤診）而導致患者延誤了最佳的治療時機，引發(fā)進一步的人身損害甚至死亡的后果，患者或其家屬要求醫(yī)療機構賠償而醫(yī)療機構拒賠的糾紛?！?〕僅通過中國裁判文書網查找，2012-2015年與喪失生存機會相關、有較大影響的醫(yī)療糾紛判決有17起。此類侵權不同于一般侵權，有其獨特性，即醫(yī)生的過失行為與患者自身的疾病共同造成了患者的最后損害后果。醫(yī)生的過失行為不是導致患者死亡的直接原因，它只是使患者失去了最佳的治愈機會，從而在原有疾病的基礎上加劇了結果的惡化。在某些情形下，即使醫(yī)療機構不存在診斷或治療過失，患者亦難逃人身損害甚至是死亡的噩運。此時，醫(yī)療機構常利用醫(yī)療損害因果關系的復雜性，以患者的最終損害后果是由其自身疾病原因造成，而拒絕承擔責任，導致患者或其家屬不能獲得救濟。

上述現象發(fā)生的原因在于，傳統(tǒng)因果關系理論，僅對因果關系是否存在作出判斷，而不論及因果關系是否“可能”存在。這一傳統(tǒng)理論適用于僅有“一定比例”生存機會問題的醫(yī)療糾紛，便暴露出其嚴重的弊端與應對問題的無奈。在傳統(tǒng)因果關系下，患者通常只能通過證明醫(yī)療機構的過失更可能導致最后的結果來獲得賠償。如果患者有51%的生存機會，醫(yī)療機構的過失診斷或治療致使這一機會減少或喪失，患者因此遭受的所有（full）損失將獲得賠償。然而，只要在醫(yī)療機構的過失行為之前，患者的生存機會少于平均數，從邏輯上說，患者不可能證明醫(yī)療機構的過失行為是其死亡的必然原因，因而無法得到救濟。于是當患者的生存機會低于50%時，無論醫(yī)療機構的過失是多么的罪大惡極，患者都難以從醫(yī)療機構那里獲得任何救濟?！?〕Marc A. Franklin, Robert L. Rabin & Michael D. Green, Tort Law and Alternatives, Cases and Materials （9th）, Foundation Press, 2011, pp. 357- 358.傳統(tǒng)的“全有或全無”規(guī)則（all or nothing rule）的適用結果，〔3〕“全有或全無”規(guī)則即認定構成侵權時賠償全部損害，認定不構成侵權時則不賠償，二者必居其一。參見葉金強：《論侵權損害賠償范圍的確定》，載《中外法學》2012年第1期。一方面可能使醫(yī)療機構承擔超過其過失范圍的責任，另一方面可能放縱了醫(yī)師的過錯行為，“無法提供恰當的動因以保證患者所獲得的治療與照顧的水平不低于這一領域專家通常應有的注意與謹慎標準，不能保證因喪失處于更好境地的機會而遭受了實際損害的受害人獲得公平的賠償，”〔4〕Marc A. Franklin, Robert L. Rabin & Michael D. Green, Tort Law and Alternatives, Cases and Materials （9th）, Foundation Press, 2011, p.358.從而影響了侵權法威懾力與填補損害功能的正常發(fā)揮，造成了不公正的結果，埋藏了可能破壞社會生活穩(wěn)定的導火索。〔5〕2015年3月第三周內連續(xù)發(fā)生了三起醫(yī)院暴力事件，即廣州ICU醫(yī)生被毆重傷、浙江溫嶺發(fā)生殺醫(yī)血案、北京120急救車組在救護過程中被毆打?？梢?，醫(yī)患矛盾的升級引致了不少醫(yī)院暴力事件，從而影響了社會生活秩序的穩(wěn)定。為此，域外學者提出了機會喪失理論（“l(fā)ost chance” doctrine）和基于因果關系的比例責任（causal proportional liability）（以下簡稱比例責任）以解決此類難題。

二、喪失生存機會侵權中兩種解決路徑之比較闡析

（一）機會喪失理論之闡釋

美國著名的法學教授Joseph King是機會喪失理論的積極倡導者，他主張將“機會喪失”本身作為損害進行賠償，〔6〕Joseph H. King, “Causation, Valuation and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences”, 90（6） Yale Law Journal 1353, 1373 （1981）.此等賠償是就獲得更好結果的可能性機會減少而給予的賠償?！?〕Joseph H. King, “Reduction of Likelihood Reformulation and Other Retrofitting of the Loss-of-a-Chance Doctrine”, 28 University of Memphis Law Review 491, 492 （1998）.在確定賠償數額時，King教授認為，“蓋既存條件業(yè)已減低被告所侵害之利益的價值，被告行為已非全部損害的原因。被告之責任范圍，應與其行為導致既存條件繼續(xù)發(fā)展、惡化或加速損害發(fā)生的程度相當?！薄?〕陳聰富：《因果關系與損害賠償》，北京大學出版社2006年版，第179頁。因此，在機會喪失理論看來，患者自身的生存機會是有價值的，從而將患者機會喪失本身認定為損害，患者可以直接基于機會的喪失請求損害賠償。此時，患者只需證明機會的喪失與醫(yī)療機構的過失行為之間存在因果關系即可。如果患者能夠舉證證明被告過失地剝奪了他（她）一次生存機會或一次重要的生存機會，則被告應對其過失毀損的生存機會之價值承擔賠償責任。〔9〕Dan B. Dobbs, The Law of Torts, West Group, 2000, p.436.可見，機會損失理論轉換了損害的概念，但在因果關系規(guī)則上仍適用傳統(tǒng)“全有或全無”因果關系規(guī)則，即以優(yōu)勢證據規(guī)則或高度蓋然性規(guī)則來判斷因果關系的有無。于賠償后果上，一旦因果關系成立，醫(yī)療機構則須承擔存活機會喪失的全部賠償責任。該原則以機會喪失本身為損害，為患者提供了一定程度的救濟。

（二）比例責任之闡釋

侵權賠償中占主導地位的“全有或全無”原則不能滿足“公平地分配人類損害的費用和風險”的基本目的，故而比例責任被提出，〔10〕See Joseph H. King, “Causation, Valuation and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences”, 90（6） Yale Law Journal 1353, 1365-1366（1981）.并在喪失生存機會侵權案件中予以適用。比例責任是指依據被告的侵權行為已造成原告的全部（或部分）損害或者未來將會造成損害的因果關系的可能性，就原告遭受的全部（或部分）損害或者可能遭受的損害，向被告課加的侵權責任?！?1〕See Israel Gilead, Michael D. Green and Bernhard A. Koch, “General Report: Causal Uncertainty and Proportional liability: Analytical and Comparative Report”, in Israel Gilead, Michael D. Green and Bernhard A. Koch eds., Proportional liability: Analytical and Comparative Perspectives, De Gruyter, 2013, p. 2.比例責任的可能性適用范圍包括四種大類型九種子類型，其中一種子類型即為喪失機會類型。〔12〕比例責任可能適用的情形可具體參見Michael D. Green、楊垠紅：《論比例責任》，載金福海主編：《侵權法的比較與發(fā)展》，北京大學出版社2013年版，第155-188頁。將比例責任應用于生存機會喪失的醫(yī)療侵權中，“因原告依據專家證言，只能證明被告不法行為，引起某種比例之存活機會喪失，而非全部存活機會喪失，因而不能依據傳統(tǒng)理論，在原告無法舉證優(yōu)勢證據下，判決原告全部敗訴。亦即，無論被害人喪失之存活機會多寡，被告行為既已引起被害人損失，即應相應于被告行為對于損害原因力的比例，認定比例上的因果關系，而成立被告的比例責任”?！?3〕陳聰富：《因果關系與損害賠償》，北京大學出版社2006年版，第197頁。比例責任的適用提出了比例因果關系理論。該理論探求的是行為或其他因素與損害結果之間的因果關系可能性之比例。故以此為前提的比例責任并不關注因果關系是否存在，當事人只需證明因果關系可能性的大小，“侵權人則應根據其侵害行為作為受害人損害的事實原因之可能性比例，分擔相應的責任”?！?4〕Israel Gilead, Michael D. Green and Bernhard A. Koch, “General Report: Causal Uncertainty and Proportional liability: Analytical and Comparative Report”, in Israel Gilead, Michael D. Green and Bernhard A. Koch eds., Proportional liability: Analytical and Comparative Perspectives, De Gruyter, 2013, p. 2.

比例因果關系理論有別于疫學因果關系理論。役學是以科學的方法分析疾病的發(fā)生原因以及發(fā)展經過，在此基礎上找出各現象間的關聯(lián)性，通過新的經驗法則對因果關系進行判斷。因而根據疫學因果關系論，認為某個因素與基于它的疾病之間的關系，即使從醫(yī)學、藥理學等觀點不能符合法則的證明，但是，根據統(tǒng)計的大量觀察方法，肯定其間存在高度的蓋然性時，就可以肯定因果關系?！?5〕[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第167、168頁。雖然疫學因果關系理論與比例因果關系理論均是為了救濟受害人而基于科學方法、統(tǒng)計學概率，彌補了傳統(tǒng)因果關系認定的缺陷，但兩者亦有不同：疫學因果關系所要解決的并非是相當性問題，而是原因與結果之間的條件關系存在與否，〔16〕左袖陽：《疫學因果關系的刑事證明責任分析》，載《中國刑事法雜志》2013年第5期，第26頁。而比例因果關系所要解決的并非是因果關系存否的問題，而是存在的可能性與可能性之大小問題。疫學因果關系理論旨在為當事人舉證達到傳統(tǒng)因果關系證明要求提供便利，而比例因果關系則是一種有別于傳統(tǒng)因果關系的“全有或全無”證明要求之理論，在傳統(tǒng)因果關系理論無法合理救濟之情形下，它為受害人降低了因果關系證明的難度，提供了補充性的救濟路徑。

（三）比例責任與喪失機會原則之比較評析

比例責任和喪失機會原則均因彌補傳統(tǒng)規(guī)則適用的缺憾而生，然而比例責任較喪失機會原則更能實現與傳統(tǒng)規(guī)則的合理銜接，兼顧醫(yī)患雙方權益。具體體現在以下三點。

第一，證明對象與程度。在比例責任理論下，當事人僅就因果關系的可能性比例加以證明，而無須證明因果關系確屬存在?！?7〕陳聰富：《因果關系與損害賠償》，北京大學出版社2006年版，第196頁。它減輕了當事人的舉證負擔，這在喪失生存機會侵權中是合理的，因為“過錯治療之后病人的健康狀況，使得難以（如果并非不可能）確定他在適當治療的情況下健康狀況會是怎樣。由于這個證明問題基本上是基于醫(yī)生的行為，所以在這方面減輕患者的舉證責任是公平和正義的要求”?！?8〕[荷]米夏埃爾?富爾、[奧]赫爾穆特?考茨歐：《醫(yī)療事故侵權案例比較研究》，丁道勤、楊秀英譯，中國法制出版社2012年版，第171頁。然而，其仍采傳統(tǒng)的“全有或全無”因果關系規(guī)則，患者仍應以優(yōu)勢證據甚至是高度蓋然性證據，就機會喪失與醫(yī)療機構的過錯行為之間存在因果關系進行舉證，而這正是患者在尋求機會喪失救濟時遇到的一個關鍵性的難點。喪失生存機會原則雖在損害概念上進行了創(chuàng)新，為當事人提供了救濟之可能，但因果關系存留的問題無疑成為當事人獲得救濟的一道艱難的障礙。

第二，救濟結果。依據比例責任理論，侵權人根據因果關系的可能性大小承擔相應的責任，即使當事人喪失生存機會的可能性小于50%或原本生存機會低于50%，亦可獲得比例賠償，同時侵權人僅對自己過失行為可能造成的后果承擔責任，無須對當事人自身原因或其他因素可能引致的后果承擔過度的責任。喪失機會原則雖然在一定程度上化解了傳統(tǒng)規(guī)則的戾氣，但因其舉證責任的嚴苛性，導致生存機會降低值較小的患者難以獲得賠償。例如，密歇根州立法機構曾通過如下立法（Mich. Comp. Laws Ann. §600.2912（a）（2））：在醫(yī)療事故訴訟中，原告負有舉證責任，證明造成他/她所受的傷害的近因極有可能是被告的過失；在醫(yī)療事故訴訟中，原告不得就喪失存活的可能性，或喪失實現較好結果的可能性造成的損失獲得賠償，除非該可能性大于50%?！?9〕參見[美]小詹姆斯?A.亨德森等：《美國侵權法實體與程序》，王竹等譯，北京大學出版社2014年版，第260頁。另外，對于在被告出現過失之前原告存活的可能性不足50%的救濟，法院觀點存在差異，在Boone v. William W. Backus Hosp., （864 A.2d 1 （Conn. 2005））案中，法院要求喪失機會的原告證明，在被告出現過失之前，死者的幸存幾率至少有51%?！?0〕參見[美]小詹姆斯?A.亨德森等：《美國侵權法實體與程序》，王竹等譯，北京大學出版社2014年版，第261頁。顯然，此種觀點并不利于生存機會原本就低于50%的患者，干擾了喪失機會原則設立的初衷。

第三，理論架構。比例責任要求以實際損害發(fā)生為基礎，而喪失機會原則以機會喪失為基礎。實際損害（actual harm）可視為原損害（primary harm），喪失機會可視為派生損害（derivative harm）；喪失機會原則探察的是原告是否可就派生損害獲得全部賠償（fully compensated），而比例責任考量的是原告是否可就原損害獲得部分賠償（partially compensated）?！?1〕See Israel Gilead, Michael D. Green and Bernhard A. Koch, “General Report: Causal Uncertainty and Proportional Liability: Analytical and Comparative Report”, in Israel Gilead, Michael D. Green and Bernhard A. Koch eds., Proportional Liability: Analytical and Comparative Perspectives, De Gruyter, 2013, p. 40.正是由于喪失機會原則以喪失的機會抑或說派生損害為基礎，導致它在理論上與實務上均面臨著兩個難題的挑戰(zhàn)，即喪失了避免損害發(fā)生機會的人在還未遭受損害前是否可以要求賠償？喪失了避免損害發(fā)生機會的人并無實際遭受損害，可否要求對喪失的機會進行賠償？〔22〕The American Law Institute, Restatement of the Law, Third, Torts: Liability for Physical and Emotional Harm （as adopted and promulgated by The American Law Institute at Philadelphia, Pennsylvania, May 16, 2005）, American Law Institute Publishers, 2010，§26, comment n.根據機會喪失理論，喪失機會本身即可構成損害，故而若可證明因果關系之存在，即使尚未發(fā)生實際損害或最終未發(fā)生實際損害，當事人亦可針對單純的機會喪失（loss of pure chance）要求損害賠償?！?3〕Anne LM Keirse, “Going Dutch: How to Address Cases of Causal Uncertainty”, in Israel Gilead, Michael D. Green and Bernhard A. Koch eds., Proportional Liability: Analytical and Comparative Perspectives, De Gruyter, 2013, pp. 244-245.這勢必泛化機會喪失理論的適用，向醫(yī)療機構施加過苛的責任，況且對于尚未發(fā)生或最終未發(fā)生的損害進行賠償亦不符合侵權損害賠償的原則，即“侵權損害賠償應以損害的實際發(fā)生為前提”?！?4〕王利明：《侵權責任法研究》（上卷），中國人民大學出版社2010年版，第661頁。因此，雖然機會喪失理論之路徑優(yōu)于傳統(tǒng)的規(guī)則，為患者提供了救濟的可能，但它無法提供內在有機統(tǒng)一的理論支撐，其適用一方面可能造成對患者保護不周全，另一方面亦可能導致訴訟的濫化。相較之，比例責任的做法克服了這一理論虧缺，實現了傳統(tǒng)理論與比例責任的有機連接，在解決實踐問題的同時化解了機會喪失理論之梗結。

綜上所述，在喪失生存機會侵權中，比例責任較喪失機會原則更能發(fā)揮矯治傳統(tǒng)規(guī)則缺陷的作用。

三、我國在喪失生存機會侵權中確立比例責任之正當性

（一）比例責任能更好地保障我國侵權法功能的實現

我國侵權法通過填補損害與威懾預防功能，實現矯正正義之目的。填補損害一直是侵權法的重要功能，此點毋庸贅述。威懾預防雖為刑法之要職，然近些年將侵權行為理解為以抑制違法行為為目的的制度之見解也很有力?！?5〕[日]佐伯仁志、道垣內弘人：《刑法與民法的對話》，于改之、張小寧譯，北京大學出版社2012年版，第324頁。就矯正正義而言，矯正正義理論并不追求賠償或威懾效果中的某一種，其通過在當事人之間實現應填補損害的賠償來追尋正義與社會福利的雙重目標?！?6〕孫大偉：《探尋一種更具解釋力的侵權法理論——對矯正正義與經濟分析理論的解析》，載《當代法學》2011年第2期。

就醫(yī)療侵權賠償而言，我國《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）第54條規(guī)定：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構承擔賠償責任”，根據立法者的解釋，患者在診療活動中受到損害，除了醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的條件外，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的過錯還要與患者的損害具有因果關系，醫(yī)療機構才承擔賠償責任?！?7〕王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社2010年版，第280頁。在法律未對因果關系證明作出特別規(guī)定的情形下，應奉行“誰主張誰舉證”的原則，即患者應對醫(yī)療過錯行為與損害后果之間的因果關系負舉證責任?！?8〕2002年實施的最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》規(guī)定“因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任”。故有學者認為在醫(yī)療侵權中適用舉證責任倒置，但2010年實施的《侵權責任法》第58條僅規(guī)定，在特定情況下，可以推定醫(yī)療機構的過錯，并沒有規(guī)定因果有關系推定，應理解為立法者的有意沉默，即否定了上述司法解釋中所規(guī)定的舉證責任倒置和因果關系推定規(guī)則。參見王利明：《侵權責任法研究》（下卷），中國人民大學出版社2011年版，第402-403頁。我國法院常會結合司法鑒定作出判斷。如果侵權行為造成損害的可能很小，則受害人的請求會被駁回；但如若侵權行為造成損害的可能性很大，則受害人的請求會被完全支持。

然而，立法者忽略了一種情形，即很小的可能性與很大的可能性之間的灰色區(qū)域，“在此等特定情形之下，全有或全無的解決方法是不恰當的。比例責任較嚴苛的全有或全無的解決方法或舉證責任倒置的路徑而言，是一種更為公平的解決方案。當雙方當事人均須對損害結果承擔責任時，根據雙方各自對損害原因的貢獻力（contributions to the cause of the damage）向雙方課加責任的模式是合理的，而不是使責任一邊倒”?！?9〕Anne LM Keirse, “Going Dutch: How to Address Cases of Causal Uncertainty”, in Israel Gilead, Michael D. Green and Bernhard A. Koch eds., Proportional Liability: Analytical and Comparative Perspectives, De Gruyter, 2013, p. 245.況且，全有或全無的路徑必然會面臨在有與無之間尋找臨界點問題。該臨界點在結果預測的不確定性越大的案件中越難以尋得。比例責任可以說通過給予法官依個案作出裁判的一套必要的工具而為特定情形下的日常責任糾紛提供更公平的解決路徑?！?0〕Anne LM Keirse, “Going Dutch: How to Address Cases of Causal Uncertainty”, in Israel Gilead, Michael D. Green and Bernhard A. Koch eds., Proportional Liability: Analytical and Comparative Perspectives, De Gruyter, 2013, p. 246.它緩和了全賠與不賠的絕對性與一刀切的弊端，實現了責任分擔的比例化與平緩過渡，一種較為公允的責任分擔方式。它成為了緩解法律苛刻性的一種可選擇適用的路徑，籍此可越過因果關系證明之屏障，重現侵權法之功能與目的。

比例責任不關心必然性的因果關系是否存在，而是將因果關系可能性之比例作為侵權行為人承擔責任的根據。存活機會低于50%的患者即使無法證明因果關系的確實存在，也可依據醫(yī)療機構過錯行為導致?lián)p害的比例要求其承擔相應的責任，從而凸顯了侵權法的填補損害的機能。同時，其使得過失的醫(yī)療機構難以開脫責任，有效地發(fā)揮了侵權法的威懾預防功能。在喪失生存機會的損害賠償中，造成患者最終損害的既有其自身疾病的原因又有醫(yī)療機構的過錯行為，醫(yī)療機構僅就其造成患者存活機會喪失的部分承擔責任，一方面，患者受侵害的權利得到了救濟，另一方面，醫(yī)療機構亦無須承擔過度的責任，不至于抹殺醫(yī)療機構合理診治的積極性。比例責任的實施，既適度地制裁了侵權人，亦為受害人提供了救濟，保障了雙方利益的平衡與社會福祉的實現，更能彰顯“矯正正義”的目的。

（二）我國司法實踐已為比例責任的采用蘊育了土壤

我國法院處理喪失生存機會案件的判決理由中已蘊含了比例責任之精神。具言之，法院通常以認定存在間接（或一定）因果關系為前提，參考醫(yī)療過錯行為參與度，判定責任承擔的比例。法院認為被告診療行為與患者最終死亡后果之間不存在直接因果關系，而是存在間接（或一定）因果關系，進而參考被告過錯行為參與度要求其承擔一定比例的賠償責任?！?1〕此類判例可以分為兩種類型，一種是法院直接根據醫(yī)療過錯行為參與度確定當事人責任承擔的比例。如，山東省曹縣人民法院（2013）曹民初字1089號民事判決書；廣西壯族自治區(qū)柳州市魚峰區(qū)人民法院（2012）魚民初（一）字第355號民事判決書；新疆生產建設兵團第十師中級人民法院（2012）農十民終字第00031號民事判決書；湖南省吉首市人民法院（2012）吉民初字第929字民事判決書。另一種是以醫(yī)療過錯行為參與度為參考，結合案件其他因素，確定當事人承擔責任的比例。如，上海市第二中級人民法院民事判決書（2003）滬二中民一（民）終字第2512號；新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院民事判決書（2010）烏中民一終字第620號；實踐中亦有不少法官主張醫(yī)療過錯行為參與度僅能作為判定責任的依據之一，如，安徽省潁上縣人民法院王潁法官：《醫(yī)療過錯參與度不是確定賠償比例的唯一認定標準》，來源：http://ahysxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=1053，2015年7月5日訪問；江西省廣昌縣人民法院王長平、李夏蓮法官：《醫(yī)療過失參與度是否等同民事賠償責任比例？》，來源：http://court.gmw.cn/html/ article/201303/12/122255.shtml，2015年7月5日訪問。最高人民法院以指導性案例表明“參與度”并不是判定責任比例的唯一標準，見榮寶英訴王陽、永誠財產保險股份有限公司江陰支公司機動車交通事故責任糾紛案，載《最高人民法院公報》2014年第8期。間接因果關系并非是一種判斷因果關系的標準，它僅是因果關系的一種類型，僅表明診療行為通過介入中間環(huán)節(jié)而產生損害后果，法院已經認識到診療行為與喪失生存機會的患者最終損害之間因果關系的特殊性，但難以用現有的因果關系判斷學說來闡釋，故欲言卻止，接著參考司法鑒定中的“醫(yī)療過錯行為參與度”，要求被告對最終損害承擔一定比例的責任?！搬t(yī)療過錯行為參與度的概念是由法醫(yī)學鑒定中的損傷參與度的概念引申出來的，是指在同時存在醫(yī)療過錯行為、患者疾病因素等眾多致害因素的醫(yī)療糾紛事件中，判斷醫(yī)療過錯行為在患者發(fā)生的損害后果上的參與程度。醫(yī)療過錯行為參與度的確定，是對過錯醫(yī)療行為與損害結果之間因果關系的定量劃分，是因果關系的進一步具體化、直觀化，便于司法人員理解和適用，從而判斷醫(yī)療機構是否應當承擔侵權責任以及承擔多大的侵權責任”?！?2〕劉鑫：《醫(yī)療損害鑒定之因果關系研究》，載《證據科學》2013年第3期，第346頁。也就是說，在醫(yī)療糾紛案件中，法院或受損害方可以要求司法鑒定機構對醫(yī)療過錯行為與損害后果之間存在因果關系“可能性”進行鑒定，這種因果關系可能性通常分為六個等級即完全因素、主要因素、同等因素、次要因素、輕微因素和無關因果關系，針對這六種因果關系存在相應的不同比例的醫(yī)療過錯行為參與度數值?！?3〕參見張四平等：《機會喪失醫(yī)療損害的鑒定》，載《中國司法鑒定》2013年第3期，第100、101頁。彭書雅、夏文濤：《機會喪失醫(yī)療糾紛因果關系及參與程度鑒定分析》，載《證據科學》2013年第3期，第359頁。由此可見，醫(yī)療過錯參與度是采用模糊數學的方法建立因果關系的模糊等級，而不是對因果關系的精確劃分，它是一個純粹技術方面的概念，是僅通過技術手段而沒有考慮案件的其他情況和責任劃分所得出的事實因果關系的關聯(lián)程度的數值?！?4〕劉鑫：《醫(yī)療損害鑒定之因果關系研究》，載《證據科學》2013年第3期，第347頁。由此，法官可綜合案件的全部情形，判斷醫(yī)療過錯行為與喪失生存機會的患者的最終損害之間的因果關系的可能性大小，以量化角度確定此等因果關系的可能性之比例，并要求被告承擔與此比例相應的賠償責任。

由此可見，比例責任理論并不背離我國的司法實踐，恰恰為司法判決闡述的詞不達意或模糊不清提供了可供參考的理論依據，法官可以結合案件的具體情況通過其自由心證，將醫(yī)學術語“參與度”科學地轉化為法律術語“因果關系可能性之比例”，更可體現審判權的嚴肅性和司法判決文書的法律專業(yè)性，有助于維護司法的統(tǒng)一與權威?！?5〕由于醫(yī)療糾紛具有很強的專業(yè)性，故法院判案十分信賴司法鑒定結論，但筆者認為司法鑒定結論中醫(yī)療過錯行為參與度僅可作為法官判定責任大小的依據，鑒定結論不得僭越其性質定位與功能界線。持此觀點的學者不在少數，如張新寶、明?。骸肚謾喾ㄉ系脑蛄碚撗芯俊?，載《中國法學》2005年第2期；劉蘭秋、趙然：《我國醫(yī)療訴訟鑒定制度實證研究》，載《證據科學》2015年第2期；劉鑫：《醫(yī)療損害鑒定之因果關系研究》，載《證據科學》2013年第3期；張四平等：《機會喪失分析在醫(yī)療損害鑒定中的應用》，載《中國司法鑒定》2014 年第1期等。

（三）比例責任域外適用經驗為我國提供了借鑒之源

根據歐洲侵權法小組發(fā)布的部分國家比例責任研究報告，歐洲主要國家、美洲與非洲部分國家或立法小組在喪失機會侵權中適用比例責任的統(tǒng)計如下表：〔36〕See Israel Gilead, Michael D. Green and Bernhard A. Koch, “General Report: Causal Uncertainty and Proportional liability: Analytical and Comparative Report”, in Israel Gilead, Michael D. Green and Bernhard A. Koch eds., Proportional Liability: Analytical and Comparative Perspectives, De Gruyter, 2013, pp. 43-44.

德國　√希臘　√　依據將頒布的法律，比例責任的適用爭議頗大。以色列　√　僅在喪失治愈機會的情形下，極少在喪失治愈機會超過50%的情形中適用。意大利　√　在喪失存活或康復機會或贏得比賽機會的情形下可適用比例責任。荷蘭　√　√　基于個案分析的基礎且取決于喪失機會的真實性。挪威　√　除非權利主張者可以證明因果關系，否則不課加責任。波蘭　√　喪失治愈或改善健康狀況的機會作為獨立的損害（財產或非財產的損害）——根據法院的自由裁量權來分擔責任。南非　√　√　比例責任僅適用于獲得利益機會喪失（期待利益的落空）。西班牙　√　比例責任適用于針對醫(yī)生和醫(yī)院的訴求（喪失治愈或存活的機會）和律師的訴求（喪失訴訟機會）。瑞士　√　法院拒絕承認喪失機會，但學說上認可比例責任；法院依強大的司法裁量權已判予部分責任。美國　√　僅在醫(yī)療不當案件中，當可能性低于證明標準的要求時。歐洲侵權法原則　√　《歐洲侵權法原則》第3:106條

可見，在參加此項目的17個國家或立法小組中，在喪失機會侵權中適用比例責任的共有10個，它們包括了立法技術、司法實踐與理論研究較為先進的美國、英國、法國、意大利和荷蘭。這些國家對比例責任的適用已有豐富的理論研究基礎與司法實踐經驗。故我國可以在汲取域外較為成熟的經驗基礎上，結合我國審判實踐，在有限情形下適用比例責任。

四、比例責任在喪失生存機會侵權中的具體適用

（一）適用比例責任的基本原則

比例責任理論摒棄了傳統(tǒng)因果關系理論，以比例因果關系理論為前提，以因果關系可能性之比例為分擔責任的依據，在責任構成與責任承擔雙層面均產生了一定的沖擊性。遂引發(fā)一關鍵性問題，即傳統(tǒng)“全有或全無”理論與比例責任理論兩者適用的界限為何？一般情形下應適用傳統(tǒng)的因果關系判斷理論與責任分擔規(guī)則，但在因果關系不明侵權中，當適用傳統(tǒng)理論將導致不公平、非正義時，如若可以得到關于因果關系概率的可信賴證據且考慮到此類案件所涉及的利害關系時提供這些證據的費用是合理的，〔37〕參見楊垠紅：《多因不明侵權中比例責任之適用》，載《政法論壇》2013年第4期。則比例責任理論可作為彌合傳統(tǒng)理論缺隙的一種可供選擇的補充性救濟路徑。喪失生存機會的侵權正是可適用比例責任的情形。“在具體的案件中，法院應考察所違反的標準的制定意旨、違反的性質和損害的性質等，綜合考慮此等因素從而判斷是否適用比例責任。如若適用比例責任，則侵權人所承擔的責任將根據其他原因導致?lián)p害的可能性比例予以減少”?！?8〕See Anne LM Keirse, “Going Dutch: How to Address Cases of Causal Uncertainty”, in Israel Gilead, Michael D. Green and Bernhard A. Koch eds., Proportional Liability: Analytical and Comparative Perspectives, De Gruyter, 2013, p.43.

（二）比例責任中“比例”的判斷標準

在適用比例責任的情形下，因果關系的可能性是最為關鍵的問題?！?9〕Anne LM Keirse, “Going Dutch: How to Address Cases of Causal Uncertainty”, in Israel Gilead, Michael D. Green and Bernhard A. Koch eds., Proportional Liability: Analytical and Comparative Perspectives, De Gruyter, 2013, p.244.關于因果關系可能性之比例的判斷主要有三種方式，即貢獻度、法官的心證和可能性。

1.以貢獻度作為比例的判斷標準

以貢獻度（substantial factor）作為比例的判斷標準，該學說以日本的野村好弘教授為代表。該學說認為“事實因果關系之存否應以‘該當原因對結果發(fā)生有何種程度之貢獻’而從量的程度來加以把握。此處的貢獻度，是參考科學上的知識并以法的價值判斷或政策考慮為核心”?！?0〕參見野村好弘：《自動車事故における因果関系の認定》，《通民集一巻索引?解説號》1969，第223頁；野村好弘：《ィタィィタィ病》，《別冊ジュ リ ス ト 126號》1994，第57頁，轉引自李小芬：《醫(yī)療民事責任因果關系之研究》，臺灣大學2008年碩士學位論文，第80-81頁。采用貢獻度為比例的方法，實際上是判斷侵權行為人的過錯行為是否是造成損害的實質性因素。它要求當事人以高度蓋然性的標準證明貢獻度之存否，并以貢獻度大小對因果關系進行比例認定。

2.以可能性作為比例的判斷標準

依此標準，責任分擔的可能性是基于被告引發(fā)的事前風險（ex ante risk），而非原告已經遭受損害的可能性的事后評估（ex post assessment）?！?1〕Israel Gilead, Michael D. Green and Bernhard A. Koch, “General Report: Causal Uncertainty and Proportional Liability: Analytical and Comparative Report”, in Israel Gilead, Michael D. Green and Bernhard A. Koch eds. Proportional Liability: Analytical and Comparative Perspectives, De Gruyter, 2013, p.2.即責任分擔的依據在于被告行為引發(fā)的風險與最終損害之間事實因果關系的可能性比例，該比例一般可根據醫(yī)學鑒定或統(tǒng)計學數據來認定。試舉英國判例加以說明，“Simon Brown法官在Hotson一案中指出，被告行為具有過失，且該過失行為具有發(fā)生不良醫(yī)療結果之實質危險性，該危險程度可得確定時，原告就其喪失機會的范圍內，得以獲得比例部分之賠償。故該案中，被害人之損害為4.6萬英鎊，被告過失行為剝奪原告25%的治愈機會，因而原告可請求1.15萬英鎊，加上150英鎊的精神痛苦損害賠償?！薄?2〕陳聰富：《因果關系與損害賠償》，北京大學出版社2006年版，第196-197頁。.

3.以法官的心證認定比例

以法官的心證來認定比例方法又稱為“確率的心證論”“依心證度比例決定損害額”“依法官具體心證而為比例認定說”，無論其稱呼謂何，此等學說的實質在于依靠法官的自由心證就案件的具體情況來判定因果關系的比例，從而決定賠償的數額。該學說的推崇者是日本學者倉田卓次教授，東京地判昭和45年6月29日判決對此作出了肯定。該學說主要適用于肯定因果關系與否定因果關系的證據并存，而法官審視所有證據后僅能認定因果關系存在之可能性的案件中，此時，法官并不對因果關系存否作出判定，而是根據因果關系存在之可能性比例判給受害人相應比例的賠償。

4.三種方式的比較分析

貢獻度為比例的判斷標準，是以實質因素說來彌補條件說的缺陷，正如野村好弘教授在提出貢獻度學說時指出，“向來均以條件理論判斷事實上因果關系之存在，但也有許多無法適用條件理論判斷的例子，此時，以行為人之行為是否系產生結果之重要因素的實質因素說即發(fā)揮補充條件理論之機能；申言之，辨析因果關系時用行為對結果的貢獻度，即substantial factor來考慮”?！?3〕李小芬：《醫(yī)療民事責任因果關系之研究》，臺灣大學2008年碩士學位論文，第80-81頁。不難發(fā)現，貢獻度學說實則為實質因素說，即如果被告行為是原告?zhèn)Φ闹匾蛩?，則應認定存在侵權訴因。〔44〕Anderson v. Minneapolis, 146 Minn. 430; 179 N.W. 45 （1920）.它并非完全符合嚴格意義上的比例因果關系特征，貢獻度學說要求侵害行為構成引致?lián)p害結果的重要因素時，方可認定因果關系，然比例因果關系的本質在于僅認可因果關系的可能性比例，并不要求侵害行為必須構成導致?lián)p害的重要因素，即侵害行為的貢獻度無須達到實質性或重要性的程度。

就可能性標準而言，它以被告行為引發(fā)的事先風險造成損害的可能性來判斷因果關系可能性之比例，以科學證據為依托，符合事物發(fā)展的正常規(guī)律，而不是事后的主觀臆斷。〔45〕可能性的判斷標準為歐洲侵權法小組以及大陸法系與英美法系不少國家理論與實踐所認可，參見Israel Gilead, Michael D. Green and Bernhard A. Koch, “General Report: Causal Uncertainty and Proportional Liability: Analytical and Comparative Report”, in Israel Gilead, Michael D. Green and Bernhard A. Koch eds., Proportional Liability: Analytical and Comparative Perspectives, De Gruyter, 2013, p.2。可能性標準的采用，可以較公平地在侵權人行為、受害人自身原因、自然因素或其他可能致害原因之間分擔相應的責任。試舉一例加以佐證，侵權人甲朝山下投擲了一塊石頭，恰巧另有三塊石頭因自然力從山上滾下，正好砸中了受害人乙，受害人被送往醫(yī)院救治，因醫(yī)院疏忽與延誤導致受害人生存機會僅存10%。經專家鑒定，即使受害人被及時救治，生存的機會可能僅為40%，因而醫(yī)院認為受害人是因侵權人甲的原因遭受損害而終至死亡的，應由侵權人承擔責任。侵權人卻主張醫(yī)院未合理救治亦應承擔責任。受害人遂起訴要求醫(yī)院、侵權人甲承擔賠償責任。面對此等復雜的多因不明侵權案件，宜適用比例責任之解決方法，根據當事人行為、自然力各自引發(fā)風險造成損害的可能性分擔責任，即醫(yī)院行為導致受害人損害的可能性為30%（40%-10%），侵權人甲的石頭與其他三塊石頭導致受害人損害的可能性各為15%（60%/4），因此醫(yī)院應承擔30%的損害賠償責任，侵權人甲應承擔15%的損害賠償責任，剩余的45%損害是受害人自身應承擔的風險。

法官的心證說相較于其他兩種方式具有較大的彈性。故對此說有一質疑，即法官的心證是法官根據雙方當事人的舉證程度而形成的主觀判斷，具有較大的任意性，難以保障類似判決的統(tǒng)一性。雖然如此，但不論采用何種比例判斷標準，采用何種因果關系學說，衡量何種證明標準，無不需要通過法官發(fā)揮能力性、通過其內心公平正義的權衡加以最終確定。尤其是在因果關系不明的侵權中，如果科學證據是相互矛盾的（比如，有些專家說是，另外有些專家說不是），那么將由法官去作決定；〔46〕[荷]J.施皮爾主編：《侵權法的統(tǒng)一：因果關系》，易繼明等譯，法律出版社2009年版，第123頁。換言之，“面臨不信服的證據（即指證據尚有被駁斥或否定的可能性，并不產生結論或確定的結果）挑戰(zhàn)時，可以信任法官會合理地估算應課加給被告的適當比例的責任”，〔47〕See Olivier Moréteau, “Causal Uncertainty and Proportional Liability in France”, in Israel Gilead, Michael D. Green and Bernhard A. Koch eds., Proportional Liability: Analytical and Comparative Perspectives, De Gruyter, 2013, p.150.故而筆者認為以法官的心證判斷因果關系的比例，有其存在之必然與可取之處，但不宜作為單獨適用的判斷標準。

因此，綜上觀之，基于前文所述我國司法實踐處理喪失生存機會侵權的實際情況，我國法院應以“可能性”（結合司法鑒定的結論）作為比例的主要判斷參考，同時運用自由心證之靈活性武器，依個案做出盡量貼近事實的公正判決。

（責任編輯：吳一鳴）

*楊垠紅，福建師范大學副教授，法學博士。本文系國家社科基金一般項目“有毒物質侵權的救濟機制研究”（項目號14BFX163）和教育部人文社會科學研究青年項目“多因不明侵權中比例責任理論及其司法適用”（項目號13YJC820092）的階段性研究成果。