羅國麗

摘要：根據(jù)物權(quán)行為和債權(quán)行為二分法的理論，大家對物權(quán)法第191條第二款有不同的看法。有的人認為該條隸屬效力性強制規(guī)定，因此，未經(jīng)抵押權(quán)人允許而售賣的行為，屬于無效的行為，發(fā)生恢復(fù)原狀的法律效果。有的人認為出賣抵押物屬于債權(quán)行為，即使未經(jīng)抵押權(quán)人同意的出賣行為仍然有效，但是否發(fā)生物權(quán)效力需要結(jié)合具體情況。以上兩種說法都有其合理的地方，但是在司法實務(wù)中，為了交易的效率，權(quán)利的穩(wěn)定，我們必須權(quán)衡利弊選出一種最為合理的做法。

關(guān)鍵詞：債權(quán)行為；法律效果；效率；具體情況

根據(jù)《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定：“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外?！蔽蚁嘈艑Ρ緱l的第一款大家都沒有什么爭議。債務(wù)人為擔保債權(quán)的實現(xiàn)，以自己的財產(chǎn)的為債權(quán)人設(shè)定抵押權(quán)。在抵押期限已滿后，如若不履行債務(wù)的償還，則債權(quán)人擁有抵押財產(chǎn)的使用權(quán)和變賣的權(quán)利。在第一款的條件下，債務(wù)人自愿放棄自己的期限利益，并且經(jīng)債權(quán)人同意，在抵押期限屆滿之前變賣抵押物，用變賣的價款償還債務(wù)，是債權(quán)債務(wù)消滅，抵押權(quán)在履行完自己的使命之后也消滅了?？墒侨绻谠O(shè)定了抵押權(quán)的情況下，債務(wù)人未經(jīng)債權(quán)人同意處分抵押物，這時抵押物的命運如何呢？我們《物權(quán)法》第二款規(guī)定“在抵押的期限內(nèi)，不經(jīng)過抵押權(quán)人的同意，擅自處分抵押財產(chǎn)或抵押物件的行為，屬于違法行為。同時代為償還的債務(wù)的行為除外。這個相對模棱兩可的規(guī)定引起了大家廣泛的討論。一種看法認為，該款規(guī)定屬法律的強制性執(zhí)行行為，如不經(jīng)本人同意，對抵押財產(chǎn)擅自處理轉(zhuǎn)讓，出售的行為，法律不予承認，是無效的轉(zhuǎn)讓行為。另一種看法認為，僅以適用該款的規(guī)定認定轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效不當。理由是根據(jù)物權(quán)行為和債權(quán)行為二元論的觀點，買賣合同只是債權(quán)行為，買賣標的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移是物權(quán)行為，故在認定合同效力應(yīng)該適用合同法，確認買賣標的物所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移應(yīng)該適用物權(quán)法，因此該款的規(guī)應(yīng)該作為確認買賣標的物所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移的法律依據(jù)，不應(yīng)作為認定買賣合同有無效力的法律依據(jù)。我比較支持第二種觀點，理由如下。

首先，我們來看看債務(wù)人是否處分的抵押物的權(quán)利。根據(jù)其表面的意思可以意譯，我國物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定中，明確指出“未受抵押權(quán)人的委托授權(quán)，不得轉(zhuǎn)讓和變賣抵押物”，法律保護抵押權(quán)人的合法權(quán)益不受侵犯，避免因為抵押造成對抵押權(quán)人的過分處罰行為的發(fā)生，嚴格規(guī)范處分權(quán)。但是抵押人在設(shè)立抵押權(quán)之后并沒有喪失所有權(quán)，而所有權(quán)本身就包含著處分權(quán)。就算我們承認因為抵押權(quán)所有權(quán)人自愿設(shè)立在所有權(quán)之上的，就是一種對所有權(quán)的限制。抵押人的抵押物的支配不受法律對抵押權(quán)限的影響，對抵押物持續(xù)擁有持有權(quán)、支配權(quán)，抵押物的轉(zhuǎn)讓隨時可以開展，不受抵押關(guān)系的制約，抵押權(quán)人不得擅自脫離抵押人與第三方建立買賣關(guān)系，私自簽訂買賣或轉(zhuǎn)讓合同的行為是違法的，同時其他債權(quán)人同時申請執(zhí)行抵押物的所有權(quán)時，抵押權(quán)人不能妨礙和阻撓，且只能擁有改抵押物的優(yōu)先受償。并且根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定，無權(quán)處分的買賣合同如無其他瑕疵買賣合同有效。既然在無權(quán)處分的情況下買賣合同都不無權(quán)處分而無效，那么在限制處分權(quán)的情況下，我們有什么理由認定合同無效呢。

其次，我們再來看看抵押權(quán)的根本性質(zhì)。闡述了抵押權(quán)是一種指債務(wù)人或第三方人不能轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的占有，將這一部分作為債權(quán)的一種擔保，債務(wù)人未履行債務(wù)時，依照法律規(guī)定債權(quán)人的程序就該享有財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臎Q定權(quán)。抵押權(quán)人對抵押物都是會享有支配權(quán)，這一類的支配權(quán)利是取決于改物品存在的交換價值來決定的，即使在為債務(wù)人來履行債務(wù)也是交換價值的支配，往往抵押人有權(quán)對該財產(chǎn)的變數(shù)進行優(yōu)先受到賠償。正是由于抵押權(quán)的核心內(nèi)容在于直接可以來支配抵押物的交換價值的這一行為，而不是在意于該存在的期使用價值，不用來轉(zhuǎn)移抵押物的占有。

再次，我們處在大市場經(jīng)濟的踴躍的大環(huán)境中?，F(xiàn)在市場經(jīng)濟存在了兩個非常嚴重的特征，就是市場的自由和市場秩序。在這一秩序中市場自由極其關(guān)鍵，國家應(yīng)管得少些，最大限度地增強當事人的“意思自治”。而當事人實現(xiàn)意思自治的工具就是合同。用簡單的話講，合同就是當事人之間的合意。合同只要滿足三個要素：主體，標的，意思表示就成立了。一般合同成立就生效。但是如果合同符合有《合同法》五十二條的規(guī)定的情況，合同是無效的。這一無效合同制度體現(xiàn)在了私權(quán)與公權(quán)之間的利息沖突的大小也權(quán)利大小的妥協(xié)表現(xiàn)。只有在違反到了法律、行政法規(guī)作出認定無效后對該合同做出的依據(jù)，在不同的強制性規(guī)定性質(zhì)范圍里的大小不同，違反合同產(chǎn)生的法律效果也是決然不同的。合同這么重要，在有其他救濟措施的情況下，我們不能輕易認定合同無效。有很多人認為191條第二款就是法律的強制性規(guī)定，據(jù)此認定債務(wù)人未經(jīng)債權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押物的合同無效。抵押物的轉(zhuǎn)讓涉及到三方利益，即抵押權(quán)人、抵押人和受讓人，這盡可能的設(shè)計主要用來保障抵押權(quán)的實現(xiàn)，但是這一制度必然也是應(yīng)該兼顧到抵押人自由處分和受讓的一種交易安全，在當事人所簽合同被認定無效的情況下，買受人不僅無法獲得對抵押物的所有權(quán)，而且也無法向作為出賣人的抵押人主張違約責任。

最后我們再來看看認定合同無效是否真正符合各方當事人的利益呢？在實踐中，絕大多數(shù)抵押權(quán)最終是因為主債權(quán)得到實現(xiàn)而消滅，并不是因為抵押權(quán)人行使抵押權(quán)而消滅。就抵押權(quán)人來說，主債權(quán)的實現(xiàn)是目的，主債權(quán)不能獲得清償而不得不行使抵押權(quán)往往是不得已而為之，并不是交易目的之所在，因此，符合抵押權(quán)人利益的最佳狀態(tài)應(yīng)是債務(wù)人有能力并自愿清償債務(wù)，而無需債權(quán)人行使抵押權(quán)。但是，在抵押物是由債務(wù)人提供的情況下，如果限制債務(wù)人轉(zhuǎn)讓抵押物，就可能會影響到債務(wù)人根據(jù)市場變化采取相應(yīng)的經(jīng)營策略，進而可能影響到債務(wù)人的清償能力。雖然在債務(wù)人無清償債務(wù)的能力時，債權(quán)人可以通過行使抵押權(quán)來保障債權(quán)得以實現(xiàn)，但較之債務(wù)人直接清償債務(wù)，對于債權(quán)人來說，也是一件費時費力的事情，并不一定符合抵押權(quán)人的利益。此外，從物盡其用的原則看，由于實踐中的抵押權(quán)多數(shù)情況下是因主債權(quán)的實現(xiàn)而消滅，因此債權(quán)人是否行使抵押權(quán)并不確定，就此而言，抵押人承擔的擔保責任是一種“或有責任”。如果法律以此可能承擔也可能不承擔的“或有責任”來限制抵押物的轉(zhuǎn)讓，必將導(dǎo)致大量抵押物被閑置，對整個社會來說，也不符合鼓勵交易和促進經(jīng)濟發(fā)展的效益原則。更為重要的是，正如有人指出的那樣，由于擔保責任是一種或有責任，如果僅僅因為抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物沒有經(jīng)過抵押權(quán)人的同意就認定轉(zhuǎn)讓合同無效，那么在嗣后抵押權(quán)因債權(quán)得到實現(xiàn)而歸于消滅的情況下，就會破壞抵押人與受讓人之間的交易，顯得毫無道理。

經(jīng)過以上的分析，我們應(yīng)該如果適用《合同法》第191條第二款才能最大限度有利于各方當事人，符合合同法的宗旨呢？縱觀世界各國立法，都賦予債權(quán)人追及效力。抵押權(quán)的追及力是指抵押權(quán)成立后，無論其標的物輾轉(zhuǎn)落入何人之手，抵押權(quán)人均得追及于該抵押物而向其占有人主張權(quán)利。抵押權(quán)作為擔保物權(quán)，是債權(quán)人因為抵押行為而對抵押物所享有的支配權(quán)，此種支配權(quán)可以對抗抵押物的所有人和第三人，因此抵押權(quán)的追及力是物權(quán)追及力的具體表現(xiàn)形式，是抵押權(quán)的內(nèi)在屬性。為促使物盡其用，抵押物并不轉(zhuǎn)移占有，也不限制其流通，對抵押權(quán)的保障是通過追及力來實現(xiàn)，即抵押物可以不經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓標的物，受讓人取得所有權(quán)，但該所有權(quán)是一種負負擔的所有權(quán)，仍受抵押權(quán)的支配，否則抵押權(quán)就形同虛設(shè)。那么我們賦予抵押權(quán)人有沒有法律上的障礙，需不需要修改相關(guān)的法律呢？我認為是不需要的。我國法律賦予抵押權(quán)權(quán)人以追及效力經(jīng)歷了漫長的過程。在改革開放初期，由于《民法通則》對此未做詳細規(guī)定，而且由于我國民法學(xué)界對抵押權(quán)之追的缺乏合不足效力缺乏不夠認識，不少人擔心允許抵押人自由轉(zhuǎn)讓抵押物會危及抵押權(quán)人的交易安全，因此最高院采用了認定合同無效的做法。隨著實踐的發(fā)展，大家認識到雖然將抵押權(quán)人的同意作為抵押物轉(zhuǎn)讓有效的前提能夠在一定程度上實現(xiàn)對抵押權(quán)人利益的保護，但這一司法政策既阻礙對物的利用，也損害到買受人的交易安全，于是廣受詬病?！稉７ā芬院笏坪醴艑捔讼鄳?yīng)的限制，但是并不徹底。抵押物的轉(zhuǎn)讓必須以通知抵押權(quán)人并告知受讓人為條件，在未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的情況下，轉(zhuǎn)讓行為將被認定無效。直到2000年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（本文簡稱《擔保法司法解釋》）在借鑒其他國家法律的基礎(chǔ)上，于第69條規(guī)定：“抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押財產(chǎn)已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；取得抵押財產(chǎn)所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。如果抵押財產(chǎn)未經(jīng)登記的，抵押權(quán)不得對抗受讓人，因此給抵押權(quán)人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任?！笨梢姡谧罡呷嗣穹ㄔ嚎磥?，《擔保法》并未對抵押物的轉(zhuǎn)讓設(shè)置限制，法律平衡對抵押權(quán)人的保護和對受讓人的保護，乃是通過賦予抵押權(quán)以追及效力并通過規(guī)定抵押權(quán)之滌除制度來實現(xiàn)的，因此，即使抵押人在轉(zhuǎn)讓抵押物時未通知抵押權(quán)人或者告知受讓人，也不影響抵押物轉(zhuǎn)讓行為的效力。（作者單位：暨南大學(xué)法學(xué)院）endprint