摘 要 法律的語詞演變經(jīng)歷了從“刑”到“法”、“律”最終到“法律”的過程。最初法律只是維護(hù)社會(huì)秩序和規(guī)范人們行為的工具，具有公平與秩序價(jià)值。而這種傳統(tǒng)價(jià)值存在著種種局限，尚有待革新。經(jīng)過對(duì)西方法律觀念的繼受，傳統(tǒng)中國的法律將由維護(hù)公平與秩序的規(guī)則發(fā)展成為公民權(quán)利與自由的保障書，而這一過程是漫長而艱巨的。

關(guān)鍵詞 法律價(jià)值 傳承 繼受

作者簡介：胡譯之，華東政法大學(xué)研究生教育院，博士研究生，研究方向：法律文化、中國近代法律史。

中圖分類號(hào)：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）02-007-03

在追求規(guī)范化、秩序化的當(dāng)下，“法律”越來越成為一個(gè)深入人心的時(shí)髦語詞。其所指稱的強(qiáng)制性、有序性、保障性以及對(duì)于社會(huì)的重要性都已為人們所共知?！胺ā迸c“律”雖然都是中國的古老詞匯，然而經(jīng)由長時(shí)間的演化和近百年來西方法律文化的浸淫，對(duì)于同一個(gè)概念的理解，古今往往相去甚遠(yuǎn)。盡管如此，我們?nèi)匀豢梢钥吹浆F(xiàn)代法律價(jià)值對(duì)傳統(tǒng)價(jià)值的繼承，繼而從對(duì)外來文化的吸納中探求我們自有的法律價(jià)值在現(xiàn)代性上的缺失。而找尋這個(gè)問題的答案時(shí)，“法律”語詞的演變或許正是一個(gè)適當(dāng)?shù)那腥肟凇?/p>

一、“法律”的語詞演變

（一）“法”與“刑”

“法”的概念最早出現(xiàn)于何時(shí)如今已不可考。從字源來看，“法”古體為“灋”，《說文·廌部》：“灋，刑也，平之如水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去。”雖然對(duì)這一分析人們提出了諸多質(zhì)疑 ，但這一描述仍然為我們提供了一個(gè)有關(guān)法的最原初印象。法的概念由刑派生而來?！靶獭钡某霈F(xiàn)似較“法”為早，且自三代起“刑”就一直作為法的別稱出現(xiàn)?！蹲髠鳌ふ压辍酚涊d“夏有亂政，而作禹刑”、“商有亂政，而作湯刑”，相應(yīng)地，后世典籍也將夏商兩代的制定法籠統(tǒng)地稱為“禹刑”、“湯刑”。有關(guān)“刑”的源頭，一說“刑起于兵”，指的是這種古代法律源于遠(yuǎn)古部落戰(zhàn)爭，“刑”一方面用于戰(zhàn)事以及戰(zhàn)俘的臨時(shí)處置，另外也負(fù)責(zé)鎮(zhèn)壓戰(zhàn)后長期存在的被俘官民的反抗；而史載皋陶制“五刑”中的“刑”則是指一種單純的處罰方式了。由此可見，最早的法與刑一道，都是被視為壓制和懲罰工具的。

春秋時(shí)各國的制定法已逐漸開始以“法”為名，如晉文公時(shí)作“被廬之法”，趙宣子作“常法”，楚莊王時(shí)作“茆門之法”。戰(zhàn)國李悝《法經(jīng)》的制定則標(biāo)志著粗具體系的封建法典開始出現(xiàn)。法家的先驅(qū)管子曾認(rèn)為“尺寸也、繩墨也、規(guī)矩也、衡石也、斗斛也、角量也，謂之法” ，用一系列形象的比喻說明“法”是一種設(shè)定的、用以衡量人們行為的準(zhǔn)則。商鞅所謂“法者，國之權(quán)衡也” ，說的也是這個(gè)道理。韓非作為法家的集大成者，認(rèn)為法在制定的基礎(chǔ)上還應(yīng)公之于眾，即“法者，編著之圖籍，設(shè)之于官府，而布之于百姓者也，……故法莫如顯，是以明主言法，則境內(nèi)卑賤莫不聞知也。” 這里一方面強(qiáng)調(diào)了法的規(guī)范性，一方面“境內(nèi)卑賤”也反映出法對(duì)于對(duì)象的一視同仁。

（二）“法”與“律”

“律”字本義來源于古代用竹管制成的校正樂律的器具，引申為量度、規(guī)則，重在強(qiáng)調(diào)其規(guī)范性。先秦諸子的著作中“律”出現(xiàn)的頻率遠(yuǎn)不及“法”之高，有時(shí)與“法”同時(shí)出現(xiàn)。如管子曾提到 “法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止?fàn)幰病?。先秦以前的典籍中，“律”的含義往往與“法”相類，秦時(shí)“律”便開始作為國家制定法的統(tǒng)稱。漢承秦制，漢之后這一名稱為歷代所沿用。

“法”、“律”兩字合用也偶見于典籍。如《管子》中就有“法律政令者，吏民規(guī)矩繩墨也”、“不為愛民枉法律，不為爵祿分威權(quán)”的說法?！秴问洗呵铩るx謂》中亦稱“是非乃定，法律乃行”。盡管如此，在接觸到西學(xué)前的中國人似乎尚未有意識(shí)地將“法律”作為一個(gè)獨(dú)立的、有特定內(nèi)涵的詞來使用，因此我們可以大膽地推斷這里的所謂“法律”與上文提及的古代典籍中的“法”和“律”分開使用時(shí)所指代的事物并無實(shí)質(zhì)性區(qū)別。由此可見，無論是強(qiáng)調(diào)懲罰功能的“刑”，還是作為行為準(zhǔn)則的“法”、“律”或是典籍中“法律”，在傳統(tǒng)中國社會(huì)，人們心目中的法律似乎始終是一種人們行為的規(guī)則，定分止?fàn)幍氖侄位蚴墙橹箰旱墓ぞ摺?/p>

（三）近代的“法律”

近代意義上的獨(dú)立合成詞“法律”據(jù)說來自于日本 ，大抵是為了適應(yīng)西語概念的翻譯需要而產(chǎn)生。雖然早在帝制時(shí)代初期及以前，思想家的著作中已有“法律”字樣，然而稍一追究便可知二者的內(nèi)涵截然不同。近代中國對(duì)西方政治法律思想的繼受常常通過學(xué)習(xí)日本，日本的“法律”概念自西方而來，而西方對(duì)法律概念的討論則興起于希臘、形成于羅馬，自成一套獨(dú)特的體系。避繁就簡地說，其特征大致包含如下數(shù)端：一方面在西方法律思想的產(chǎn)生時(shí)期，法學(xué)與倫理學(xué)、政治學(xué)、哲學(xué)往往不分，人們?cè)谔接懛珊驼螁栴}時(shí)常常帶有道德的色彩。這使得西方的“法律”從一開始就與公平、正義這些基本概念聯(lián)系在一起；同時(shí)，教會(huì)的制衡、不甚強(qiáng)大的君權(quán)奠定了公民自由得以產(chǎn)生維系的社會(huì)環(huán)境；從雅典城邦時(shí)便已初露端倪的公民參政傳統(tǒng)等歷史因素，又使得法律與權(quán)利往往同義。這一切都隱含了西方法律的基本價(jià)值定向。

相較而言，古代中國的“法律”在本質(zhì)上是工具性的，是為了治理和管束“眾庶百姓”而制定的社會(huì)規(guī)范，遠(yuǎn)非個(gè)人權(quán)利的“保障書”，當(dāng)然更不意味著“民主自由之理想”和“人權(quán)平等之要求”?？墒墙倌陙碇袊怂娝凶C明了，唯有在政治法律理念上順應(yīng)時(shí)代之風(fēng)潮，才有在大國間重新贏得一席之地的可能。于是古老的“法律”語詞也只有重染鉛華，粉墨登場。

二、傳統(tǒng)中國自有的法律價(jià)值

現(xiàn)代社會(huì)的法律雖然與傳統(tǒng)社會(huì)殊異，然而仔細(xì)探討二者的異同，仍然可以發(fā)現(xiàn)有一些一以貫之的價(jià)值橫亙古今之間，它們不但保證了法律的立場大體一致，也使其在變革之后更容易適應(yīng)新舊并存的中國社會(huì)的面貌。

（一）公平

先秦法家在提及“法”的本質(zhì)時(shí)，常喜以“度量”、“權(quán)衡”喻之，意在強(qiáng)調(diào)法的公平性，進(jìn)而試圖建立起一套“不別貴賤”的社會(huì)規(guī)范。自商君攜《法經(jīng)》整肅秦國政制以來，法律的公平性便開始進(jìn)入君主的視野。秦朝統(tǒng)治者“一斷于法”的治國方略自不待言，即便是以儒學(xué)作為正宗的漢代以降，統(tǒng)治者也從不敢公然小覷法的公平性對(duì)于社會(huì)治理的效用。上文提到“法”的字源解釋便是一例。盡管學(xué)者們不盡然認(rèn)為“法”本源于“平之如水”，然而這種比喻或許正反映出東漢統(tǒng)治者對(duì)于法律的態(tài)度，也體現(xiàn)了當(dāng)時(shí)人們對(duì)法律應(yīng)有價(jià)值的普遍期待。

盡管漢以后奉為“正宗”的儒家所尊崇的“禮”乃是以等級(jí)差異為核心，然而統(tǒng)治者仍然需要法來保證每一個(gè)層級(jí)內(nèi)的公平得以實(shí)現(xiàn)。而且統(tǒng)治者十分明白，若是社會(huì)沒有一個(gè)統(tǒng)一的行為準(zhǔn)則，便無法實(shí)現(xiàn)有效的治理。而對(duì)于普通民眾而言，一部相對(duì)公正的法律就可以保有大部分人的正常生活，所以在傳統(tǒng)社會(huì)中，無論對(duì)于君主還是民眾，法律的公平性都是不可或缺的。

（二）秩序

與其說法律與秩序相伴而產(chǎn)生，毋寧說法律最初的產(chǎn)生原本就是為了維護(hù)秩序。古代的殺伐往往起因于征戰(zhàn)，而征戰(zhàn)的結(jié)局便是勝者對(duì)敗者的統(tǒng)治，為了避免反抗，繼而在這種秩序之上再附加上一種以“刑”作為主要內(nèi)容的法律。當(dāng)然，法律并不盡然與鎮(zhèn)壓相聯(lián)系，它同樣可以成為維護(hù)社會(huì)安定有序的手段?！秴问洗呵铩分性渡髯印吩疲骸敖褚煌米?，百人逐之，非一兔足為百人分也，由未定。由未定，堯且屈力，而況眾人乎？積兔滿市，行者不顧，非不欲兔也，分已定矣。分已定，人雖鄙，不爭。故治天下及國，在乎分定而已矣?！?這個(gè)例子對(duì)法律“定分止?fàn)帯钡淖饔谜f得很明白曉暢。韓非的法律思想中也立足于對(duì)秩序的維護(hù)來強(qiáng)調(diào)法的重要性。他認(rèn)為人類社會(huì)的混亂是由于人口和生活資料的不平衡導(dǎo)致人們會(huì)相互爭斗以謀求更多的社會(huì)資源。要解除這種亂局，唯一辦法便是用國家和法律來“禁暴止亂”。在現(xiàn)代社會(huì)，良好的秩序也一直是法律所致力于維護(hù)的主要價(jià)值之一，所以就這一點(diǎn)而言，古今實(shí)是殊途同歸的。

三、傳統(tǒng)法律價(jià)值的局限性

中國在傳統(tǒng)上歷來只注重法的工具性價(jià)值，對(duì)法自身隱含的其他價(jià)值往往缺乏探討。此外，大概由于中國古代社會(huì)早期便形成了較完備的王權(quán)統(tǒng)治，于是人們對(duì)于權(quán)力的運(yùn)作方式易形成習(xí)慣性的認(rèn)同。這種側(cè)重于實(shí)用性、重王權(quán)輕民權(quán)的傳統(tǒng)法律價(jià)值格局的局限性是顯而易見的。

（一）皇權(quán)和禮制下有限度的公平

在西方，正義、公平這些概念從一開始就與法律聯(lián)系在一起，既作為一種至上的標(biāo)準(zhǔn)，也是評(píng)價(jià)法之善惡的衡量尺度。而在古代中國社會(huì)，并不存在絕對(duì)的法律價(jià)值。中國古代認(rèn)為制定法出于君主的意志，而君主的權(quán)威又是凌駕于制定法之上的。因此法并不依靠價(jià)值上的標(biāo)準(zhǔn)來衡量和指導(dǎo)，君主的命令才是決定法的內(nèi)容的最高意志。

中國古代法從屬于禮，它的精神與特點(diǎn)概由禮所決定。 禮的核心在于維護(hù)社會(huì)的等級(jí)秩序，因而把禮作為法的指導(dǎo)，二者之間精神原則的齟齬便不可避免。我們?cè)趥鹘y(tǒng)法律中常?？梢钥吹皆S多與法律公平價(jià)值背道而馳的立法等差和司法特權(quán)。遠(yuǎn)至周時(shí)的“禮不下庶人，刑不上大夫”，近如唐代的“議”、“請(qǐng)”、“減”、“贖”、“官當(dāng)”制度，或是基于特殊身份減免刑罰，或是以官品抵當(dāng)刑罪，無不是特權(quán)法律化的表現(xiàn)。傳統(tǒng)中國語境下的公平由于身處君權(quán)和禮制的雙重壓制下，充其量也只能是一種“有限度的公平”。

（二）所有的法律價(jià)值都讓位于秩序

法律價(jià)值有位階之別。通常認(rèn)為，現(xiàn)代國家中的法律秩序價(jià)值“是法的其他價(jià)值的基礎(chǔ)或初級(jí)階段，法的其他價(jià)值則是法律秩序價(jià)值所要追求的目標(biāo)或高級(jí)階段” 。秩序雖然存在獨(dú)立的價(jià)值，然而更多的時(shí)候是作為其他價(jià)值的前提、基礎(chǔ)和保障；正義、自由和權(quán)利則是法律所要追求的終極價(jià)值。

而在傳統(tǒng)中國社會(huì)，統(tǒng)治者對(duì)秩序的追求常常超乎于其他法律價(jià)值之上，以秩序作為目的，不自覺地忽略或是犧牲了其他價(jià)值。法律從一產(chǎn)生便是針對(duì)被征服者的反抗，意在維持一種穩(wěn)定的局面；之后為固化君主的統(tǒng)治，日益強(qiáng)大的君權(quán)更發(fā)展出一套以秩序?yàn)楹诵膬r(jià)值的社會(huì)治理模式。譬如我們熟悉的形成于北齊、北周，完備于隋唐的“十惡”重罪?！笆異骸笔亲顕?yán)重的犯罪，即使是有身份的犯罪者都無法享受在一般犯罪時(shí)的減免刑罰政策，足見中國古代統(tǒng)治者對(duì)于封建秩序之重視。

法的價(jià)值外化為法的作用。在一個(gè)法制正常運(yùn)行的社會(huì)，法的作用主要體現(xiàn)在維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治和執(zhí)行社會(huì)公共事務(wù)職能；而以秩序?yàn)楹诵膬r(jià)值的社會(huì)，對(duì)維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治的強(qiáng)調(diào)則遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于對(duì)社會(huì)公共事務(wù)的關(guān)注。長此以往，必然會(huì)導(dǎo)致國家權(quán)力過于強(qiáng)大；同時(shí)，公民權(quán)利與自由的缺失也是這種模式的必然結(jié)果。

四、繼受的法律價(jià)值

盡管傳統(tǒng)的法律價(jià)值仍然在現(xiàn)代法律中延續(xù)下來，然而傳統(tǒng)法律價(jià)值存在種種局限性，使得二者在精神內(nèi)核上仍然異大于同。近代對(duì)西方法律觀念的接觸是一個(gè)契機(jī)，同時(shí)也是一個(gè)轉(zhuǎn)機(jī)。自此中國學(xué)人開始認(rèn)識(shí)到本國千百年來的法律與西方的法律不只是名同而實(shí)異，而且簡直是判若天淵，西方有關(guān)法律的許多觀念更是我們既往觀念中所全無。時(shí)至今日，我們?nèi)匀辉跒榘堰@些精神理念內(nèi)化于本國的法文化而尋尋覓覓。

（一）權(quán)利觀

中國社會(huì)實(shí)際上以家族為最小單位，因而個(gè)人的所欲所求從不被納入國家和社會(huì)的考察范圍中。在晚清法律改革時(shí)，代表法理一派的楊度就曾直陳其害，把這視為一種狹隘的“家族主義”。他認(rèn)為中國之所以積貧積弱，就是因?yàn)椤八c國家直接者亦不過是少數(shù)家長而已，其余家人概與國家無關(guān)系也”。家族主義過分強(qiáng)化造成的最大問題是，個(gè)人的權(quán)利從來不受到重視。中國社會(huì)秉承著這種由家（小家）到國（大家）的理念，單獨(dú)的個(gè)人沒有獨(dú)立的意義和價(jià)值。與之不同的是，西方的制度“以個(gè)人為本位”，“人民對(duì)國家負(fù)擔(dān)義務(wù)，國家保證人民有法律內(nèi)的自由權(quán)利”， 這樣便能夠使所有公民齊心協(xié)力，讓國家擺脫疲敝的困境。西方法律文化中歷來重視個(gè)人的價(jià)值，尤其是從文藝復(fù)興開始，人的價(jià)值重新受到發(fā)掘；而近代西方的歷次革命之后，個(gè)人的權(quán)利又都以法律的形式被確認(rèn)下來，并在各種場合被三令五申，這絕對(duì)不是一個(gè)偶然的現(xiàn)象。當(dāng)然，個(gè)人權(quán)利已經(jīng)越來越為當(dāng)代中國所重視。從公民權(quán)利被寫入憲法直至在憲法中章節(jié)次序的屢次調(diào)整，無一不是當(dāng)代中國法律觀念進(jìn)步的例證。

（二）自由觀

自由是現(xiàn)代法律最重要的價(jià)值，一個(gè)良性的法治運(yùn)行環(huán)境應(yīng)該是，所有的公民都享有法律維護(hù)下的自由，同時(shí)也在法律的限度內(nèi)享有自由。西方社會(huì)公民自由的形成有許多原因，其中最直觀的原因是，民族國家在形成過程中各個(gè)階級(jí)間的妥協(xié)與聯(lián)合使得國家呈現(xiàn)出一種低專制、高協(xié)調(diào)性的特點(diǎn)豘。

在傳統(tǒng)中國社會(huì)，我們最常見的通常都是“禁止”語境下的社會(huì)規(guī)則，人們很少被“允許”做什么。最明顯的例子就是，法律條文中充斥著各式各樣的禁令以及違反禁令的處罰規(guī)則，甚至在現(xiàn)代社會(huì)已被公認(rèn)為意思自治的民事活動(dòng)領(lǐng)域，大部分的古代法律仍然是禁止與處罰。這種局面的形成，除了對(duì)個(gè)人權(quán)利的忽視以外，還源于一種君權(quán)政治下的統(tǒng)治邏輯?，F(xiàn)代社會(huì)是一種以公民為主導(dǎo)的，政府權(quán)能趨于淡化的社會(huì)。事實(shí)證明，只有這樣的社會(huì)才可能是生動(dòng)和有活力的。只有讓公民在法律規(guī)定的范圍內(nèi)發(fā)揮出充分的自由，社會(huì)才能有創(chuàng)造力，才能有自我治理的意識(shí)繼而產(chǎn)生出公民社會(huì)；也只有這樣，社會(huì)才能達(dá)到長效有序的治理，不至于因?yàn)榫系暮脨憾萦诖笾未髞y的極端。因此，自由的價(jià)值在現(xiàn)代法律中得以確立，同樣是一種大勢所趨的必然結(jié)果。

五、結(jié)語

從古代中國的“法”和“律”，直至最終演變?yōu)榻饬x上“法律”的歷程中，我們可以看到其內(nèi)涵不斷擴(kuò)展的過程，以及在這一過程中在法律精神上的傳承與繼受。從遠(yuǎn)古時(shí)以鎮(zhèn)壓為目的到以裁斷為目的；從禁奸止惡的懲罰手段到定分止?fàn)幍闹刃蚓S護(hù)者，傳統(tǒng)社會(huì)人們對(duì)于法的認(rèn)識(shí)始終與工具性密不可分。傳統(tǒng)法律一方面體現(xiàn)和捍衛(wèi)著公平與秩序，另一方面由于歷史環(huán)境的局限性，又不可避免地存在著諸多缺憾。直至西方法律思想傳入，傳統(tǒng)法律才開始經(jīng)歷一個(gè)由社會(huì)治理工具向個(gè)人權(quán)利自由保障書的轉(zhuǎn)型過程。這一過程無疑是艱難困惑的，因?yàn)樽杂珊蛡€(gè)人權(quán)利既為我們傳統(tǒng)觀念中所無，要培植和樹立起這些法律價(jià)值就必然是一個(gè)漫長不平凡的過程，而且這個(gè)過程也意味著對(duì)于傳統(tǒng)法律價(jià)值的揚(yáng)棄——而它的實(shí)質(zhì)則是對(duì)于既往法律價(jià)值的“矯枉”，以及在法律理念上徹底的改頭換面。

注釋：

蔡樞衡.中國刑法史.廣西人民出版社.1983.170；武樹臣.尋找最初的“法”——對(duì)古“法”字形成過程的法文化考察.學(xué)習(xí)與探索.1997（1）.87；蘇力.“法”的故事.讀書.1998（7）.21。三篇文章中都對(duì)《說文》中古“灋”字的解說提出了異議。其中蔡樞衡與武樹臣認(rèn)為，“水”的含義是功能性的，意指流放罪者于水中或河濱；蘇力則認(rèn)為文獻(xiàn)中多強(qiáng)調(diào)水自高而下流動(dòng)，因而水旁或指法是由上而下頒布這一特征。

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