苑婷婷

《企業(yè)信息公示暫行條例》（以下簡稱《條例》）已于2014年10月1日起施行。在貫徹落實《條例》過程中，如何處理好企業(yè)信息公示與企業(yè)商業(yè)秘密保護，對于做好商事制度改革與政府職能轉(zhuǎn)變、依法保護企業(yè)權(quán)益、保障我國市場經(jīng)濟健康有序發(fā)展至關(guān)重要。

一、企業(yè)信息公示是商事制度改革與政府職能轉(zhuǎn)變的必然要求

《條例》是在商事登記改革破除了企業(yè)“寬進”障礙之后，針對后續(xù)的“嚴管”問題，以“保障公平競爭，促進企業(yè)誠信自律，規(guī)范企業(yè)信息公示，強化企業(yè)信用約束，維護交易安全，提高政府監(jiān)管效能，擴大社會監(jiān)督”為目的而制定的。

商事登記制度成為信息公示機制，是自商事登記準則主義成為主流之后，商事登記制度的功能逐步由經(jīng)濟管制向商事信息公示轉(zhuǎn)變的必然結(jié)果。與這一結(jié)果密不可分的，是政府角色由監(jiān)管轉(zhuǎn)向公共服務。在信息時代，政府提供公共服務的主要方式，是對信息的收集和公示；政府信息公開，是促進經(jīng)濟發(fā)展的重要途徑。在工商登記領(lǐng)域，政府通過收集公示企業(yè)信息，降低市場主體乃至社會公眾搜尋所需信息的成本，提高交易效率。市場主體借助企業(yè)信息公示，可以便捷地了解交易相對人的有關(guān)情況，預測交易風險，以保障交易安全。

企業(yè)信息公示，本質(zhì)上是商事登記領(lǐng)域中的政府信息公開。其一，公示的“企業(yè)信息”屬于“政府信息”，即行政機關(guān)在履行職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息（《政府信息公開條例》第2條）；其二，企業(yè)信息的公示，由工商行政管理部門通過其企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)進行，企業(yè)信息被賦予了一定的國家信用；其三，企業(yè)信息公示具有強制性，體現(xiàn)了公共利益對企業(yè)對私有信息權(quán)利的壓抑，如《條例》規(guī)定了對企業(yè)不按照規(guī)定公示信息的行為約束措施和政府部門監(jiān)管責任。

實施企業(yè)信息公示制度，從主要依靠“行政審批管企業(yè)”轉(zhuǎn)向更多依靠建立透明誠信的市場秩序規(guī)范企業(yè)，改變了行政機關(guān)過去在市場監(jiān)管中大包大攬的格局，政府不再干預由企業(yè)自主、市場選擇的事情，而是將企業(yè)的各類信息提供給市場，有利于進一步轉(zhuǎn)變政府職能，推進簡政放權(quán)、放管結(jié)合。

二、保護企業(yè)商業(yè)秘密是市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求

商業(yè)秘密保護是工業(yè)革命和市場經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，為維護市場的良性競爭，促進經(jīng)濟的有序發(fā)展，我國反不正當競爭法規(guī)定：商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。進一步解釋：“不為公眾所知悉”是指該信息不能從公開渠道直接獲取；“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性”是指該信息具有確定的可應用性，能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢；“權(quán)利人采取保密措施”包括訂立保密協(xié)議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施；“技術(shù)信息和經(jīng)營信息”包括設計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標中的標底及標書內(nèi)容等信息；“權(quán)利人”指依法對商業(yè)秘密享有所有權(quán)或者使用權(quán)的公民、法人或其他組織[1]。

全球經(jīng)濟一體化時代，現(xiàn)代愈發(fā)激烈的市場競爭中，一個企業(yè)生產(chǎn)技術(shù)、經(jīng)營方面的商業(yè)秘密都十分重要。目前世界各國特別是發(fā)達國家，商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)的一部分普遍受到法律的保護，我國作為世界范圍內(nèi)有影響的發(fā)展中國家，依法保護權(quán)利人的商業(yè)秘密，就顯得非常必要，這是因為：

第一，可以維護商業(yè)秘密權(quán)利人合法權(quán)益。商業(yè)秘密可以為權(quán)利人帶來一定現(xiàn)實的或是預期的、潛在的經(jīng)濟利益。作為現(xiàn)代企業(yè)，保護商業(yè)秘密就是保護企業(yè)的競爭力，就是保護企業(yè)的市場，保護企業(yè)的利潤。一些不法分子為獲一己之利，采取各種手段，侵犯他人的商業(yè)秘密，有時給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失。要解決這些問題就必須加強商業(yè)秘密的保護，因為它不僅可以通過民事賠償?shù)姆绞接行浹a權(quán)利人的經(jīng)濟損失，還可以通過責令停止、罰款等行政手段及時制止侵權(quán)行為的發(fā)生，甚至還可以通過刑罰來懲戒侵犯商業(yè)秘密行為，最大限度地維護商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)益。

第二，可以維護正常的市場競爭秩序。侵犯商業(yè)秘密屬于民事侵權(quán)行為，它不僅損害商業(yè)秘密權(quán)利人的經(jīng)濟利益，而且破壞正常的市場競爭秩序。加強商業(yè)秘密的保護，有助于打擊擾亂市場秩序的不良行為，也有助于樹立公平、誠實、信用的市場經(jīng)營理念。它可以使民法的基本原則與市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求有機結(jié)合起來，逐步構(gòu)建和鞏固良好的市場秩序。

第三，促進參與世界經(jīng)濟一體化。目前，世界上越來越多的國家重視商業(yè)秘密的保護。就世界貿(mào)易組織成員國而言，遵循《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》，運用民事法律手段保護商業(yè)秘密，是必須履行的基本義務。中國已加入WTO，企業(yè)發(fā)展面臨著前所未有的挑戰(zhàn)，這其中就包括商業(yè)秘密的進攻戰(zhàn)及防御戰(zhàn)，我們應當遵循《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的要求，以加強商業(yè)秘密的保護。只有如此，才能促進對外交流與合作，最大限度保護國內(nèi)商業(yè)秘密權(quán)利人的利益。

第四，可以提高商業(yè)秘密法律保護整體效果。在現(xiàn)實生活中，商業(yè)秘密侵權(quán)行為以民事侵權(quán)最為常見，運用民事法律武器制裁侵權(quán)行為，給予權(quán)利人以多種形式的民事法律救濟，就十分自然地成為人們最常用的法律保護方法。民法保護成為商業(yè)秘密法律保護眾多形式中最基本、最主要的形式。加強民事法律保護，意味著抓住了商業(yè)秘密保護的根本和關(guān)鍵，有助于提高商業(yè)秘密保護的整體效果。

三、企業(yè)信息公示與企業(yè)商業(yè)秘密保護面臨的問題和困難

當前我國企業(yè)信息公示與企業(yè)商業(yè)秘密保護面臨以下困難和問題

（一）企業(yè)信息公示和企業(yè)商業(yè)秘密保護均存在上位法的缺失

近年來，我國先后出臺了《政務信息公開條例》、《企業(yè)信息公示暫行條例》，與之相關(guān)的還有《征信業(yè)管理條例》，這些行政法規(guī)的頒布實施，較好地支持了企業(yè)信息的公開，但是還缺少更高層級的法律支撐，勢必影響企業(yè)信息公示的效能。

英國開世界之先河，通過立法保護商業(yè)秘密，最早有關(guān)商業(yè)秘密保護的法律淵源是1817年出現(xiàn)的關(guān)于盜竊一副醫(yī)療痛風的藥方者被判令向藥方的原主承擔賠償責任的判例，這使英國成為世界上對商業(yè)秘密給予法律保護最早的國家。在此示范下，西方主要資本主義國家也紛紛將商業(yè)秘密納入法律保護范圍。到了1837年美國也出現(xiàn)了類似的案例，而1939年美國由法律委員會編纂并經(jīng)審議通過的《侵權(quán)法重述》成為世界上第一個關(guān)于商業(yè)秘密法律保護的成文法典。與之相繼，加拿大、法國、德國、韓國以及我國臺灣等國家與地區(qū)都制定了相應法律對商業(yè)秘密進行保護。到了20世紀下半葉，對商業(yè)秘密的法律保護已經(jīng)突破國界被國際組織的條約確認。70年代末世界知識產(chǎn)權(quán)組織在草擬各種知識產(chǎn)權(quán)示范法以及國際公約時，已將商業(yè)秘密作為其保護對象，而最終導致了20世紀90年代世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》構(gòu)建了商業(yè)秘密的具體措施[2]。自改革開放以來，我國先后頒布了一系列法律規(guī)章來保護商業(yè)秘密。目前我國已基本建立商業(yè)秘密法律保護體系，從民法、刑法、行政法各個角度對商業(yè)秘密提供保護的法律框架已經(jīng)形成。但是，目前我國尚無專門的商業(yè)秘密法，不利于我國對外經(jīng)濟活動中企業(yè)商業(yè)秘密的有效保護。

（二）企業(yè)信息公示和企業(yè)商業(yè)秘密保護現(xiàn)有法規(guī)制度本身存在缺陷與不足

一是對違規(guī)企業(yè)的懲處力度不足。《條例》第十七條和《企業(yè)經(jīng)營異常名錄管理暫行辦法》分別作出了相應規(guī)定，總體歸納如下：不按規(guī)定及時或真實公示信息的企業(yè)，由縣級以上工商行政部門列入經(jīng)營異常名錄；滿3年違規(guī)的企業(yè)，由省級工商行政部門列入嚴重違法企業(yè)名單；被列入嚴重違法企業(yè)名單的企業(yè)的法定代表人、負責人，3年內(nèi)不得擔任其他企業(yè)的法定代表人、負責人。此處對于企業(yè)懲處的力度不夠，企業(yè)違規(guī)的成本太少，只有當企業(yè)違規(guī)的收益遠遠小于違規(guī)成本時候，企業(yè)才會遵照政府政策法律，尊重市場游戲規(guī)則。《條例》上述規(guī)定存在三方面缺陷：其一，對于列入異常名錄和嚴重違法名單企業(yè)缺少限制措施或者懲處方式的剛性規(guī)定；其二，時間跨度太長。從異常名錄到嚴重違法名單的企業(yè)時間跨度需要滿3年，這對于企業(yè)的信用約束威懾力不足，3年時間可以考慮縮短，或者結(jié)合披露的行政處罰信息，如果3年內(nèi)對某些企業(yè)基本信息公示有違規(guī)的且存在多起行政處罰的“劣質(zhì)企業(yè)”，可以及時列入嚴重違法名單并對社會公示；其三，進入名單程序嚴格復雜。從《條例》規(guī)定可知，進入嚴重違法名單需要省級工商行政部門的批準，而基層工商行政部門對將企業(yè)列入異常名錄和嚴重違法名單都沒有權(quán)限，基層工商行政部門對于當?shù)仄髽I(yè)相對更為了解，為了及時準確的把握企業(yè)動態(tài)，更高效的推進信用信息監(jiān)管，應該賦予基層工商行政部門調(diào)整異常名錄和嚴重違法名單的權(quán)力。此外，有些企業(yè)為了逃稅或者逃避債務，利用地域間信息不對稱的漏洞，在不同地方設立多家企業(yè)，一家被注銷或者違法被查處，還有其他企業(yè)可以運營，對實際控制人的約束力不夠。又因為新公司法對于注冊資本的改革，放棄了最低注冊資本金額的要求，許多企業(yè)紛紛設立，也增加了政府監(jiān)管和收集信息的成本[3]。相比之下，日本似乎更注重企業(yè)的責任承擔能力以及在商事交易中所許諾的履約的可能性。有統(tǒng)計稱，截至2012年，在日本，存續(xù)超過100年以上的“長壽企業(yè)”已突破2.1萬家。歷史超過200年的企業(yè)有3146家，為全球最多，更有7家企業(yè)歷史超過了1000年，我國的集團公司平均壽命7～8年，小企業(yè)的平均壽命2.9年。中國企業(yè)似乎只關(guān)注盈利，對于如何打造維持一家“百年企業(yè)”基本興趣不大。這與我國目前的市場環(huán)境有關(guān)，基業(yè)長青的概念灌輸?shù)谋容^少。孟子有言“無恒產(chǎn)者無恒心”，作為一家企業(yè)，只有嚴格肩負起企業(yè)社會責任，才能具備傳承優(yōu)良品質(zhì)的內(nèi)在動力。

二是《條例》對發(fā)布虛假信息的企業(yè)的硬行約束不足。《條例》實施的最大困難就是如何確保信息的真實性?！稐l例》設置了抽查及相應的法律責任，能夠起一定的震懾作用。但如果信息的利害相關(guān)人能夠通過民事訴訟向發(fā)布虛假信息的企業(yè)索賠，那么就會產(chǎn)生一個很有效的約束。

三是現(xiàn)行商業(yè)秘密法規(guī)沒有明確規(guī)定商業(yè)秘密的基本問題。諸如商業(yè)秘密的財產(chǎn)性質(zhì)問題，現(xiàn)有法律沒有做出明確而具體的規(guī)定，只是1997刑法將侵犯商業(yè)秘密罪納入到侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的章節(jié)，間接確定了商業(yè)秘密屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇；另外，保護商業(yè)秘密開發(fā)者與權(quán)利人的合法權(quán)益應當成為用立法保護商業(yè)秘密的根本宗旨與價值理念，只有將這一理念貫徹于法律法規(guī)中才能在具體制度中體現(xiàn)對開發(fā)者與權(quán)利人利益的充分有效保護，而我國現(xiàn)行關(guān)于這一問題的法律規(guī)范過于分散、不系統(tǒng)且立法宗旨各異，這不利于建構(gòu)能夠充分保護商業(yè)秘密開發(fā)者與權(quán)利人的制度。

四是商業(yè)秘密立法過于分散且難以操作。審判員對案件的正確及時審理往往建立在便于被搜集與查閱的法律規(guī)范基礎(chǔ)之上。而我國現(xiàn)行立法對商業(yè)秘密的保護散見于各種不同的法律法規(guī)中，由于這些不同的法律法規(guī)在立法主旨和側(cè)重點上都各不相同，因此，散見于諸法中的保護商業(yè)秘密的法律條文，很難保證其內(nèi)容上的統(tǒng)一性、協(xié)調(diào)性和體系的完整性，這就對審判人員尋找有關(guān)法律依據(jù)判案造成了困難，由此很難提高訴訟效率，及時解決糾紛，穩(wěn)定社會關(guān)系。

五是現(xiàn)有程序法對商業(yè)秘密保護缺乏科學性規(guī)定。商業(yè)秘密作為一種無形財產(chǎn)被侵犯，而導致權(quán)利人受損害引起糾紛時，應遵循怎樣的訴訟程序，現(xiàn)行立法僅僅就是否不公開審理問題由民事訴訟法做出了規(guī)定。使得法院在審理商業(yè)秘密案件時，針對此類案件的特殊性，而無程序上的依據(jù)，如當事人在法庭上的舉證方式；訴訟中如何防止商業(yè)秘密的滅失或損失；訴訟參與人如何保密證據(jù)等問題均沒有法律規(guī)定。

六是現(xiàn)有的商業(yè)秘密保護法與其他現(xiàn)行法有沖突。根據(jù)我國民法通則第136條以及第137條規(guī)定，當權(quán)利人認為其權(quán)益受到侵害而向人民法院提起民事訴訟時，應當在知道或應該知道損害發(fā)生之時起兩年之內(nèi)為之。但筆者認為，對權(quán)利人的救濟適用兩年的訴訟時效不合理，首先當今社會科技創(chuàng)新能力與優(yōu)化經(jīng)營管理能力普遍提高，一項商業(yè)秘密很可能在短時間內(nèi)即為同一領(lǐng)域的生產(chǎn)經(jīng)營者所普遍掌握，這會增加司法機關(guān)調(diào)查取證的難度，耗費司法資源，又會對公正及時審理案件解決糾紛帶來障礙；其次，過長的訴訟時效將導致社會關(guān)系的不穩(wěn)定，影響市場運作效率以及社會整體效益的提高；另外，過長的訴訟時效有可能被人利用進行惡訟。

（三）大數(shù)據(jù)時代對企業(yè)信息公示的促進和對企業(yè)商業(yè)秘密保護的挑戰(zhàn)

隨著IT技術(shù)的迅猛發(fā)展，大量而廣泛采集信息變得十分方便、快捷，而且成本較低，給企業(yè)信息公示工作帶來了效率和便利，但這往往也是“侵略者”活躍的舞臺。近些年來，企業(yè)商業(yè)秘密泄露或被竊取的案件數(shù)量呈上升趨勢，其中有很大一部分就是通過IT網(wǎng)絡技術(shù)完成的，這給企業(yè)商業(yè)秘密的保護帶來很大挑戰(zhàn)。

四、企業(yè)信息公示與企業(yè)商業(yè)秘密保護應當注意的幾個問題

（一）企業(yè)信息公示與商業(yè)秘密保護必須堅持法治思維

法治是市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求，市場經(jīng)濟的有效有序運行，法治是不可缺少的基本條件。

1.市場主體地位的確立需要法治。市場經(jīng)濟要求明確產(chǎn)權(quán)、充分尊重和平等保護各類市場主體的財產(chǎn)權(quán)，要求企業(yè)是自主經(jīng)營、自負盈虧的獨立的市場主體，可以在市場上自主表達經(jīng)濟利益需求。法治保證市場主體對其合法擁有的物質(zhì)財富享有支配、使用和處置的權(quán)利。市場主體的獨立性又與平等性相聯(lián)系、相統(tǒng)一。市場主體的平等地位是交換正常進行的前提，“參加交換的個人就已經(jīng)默認彼此是平等的個人”，而市場主體的平等地位是需要法治確認和保障的。

2.市場經(jīng)濟公平競爭規(guī)則的形成需要法治。市場經(jīng)濟是公平競爭的契約經(jīng)濟，競爭性是市場經(jīng)濟的特征之一，也是市場經(jīng)濟正常運行的推動力。通過競爭實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，達到合理配置資源的目的，是市場經(jīng)濟的特點，也是其優(yōu)越性之所在。但是，市場主體在競爭中為了追求和實現(xiàn)自身的經(jīng)濟利益，可能會采取一些不規(guī)范的市場行為，如欺詐、虛假廣告、違約、制假售假等，這又會妨礙市場競爭的正常進行，使市場活動陷入混亂無序狀態(tài)。只有實行法治，才能形成公平競爭的規(guī)則和秩序，才能維護市場交換中的合同和信用關(guān)系，才能防止權(quán)力對市場的不當干預，保障市場經(jīng)濟活動正常進行。

3.法治是對市場經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控的重要手段。市場調(diào)節(jié)存在一定缺陷，有時市場也會失靈。市場機制有效發(fā)揮作用離不開政府宏觀調(diào)控的正確引導，但實踐證明，如果沒有法治規(guī)范，政府的行政行為就有可能形成對市場經(jīng)濟活動的不當干預。把宏觀調(diào)控納入法治軌道，有利于提高宏觀調(diào)控的科學性和有效性，保證市場經(jīng)濟正常運行和健康發(fā)展。

由此，只有遵從市場經(jīng)濟規(guī)律，堅持法治思維，不斷建立和完善相關(guān)法規(guī)制度，并依法開展企業(yè)信息公示與依法保護企業(yè)商業(yè)秘密，才能在保證企業(yè)信息公示的同時，企業(yè)的商業(yè)秘密也能得到有效保護。

（二）堅持企業(yè)信息公示與企業(yè)商業(yè)秘密保護同時并舉

《條例》第一條規(guī)定：“為了保障公平競爭，促進企業(yè)誠信自律，規(guī)范企業(yè)信息公示，強化企業(yè)信用約束，維護交易安全，提高政府監(jiān)管效能，擴大社會監(jiān)督，制定本條例?！薄稐l例》第三條規(guī)定企業(yè)信息公示應當真實、及時。公示的企業(yè)信息涉及國家秘密、國家安全或者社會公共利益的，應當報請主管的保密行政管理部門或者國家安全機關(guān)批準?？h級以上地方人民政府有關(guān)部門公示的企業(yè)信息涉及企業(yè)商業(yè)秘密或者個人隱私的，應當報請上級主管部門批準。《條例》已明確地表明：在開展企業(yè)信息公開的同時，必須按程序保護企業(yè)的商業(yè)秘密。實踐中，既要防止強調(diào)企業(yè)信息公示而忽視企業(yè)商業(yè)秘密保護，也要防止企業(yè)以保護其商業(yè)秘密為由而規(guī)避信息公示。

（三）企業(yè)信息公示與商業(yè)秘密保護須要明確企業(yè)信息公示的邊界

《條例》實施過程中一定要把握企業(yè)信息公開與保護商業(yè)秘密的邊界，否則會給市場主體帶來一系列的經(jīng)濟損失。因此，《條例》規(guī)定，公示系統(tǒng)中的信息來源主要為政府部門和企業(yè)自身，工商部門和其他行政部門公示的信息是在履行職責過程中形成的行政許可、行政處罰等反映企業(yè)信用狀況的信息，而企業(yè)從每年“被動”年檢上報改為“主動”公示年報，以及其在從事生產(chǎn)經(jīng)營活動中形成的信息也要即時公示。這些信息將成為評價和判斷企業(yè)信用狀況的依據(jù)，強化對企業(yè)的社會監(jiān)督和信用約束。但是，根據(jù)《反不正當競爭法》規(guī)定，可以將技術(shù)信息和經(jīng)營信息兩大類劃入商業(yè)秘密保護范圍，即凡是符合《反不正當競爭法》規(guī)定要件的技術(shù)信息和經(jīng)營信息都是商業(yè)秘密，都受法律保護。

（四）建立異議處理與投訴機制是做好企業(yè)信息公示與商業(yè)秘密保護的重要保障

《條例》及《企業(yè)經(jīng)營異常名錄管理暫行辦法》《企業(yè)公示信息抽查暫行辦法》《工商行政管理行政處罰信息公示暫行規(guī)定》《個體工商戶年度報告暫行辦法》《農(nóng)民專業(yè)合作社年度報告公示暫行辦法》規(guī)定，如果企業(yè)履行信息公示義務或隱瞞真實情況將被載入“經(jīng)營異常名錄”，列入名錄3年仍未履行信息公示義務，將列入“嚴重違法企業(yè)名單”，企業(yè)的法定代表人或負責人3年內(nèi)不得在其他企業(yè)擔任相同職務。與此同時，各行政部門也會聯(lián)動響應機制，進行信息共享，并在政府采購、工程招投標、國有土地出讓等工作中，對被列入經(jīng)營異常名錄或嚴重違法企業(yè)名單的企業(yè)依法予以限制或禁入。同時，如果企業(yè)產(chǎn)生了“不良信用”，在銀行貸款、消費者購買選擇上，都可能受到市場其他群體的限制。但是，如果非企業(yè)自身原因?qū)е缕涔拘畔㈠e誤或者企業(yè)商業(yè)秘密被泄漏，這就有必要建立有效的異議處理與投訴工作機制，給企業(yè)一個充分的申訴途徑，使企業(yè)的合法權(quán)益得到有效保護。

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