侯曉梅+趙林楠

摘 要：法律移植是人類社會(huì)從蒙昧?xí)r代進(jìn)入法治社會(huì)發(fā)展的基本方式之一，古羅馬法被歐陸國(guó)家繼承和發(fā)展，美國(guó)移植大英帝國(guó)的法律，近代中國(guó)移植西方法律，一次次法律移植的洗禮造就了人類社會(huì)的文明和繁榮。那么，如何使法律移植擺脫純粹經(jīng)驗(yàn)與自發(fā)的成分，并發(fā)展出一整套科學(xué)的理論系統(tǒng)和方法體系已成為決定當(dāng)代法律移植成功與否的關(guān)鍵因素。我國(guó)正處在社會(huì)轉(zhuǎn)型的新時(shí)期，當(dāng)然從十八屆四中全會(huì)之后，我國(guó)已全面進(jìn)入了深入推進(jìn)依法治國(guó)的進(jìn)程，我們國(guó)家也正面臨著法治現(xiàn)代化的改革黃金時(shí)期，如何在這一時(shí)期讓法律移植可以被中國(guó)本土的文化、甚至是我國(guó)的法律體系所認(rèn)同，并發(fā)揮作用是法治變革中的巨大挑戰(zhàn)。

關(guān)鍵詞：法律移植；法律文化；民族認(rèn)同；現(xiàn)代法治

一、法律移植概念

（一）法律移植概念及其必然性

所謂法律移植，正如有的學(xué)者所概括的，“在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整和的基礎(chǔ)上，引進(jìn)、吸收、采納、攝取，同化外國(guó)的法律（包括法律概念、技術(shù)、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等）使之成為本國(guó)法律的有機(jī)組成部分，為本國(guó)所用。

無(wú)論從理論還是經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，法律移植都是法律發(fā)展史不可或缺的一種進(jìn)化方式，是法治發(fā)展世界化、普遍化、開(kāi)放化的一種手段。法律移植作為進(jìn)步的法治傳播途徑，在古代和現(xiàn)代都具有其發(fā)展的必然性和現(xiàn)實(shí)性。不同的時(shí)代，同一國(guó)家和社會(huì)法治發(fā)展的先進(jìn)性和合理性是不一樣的，且同一時(shí)期的不同國(guó)家和社會(huì)發(fā)展的不平衡決定了法律移植的必然性。沒(méi)有哪兩個(gè)國(guó)家的發(fā)展國(guó)情是一樣的，一般而言，是落后的國(guó)家或者是發(fā)展中國(guó)家為了發(fā)展而移植發(fā)達(dá)國(guó)家的法律。世界法律的演進(jìn)史早已經(jīng)表明，法律移植是落后國(guó)家促進(jìn)發(fā)展的必由之路。

（二）法治變革時(shí)期的法律移植

當(dāng)今的法治移植是以現(xiàn)代國(guó)家轉(zhuǎn)型為背景的，傳統(tǒng)意義的法律移植的研究，注重法律制度和法律規(guī)范的應(yīng)用，甚至在某些特殊時(shí)期，比如清朝末年的刑法變革，西方列強(qiáng)的國(guó)際貿(mào)易和堅(jiān)船利炮敲開(kāi)了古老中國(guó)的大門，被殖民、被掌控國(guó)家命運(yùn)的奴役事實(shí)敲醒了先進(jìn)中國(guó)人的頭腦，決定用西方法律和制度改變傳統(tǒng)的舊制，于是“變法維新”運(yùn)動(dòng)第一次將“法治”引入了國(guó)人的視野；1911 年辛亥革命后成功后建立的中華民國(guó)，徹底廢除了封建專制，并且以西方法制為藍(lán)本，試圖建立起屬于符合國(guó)家國(guó)情的現(xiàn)代法制。1978年改革開(kāi)放以來(lái)，中國(guó)社會(huì)取得了巨大的經(jīng)濟(jì)發(fā)展成果，與之相應(yīng)的社會(huì)主義法律體系也初具規(guī)模。這種處在社會(huì)轉(zhuǎn)型和發(fā)展時(shí)期的法律制度在很大程度上借鑒甚至移植了大量外國(guó)的法律和制度，所有這些法治發(fā)展的成果成為我國(guó)法治發(fā)展的借鑒，并成為中國(guó)法律制度的重要組成部分。但是這些被移植過(guò)來(lái)的法律和制度能否在中國(guó)發(fā)揮重要作用就要看今天的法律移植能否成功，能否在吸取我們中國(guó)傳統(tǒng)文化精華的基礎(chǔ)上，去掉糟粕；能否加入本民族的元素，獲得民族認(rèn)同感，成為本土化的東西，并且為中國(guó)社會(huì)的轉(zhuǎn)型發(fā)揮作用。

二、當(dāng)代法律移植存在的困境

（一）外來(lái)法與本土文化的關(guān)系

如前所述，法律移植是異體移植，是不同的法系之間的法律的借鑒、吸收、融合、同化以達(dá)到或?qū)崿F(xiàn)法律現(xiàn)代化乃至全球化的積極互動(dòng)和雙向可逆的轉(zhuǎn)化過(guò)程。但是往往我們?cè)诜梢浦驳倪^(guò)程中會(huì)出現(xiàn)忽視本土的環(huán)境、民族文化無(wú)法吸收外來(lái)法的事實(shí)，即使能夠被吸收，也要經(jīng)過(guò)上百年的“磨合”。如何在移植外國(guó)法律時(shí)兼顧外國(guó)規(guī)范和本土文化的關(guān)系，是法律移植首先要解決好的問(wèn)題之一。

（二）法律移植與法律自身發(fā)展的關(guān)系

法治發(fā)展過(guò)程中首先要明確的是社會(huì)歷史意識(shí)、法律觀念意識(shí)、法律制度具有邏輯地發(fā)展的?！肮仕劳姓卟蛔円祝瑒t依托者亦得以因此保存?！狈梢浦驳倪^(guò)程就在于傳統(tǒng)歷史慣性的發(fā)展與現(xiàn)實(shí)存在的法律意識(shí)的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)抗發(fā)展之中。沒(méi)有與傳統(tǒng)法律形式的融合和接軌，沒(méi)有長(zhǎng)期實(shí)踐的考察，那么即使法治改革進(jìn)行的轟轟烈烈，還是會(huì)困境百出。

（三）法律移植與當(dāng)代法治變革的關(guān)系

雖然法律借鑒和移植在中國(guó)法制建設(shè)中具有普遍性和廣泛性，但中國(guó)法律制度在整體上依然保留著中國(guó)得特色即具有強(qiáng)烈的民族性和政治性。法律移植作為法治現(xiàn)代化和法律實(shí)踐的內(nèi)在規(guī)定和主要的范式，則其必然會(huì)帶來(lái)一系列被移植的法律與移植國(guó)各方面的協(xié)調(diào)問(wèn)題和實(shí)施問(wèn)題，而這也是法律移植過(guò)程中要解決的重要課題。

三、當(dāng)代的法治變革如何實(shí)踐

（一）法律移植需與本土化有機(jī)結(jié)合

中國(guó)是傳統(tǒng)的純粹內(nèi)發(fā)型和原初型的法律體系，但近現(xiàn)代以來(lái)，在全球現(xiàn)代化浪潮沖擊下，這一傳統(tǒng)法制已發(fā)生了根本性變化，在制度層面，中國(guó)全面移植了外國(guó)法制。新中國(guó)成立在無(wú)法制背景下，大規(guī)模引進(jìn)前蘇聯(lián)的法律制度。這一全面移植的結(jié)果就是十年悲劇的文革和長(zhǎng)期冷戰(zhàn)。如今我們正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時(shí)期，雖然與之相應(yīng)的社會(huì)主義法律體系也初步建成，但是我們國(guó)家的法律制度還面臨著政治體制改革滯后的局限，存在著很多需要改革完善的部分，故而要想在這次法治改革中成功轉(zhuǎn)型，我們?cè)诜梢浦驳倪^(guò)程中就要做到：

1、始終堅(jiān)持法治建設(shè)民族性和社會(huì)主義性質(zhì)相統(tǒng)一，堅(jiān)持移植的法律與中國(guó)文化傳統(tǒng)相結(jié)合、形成獨(dú)特的中國(guó)現(xiàn)行法制；

2、始終堅(jiān)持解決中國(guó)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的原則。有選擇的移植，以“解決實(shí)際問(wèn)題”為目的，把移植與中國(guó)的現(xiàn)實(shí)密切結(jié)合在一起；

3、法律移植要較好地適應(yīng)本國(guó)的需求。任何的社會(huì)變革都是用來(lái)推動(dòng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和滿足本國(guó)發(fā)展的需求的，這樣政治法律的威懾作用就可以很好的表現(xiàn)在社會(huì)秩序的穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展上。

（二）文化與民族認(rèn)同

中國(guó)在文化上屬于文明國(guó)家，作為一個(gè)政治民族，中國(guó)文明對(duì)于人類政治秩序的安排承擔(dān)著文化上的責(zé)任。傳統(tǒng)文化對(duì)于民族心理的形成與維系具有巨大的作用，它的改變過(guò)程是自然演進(jìn)的。移植外國(guó)的法律要從法理上或者法邏輯上架構(gòu)理論知識(shí)從而讓這些移植變的更加有理有據(jù)，避免造成文化傳承的斷層。法律移植的過(guò)程需要傳統(tǒng)文化和民族的繼承。在法治變革中，變革的基礎(chǔ)是繼承，要想達(dá)到民族性的法律信仰就必須有自然而然的過(guò)渡，過(guò)渡的橋梁就是繼承。繼承中國(guó)的傳統(tǒng)優(yōu)秀文化和道德制度是法治變革中法律移植的重要內(nèi)容。

（三）立法活動(dòng)的取舍

法律移植本身是后發(fā)的立法行為，也是政治意識(shí)形態(tài)在立法中的反映。主觀意識(shí)在這種立法形式中占據(jù)著極重要的位置。既然是一種有目的、有意識(shí)的過(guò)程，這樣的立法就不再單純。政治與法律往往是不分家的，立法者從法理的角度考慮法律移植對(duì)國(guó)家治理的作用，但是也要考慮法律移植對(duì)政治秩序的構(gòu)建。在這個(gè)后立法的過(guò)程中，他們需要關(guān)注的是：

第一，關(guān)注法律移植與國(guó)家轉(zhuǎn)型之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，時(shí)刻對(duì)法律移植的價(jià)值本身進(jìn)行反思和評(píng)價(jià)，并在社會(huì)環(huán)境的變化中尋求法律移植對(duì)政治、社會(huì)秩序上的穩(wěn)定性。第二，利用立法技術(shù)，通過(guò)立法來(lái)平衡各種社會(huì)利益。在所有的利益沖突中，國(guó)家利益是需要被考慮的，但是個(gè)人的利益也不能忽視，當(dāng)代法治以人權(quán)為中心，如果基本的政治人權(quán)、人格利益無(wú)法得到保障，那么法律的設(shè)立真的淪為統(tǒng)治階級(jí)的工具，我們信誓旦旦的進(jìn)行法治改革也會(huì)表象化。第三，考慮法律文化階級(jí)的差異。研究法律的上層精英必定是法律意識(shí)、規(guī)則被西方化的群體，但是下層民眾依然保留著文化傳統(tǒng)，民主化的力量必然是會(huì)阻礙、甚至是拋棄上層精英西方化的努力。

四、結(jié)語(yǔ)

法律移植是法律發(fā)展的常態(tài)，法治變革中的法律移植要適用中國(guó)傳統(tǒng)文化的繼承與發(fā)展，要在民族認(rèn)同的基礎(chǔ)上促進(jìn)法制改革的穩(wěn)定進(jìn)行，就要加入全球化變量的潮流中，同時(shí)也要解決在中國(guó)語(yǔ)境下的法律移植帶來(lái)的各種困惑，這仍需長(zhǎng)久的探索和努力。困境依舊，但希望也依舊。當(dāng)然，我們?cè)诩軜?gòu)一種政治法律制度時(shí)，在法治變革的道路上，并不能完全寄希望于法律移植帶來(lái)的效果，更重要的是需要借助其他的法律制度實(shí)現(xiàn)完整的跨越，并且對(duì)已有的法治現(xiàn)狀產(chǎn)生推動(dòng)力從而實(shí)現(xiàn)更深的法治改革。當(dāng)然，希望在遠(yuǎn)方，卻也在腳下。

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