蔣捷

摘 要：在民粹主義態(tài)度下，廢除了嫖宿幼女罪。但是嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪的量刑問題、立法抑或司法存在問題、法條之間的協(xié)調(diào)性問題等都被忽略。輿論不應(yīng)當(dāng)就事論事，應(yīng)當(dāng)從規(guī)制兒童性剝削的角度來看待該罪的存廢。

關(guān)鍵詞：嫖宿幼女罪；量刑；法條協(xié)調(diào)；兒童性剝削；法定同意年齡

在刑修案九的討論過程中，嫖宿幼女罪的廢止問題原本并未列入立法計(jì)劃，刑法修正案（九）草案一、二兩次審議均未涉及嫖宿幼女罪的有關(guān)問題，直到第三次審議時(shí)，基于輿論等多方面原因才臨時(shí)加入到議程中，這正是非常典型的運(yùn)動(dòng)式、應(yīng)急性的立法表現(xiàn)。

一、嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪的量刑問題

輿論主張廢除該罪名的最主要理由，就是加大對(duì)于性侵幼女懲罰力度，進(jìn)而保護(hù)幼女權(quán)益。但是如果從這個(gè)角度來決定該罪的應(yīng)當(dāng)廢除，那么廢除該罪名可能達(dá)不到預(yù)期中的目的，甚至反而是達(dá)到了相反的目的。

如所周知，該罪名存在的十八年間，存在著一些引起轟動(dòng)的案件，主要集中在權(quán)貴階層玩弄幼女借此罪名來減輕自身刑責(zé)甚至是逃避刑責(zé)，于是在公眾中群情激昂的要求廢除該罪名。然而，原刑法原360條第2款規(guī)定，嫖宿不滿十四周歲幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。原刑法第236條第1款規(guī)定，強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。強(qiáng)奸罪做為嚴(yán)重危害人身安全的暴力犯罪，起刑點(diǎn)是三年有期徒刑，而做為危害社會(huì)管理秩序罪項(xiàng)下的嫖宿幼女罪的起刑點(diǎn)是五年有期徒刑，比強(qiáng)奸罪的起刑點(diǎn)要高。實(shí)際上，在我國(guó)的刑罰中，起刑點(diǎn)為五年的犯罪已經(jīng)屬于非常嚴(yán)厲的懲罰了，我們反觀同樣屬于嚴(yán)重危害人身安全的暴力犯罪的搶劫罪與故意殺人罪，起刑點(diǎn)均為三年有期徒刑，而且故意殺人罪中還存在著“情節(jié)較輕”的規(guī)定。相反，嫖宿幼女罪不僅沒有“情節(jié)較輕”的規(guī)定，而且只要犯罪就是五年以上的起刑點(diǎn)，沒有回旋的余地，如果說廢除嫖宿幼女罪是為了加大性侵幼女的懲罰力度，那么在起刑點(diǎn)這個(gè)方面，輿論所持的觀點(diǎn)恰恰支持了保留嫖宿幼女罪。

其次，輿論中尚有人認(rèn)為，盡管嫖宿幼女罪的起刑點(diǎn)更高，但該罪的最高刑是十五年有期徒刑，強(qiáng)奸罪的最高刑是死刑，所以該罪有寬縱犯罪之嫌。然而，該觀點(diǎn)有兩個(gè)方面的問題。一是，刑法中對(duì)強(qiáng)奸罪的適用死刑的范圍有嚴(yán)格的規(guī)定，并不是只要強(qiáng)奸就判死刑。處以死刑的情況一般只適用于3次以上并伴隨暴力的極其惡劣情況。尤其是強(qiáng)奸罪中的“奸淫幼女”似乎與嫖宿幼女較為類似，但是，奸淫幼女情節(jié)的強(qiáng)奸罪是3—10年有期徒刑，且根據(jù)《最高人民法院量刑指導(dǎo)意見》，強(qiáng)奸1次、僅涉及1名幼女的普通強(qiáng)奸，多數(shù)刑期只有3—5年，而嫖宿幼女罪是5—15年有期徒刑，涉及1名幼女的嫖宿幼女，多數(shù)刑期是5—7年，顯然，還是后者的懲罰力度更重一些。做為一種非暴力犯罪，如此高的起點(diǎn)刑，實(shí)際上就已經(jīng)體現(xiàn)了對(duì)幼女的特殊保護(hù)。二是，如果嫖宿幼女中出現(xiàn)了極其惡劣的后果，比如導(dǎo)致幼女死亡或者嚴(yán)重傷害，那么此時(shí)可以適用刑法中的競(jìng)合原則，可以按照更重的強(qiáng)奸罪來論處，而不是只要嫖宿幼女無論造成任何結(jié)果都不會(huì)處死刑。正是因?yàn)榇嬖谥?jìng)合原則，所以輿論中對(duì)最高刑的顧慮，其實(shí)也是不能成立的。

所以，就比較上述兩個(gè)罪名的量刑幅度而言，無論如何也難以得出“嫖宿幼女罪可以用來逃避更重的強(qiáng)奸罪的”的結(jié)論，所謂主流民意應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研讀法條再得出結(jié)論。

二、立法不完善抑或司法不公正

誠(chéng)然，輿論中存在著這樣一種流行的說法，盡管法律是這么規(guī)定的，但依然擋不住權(quán)貴階層幕后操縱法院，這些人還是可能因?yàn)殒嗡抻着锒撋?。在這個(gè)問題上，公眾其實(shí)混淆了一個(gè)重要的問題，到底質(zhì)疑的是司法還是立法？例如，刑法中有兩條罪名，故意殺人罪與過失致人死亡罪，所指向的行為對(duì)象都死亡了。那么是否有人在故意殺人后，故意以各種手段為自己制造輕罪的假象，使得自己能夠以明顯輕得多的過失致人死亡罪來論處？無疑問的是，這種情況當(dāng)然存在。那么，面對(duì)這些狡猾的犯罪分子，我們應(yīng)當(dāng)呼吁司法公正，還是要求廢除過失致人死亡罪？答案是不言自明的。

在一些人的意識(shí)中，所謂的嫖宿幼女罪，就是權(quán)貴階層強(qiáng)奸完幼女之后給對(duì)方一些錢就可以定性的罪名。然而在司法實(shí)踐中，對(duì)于“嫖”的認(rèn)定是比較嚴(yán)格的，不是說事后單方面的給錢就會(huì)被司法機(jī)關(guān)所采信。所謂“嫖”，在各國(guó)的通行要素包括：第一，非特定的雙方，如果雙方認(rèn)識(shí)，是特定的雙方，那就是通奸；第二，雙方自愿，否則就是強(qiáng)奸；第三，必須有性交合；第四，必須有現(xiàn)金交易，給對(duì)方其他利益不算；第五，有明確的計(jì)量單位，按次數(shù)或者按時(shí)間，長(zhǎng)期供養(yǎng)的不算。如果一個(gè)極為荒唐的理由也被司法機(jī)關(guān)采信，那就說明當(dāng)?shù)氐乃痉C(jī)關(guān)出現(xiàn)了嚴(yán)重問題，而不是立法的問題。從強(qiáng)奸罪的角度而言，如果對(duì)于司法公正沒有信心，那么強(qiáng)奸罪的可操作空間甚至可能比嫖宿幼女罪更大。例如，某甲被認(rèn)定嫖宿幼女罪，無論如何也是五年以上有期徒刑。但是，如果被認(rèn)定為奸淫幼女型強(qiáng)奸罪，盡管從法條上看應(yīng)當(dāng)從重處罰，但如果某甲能夠找到自首、立功或者其它的從輕情節(jié)，然后與從重情節(jié)相互抵消，理論上完全可能按照最低三年有期徒刑來判決，而三年有期徒刑又是可以同時(shí)宣告緩刑的，結(jié)果反而是可以不用坐牢。誠(chéng)然，這一幕在實(shí)踐中出現(xiàn)的可能性很低，然而在理論上存在的缺口反而要比嫖宿幼女罪更大。

如果說從打擊性侵幼女犯罪的角度而言，廢除嫖宿幼女罪，對(duì)于提高打擊性侵幼女犯罪的力度可能沒有助益，反而可能起到相反的效果，這就與支持廢除該罪的人所持的預(yù)期不同了。

另外，部分觀點(diǎn)認(rèn)為嫖宿幼女罪的成立實(shí)際上就表明未滿14周歲的幼女具有性行為的支配權(quán)，同時(shí)幼女也就相當(dāng)于被嫖宿，未滿14周歲的幼女被當(dāng)成妓女，而這與刑法認(rèn)為14周歲以下幼女由于是限制行為能力人，對(duì)自己的一些行為后果缺乏判斷能力產(chǎn)生了矛盾，故而在幼女到底是否存在性自主權(quán)和性行為能力上出現(xiàn)了自相矛盾。但就相關(guān)法律規(guī)定而言，例如公安部頒布的文件對(duì)賣淫的規(guī)定歷來都沒有年齡的規(guī)定，說未成年人賣淫時(shí)并未將幼女排除在外。并且刑法上的推定未必就與客觀事實(shí)相符，從社會(huì)學(xué)或者犯罪學(xué)的角度來看，古往今來幼女賣淫是世界上存在的客觀現(xiàn)象，無論是否承認(rèn)。就算不把這種行為稱作“賣淫”，但這種事實(shí)本身并不會(huì)因此而消失。廢除論者認(rèn)為該罪名是對(duì)幼女污名化，然而現(xiàn)行刑法中還存在著組織、強(qiáng)迫幼女賣淫，以及引誘幼女賣淫這些罪名，廢除論者為什么對(duì)這些罪名視而不見呢？并且不廢除這些罪名，又如何與廢除嫖宿幼女罪之后的法條相協(xié)調(diào)呢？這正是齊宣王式的“君子遠(yuǎn)庖廚，見牛未見羊”的片面善心，廢除論者在尚未對(duì)法條全面分析的情況下，又怎么能“以己昏昏，使人昭昭”呢？廢除論者認(rèn)為的污名化本質(zhì)上是一種“貼標(biāo)簽”的行為，是一種主觀上心理偏見，但這種心理僅僅是基于部分的局部的客觀事實(shí)而形成。部分人所認(rèn)為的污名化，恰恰是這部分人只把眼光集中在關(guān)注反常的事件與不光彩的后果上，用偏狹的眼光關(guān)注局部的異常事件，卻不用全面的觀點(diǎn)關(guān)注整個(gè)事件的全局與客觀的一般情況。幼女賣淫是客觀存在的事實(shí)，一個(gè)描述客觀現(xiàn)象的語詞是不應(yīng)當(dāng)廢除了，即使廢除了，這種現(xiàn)象依然存在，換一個(gè)語詞，并不能改善這一客觀現(xiàn)象，這是“王顧左右而言他”的回避難以答復(fù)的問題的態(tài)度。

三、法條協(xié)調(diào)性的缺失

如上文所述，刪除一個(gè)條文固然容易，但是使得相關(guān)條文協(xié)調(diào)起來則很難。嫖宿幼女罪廢除之后，法條之間協(xié)調(diào)性的缺失，主要表現(xiàn)在該罪與強(qiáng)迫賣淫罪、引誘賣淫罪之間的關(guān)系。嫖宿幼女罪條文的刪除，意味著此類行為直接定強(qiáng)奸罪，既然嫖宿幼女按照強(qiáng)奸罪來認(rèn)定，那么強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫該怎么處理呢？根據(jù)刑法第358條的規(guī)定，強(qiáng)迫不滿十四周歲的幼女是強(qiáng)迫賣淫罪的加重情節(jié)（處十年以上有期徒刑或無期徒刑）；第359條規(guī)定引誘不滿十四周歲的幼女賣淫的是引誘賣淫的加重情節(jié)（處五年以上有期徒刑，并處罰金）。根據(jù)刑修案九，嫖宿幼女者認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，那么組織幼女賣淫、引誘幼女賣淫就是強(qiáng)奸罪的共同犯罪，這是刑法有關(guān)共同犯罪的基本原則，同時(shí)也是刑法總則的規(guī)定，更重要的是罪刑法定原則的要求。例如，甲明知被害人是幼女，而強(qiáng)迫她向行為人乙賣淫，并收取費(fèi)用牟利，如若：（1）甲告訴乙被害人是幼女（甲可以牟取更大的利益），那么甲乙顯然是典型的共同犯罪，均應(yīng)定強(qiáng)奸罪，這無疑問；（2）甲雖然沒有告訴乙被害人是幼女，但是從體貌身形等特征，甲乙均心知肚明，均明知被害人是幼女，甲引誘或者強(qiáng)迫被害人向乙賣淫，那么二人在與幼女發(fā)生性關(guān)系問題上，仍然具有共同行為和故意，仍然是強(qiáng)奸罪的共同犯罪；（3）如果甲明知被害人是幼女，但是乙確實(shí)不明知被害人是幼女，則乙無罪，則甲相當(dāng)于利用了無故意的乙作為強(qiáng)奸幼女的犯罪工具，屬于間接正犯，甲成立強(qiáng)奸罪；（4）如果甲不明知是幼女，而乙明知是幼女（一種罕見的情況），乙當(dāng)然構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但甲僅構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪或者引誘賣淫罪。按照刑修案九的規(guī)定，在實(shí)質(zhì)上是將強(qiáng)迫幼女賣淫、引誘幼女賣淫定強(qiáng)迫賣淫罪、引誘賣淫罪的空間壓縮乃至于架空。強(qiáng)迫賣淫罪、引誘賣淫罪的幼女將不再是其犯罪對(duì)象，既然如此，立法在刪除嫖宿幼女罪的同時(shí)，應(yīng)該一并對(duì)第358條和359條進(jìn)行協(xié)調(diào)性的修改，以免導(dǎo)致法律適用上的混亂?？梢灶A(yù)見，隨著刑修案九的實(shí)施，對(duì)于強(qiáng)迫幼女賣淫、引誘幼女賣淫如何定罪將會(huì)是五花八門，難以協(xié)調(diào)的。

四、可行的修改理由——從兒童（含少年）免受性剝削的角度

一九九六年，在瑞典斯德哥爾摩召開了第一屆反兒童商業(yè)性剝削世界大會(huì)，根據(jù)會(huì)議達(dá)成的共識(shí)，對(duì)兒童（含少年）商業(yè)性剝削給予了以下界定：“兒童商業(yè)性剝削乃是指對(duì)兒童權(quán)利的根本違反，包括成年人對(duì)兒童的性虐待以及以現(xiàn)金或者實(shí)物之報(bào)酬給付兒童或者第三人，把兒童當(dāng)作性對(duì)象和商品；兒童商業(yè)性剝削構(gòu)成針對(duì)兒童的強(qiáng)迫與暴力，與強(qiáng)迫勞動(dòng)和現(xiàn)代奴隸制相等同?！贬槍?duì)兒童的商業(yè)性剝削大致包括：兒童賣淫，通過操縱兒童在街上或者室內(nèi)賣淫而圖利；兒童性販賣，為達(dá)到通過性交易獲利的目的而販賣兒童；兒童性觀光旅行；兒童色情，指制造、生產(chǎn)和銷售兒童色情制品；兒童色情表演，指利用兒童性交或者猥褻以供人觀看而牟利。兒童商業(yè)性剝削實(shí)際上就是指以上幾個(gè)方面的結(jié)合。

嫖宿幼女實(shí)際上屬于兒童商業(yè)性剝削中的兒童賣淫。近些年來，國(guó)際性產(chǎn)業(yè)向商業(yè)化、綜合化的方向發(fā)展，兒童商業(yè)性剝削也呈現(xiàn)出花樣翻新的趨勢(shì)。國(guó)際兒童色情業(yè)對(duì)兒童身體及心理的危害是空前嚴(yán)重的。它除了剝奪兒童被害者的童貞和正常的生活之外，還讓兒童陷入犯罪與和犯罪人面對(duì)面打交道的風(fēng)險(xiǎn)之中，甚至被販賣到陌生的生活環(huán)境當(dāng)中。兒童及少年常常遭受強(qiáng)奸和虐待，甚至被殺害。為了保護(hù)未成年人免受性剝削，一九八九年國(guó)際社會(huì)通過了《聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約》，以正式文本的形式強(qiáng)烈譴責(zé)通過色情以及其他方法對(duì)兒童進(jìn)行性剝削?！堵?lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約》第34條以整個(gè)條文的形式，對(duì)一切形式的兒童性剝削、性虐待做了禁止性規(guī)定“締約國(guó)承擔(dān)保護(hù)兒童免遭一切形式的性剝削和性虐待之傷害。為此目的，締約國(guó)尤其應(yīng)當(dāng)透過一切適當(dāng)?shù)膰?guó)內(nèi)、雙邊和多邊合作性的措施，以防止如下行為：引誘或強(qiáng)迫兒童從事任何非法的性活動(dòng)；利用兒童賣淫或者從事其他非法的性行為；利用兒童進(jìn)行淫穢表演和充當(dāng)淫穢素材?！?/p>

從兒童性剝削的角度來審視嫖宿幼女罪，那么保護(hù)兒童免受性剝削，就不僅僅是廢除嫖宿幼女罪可以概括的了。出于民粹主義的原因，諸多有關(guān)兒童性剝削的問題并沒有解決，情緒化立法的疏漏顯現(xiàn)無遺。

首先，從國(guó)際條約的角度來看，我們的對(duì)嫖宿幼女的行為有理解上的誤差。嫖宿幼女是對(duì)兒童（含少年）進(jìn)行的商業(yè)性剝削的犯罪行為之一。我國(guó)的嫖宿幼女罪僅僅規(guī)定，與賣淫幼女發(fā)生性關(guān)系或者實(shí)施邊緣性的性行為，這就在法律規(guī)定的應(yīng)然層面上，把自己的視野局限在一個(gè)狹窄的范圍內(nèi)，有意放任了或者說熟視無睹其他類型的兒童性剝削行為，諸如兒童性交的真人秀、利用兒童作題材而制作的色情物品、乃至兒童販運(yùn)、兒童性觀光等情形。這不能不說是一種令人痛心的遺憾?，F(xiàn)在我們?nèi)狈σ徊客暾囊?guī)制兒童性剝削的法律，法律的缺漏很明顯，執(zhí)法與司法時(shí)難免捉襟見肘，為兒童性剝削犯罪留下了巨大的灰色空間。隨著性產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)的進(jìn)步，嫖宿幼女肯定絕不止于與兒童發(fā)生性關(guān)系，例如兒童性愛真人秀與兒童賣淫的危害性并不相同，構(gòu)成要件存在差異，然而現(xiàn)行法律里并沒有名實(shí)相符的犯罪類型與法定刑。刑修案九沒有考慮到這些方面，讓犯罪者有法律漏洞可鉆。

其次，廢除嫖宿幼女罪時(shí)，并沒有考慮“法定同意年齡”。廢除該罪之后，一個(gè)問題隨之而來，也即“嫖宿14至18周歲的少女”的行為應(yīng)當(dāng)如何處理。在我國(guó)，幼女的年齡是指14周歲以下，如果以強(qiáng)奸罪論處嫖宿該年齡結(jié)點(diǎn)以上的少女、從重處罰，會(huì)違反罪刑法定原則。那么，可否認(rèn)為“嫖宿14至18周歲的少女”并不屬于兒童商業(yè)性剝削，并不在刑法的規(guī)制范圍呢？但是，這樣的理解又與《聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約》相悖，因?yàn)椤堵?lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約》中的兒童是指在18周歲以下的人，國(guó)際上一般最低法定同意年齡為16周歲。而我國(guó)的法定同意年齡定在14周歲，這就使得14至18周歲的少女，或者說至少是14至16周歲的少女無法得到有效的保護(hù)，僅僅廢除了嫖宿幼女罪，而這一問題懸而未決，也是一個(gè)缺憾。

再次，兒童的性剝削問題是一個(gè)有關(guān)國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法的雙重問題。例如，以兒童為對(duì)象的性觀光旅行規(guī)模非常龐大，全球每年有200萬的兒童少年遭受性剝削，將近120萬的兒童少年被販運(yùn)。尤其是國(guó)際兒童販賣與國(guó)際兒童性觀光旅行，使問題復(fù)雜化、嚴(yán)重化。根據(jù)總部設(shè)在泰國(guó)曼谷的國(guó)際兒童福利組織即亞洲終止兒童色情的報(bào)告，由于發(fā)達(dá)國(guó)家的旅游者的出手闊綽，使得發(fā)展中國(guó)家的兒童色情日益復(fù)雜化，兒童色情市場(chǎng)不斷擴(kuò)大。世界各國(guó)面對(duì)這一嚴(yán)峻的形勢(shì)，都應(yīng)當(dāng)聯(lián)手打擊這一犯罪。而我國(guó)的國(guó)內(nèi)法在此問題上，并沒有應(yīng)對(duì)該問題的相應(yīng)法條，這正是我國(guó)在規(guī)制兒童性剝削方面應(yīng)當(dāng)努力改善的方向。

其實(shí)，基于《聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約》所確立的“兒童最大利益”原則，基于對(duì)幼女的特殊保護(hù)，本文雖然贊成修改后的條文，但本文不贊成修改的理由，以及對(duì)未給予兒童性剝削以足夠關(guān)注表示遺憾。實(shí)際上此次由部分媒體煽動(dòng)的、由廣大公眾參與的號(hào)召?gòu)U除嫖宿幼女罪，恰恰見證了網(wǎng)絡(luò)時(shí)代專業(yè)法律精神被踐踏與忽視的過程。很多非法律專業(yè)人士，僅僅憑著自己的滿腔熱情，就在尚未仔細(xì)研究法律和進(jìn)行認(rèn)真比較的情況下，為著自己心目中的所謂公平正義而發(fā)出聲音，但結(jié)果卻很可能是負(fù)面的，更可怕的是，當(dāng)他們把本次廢除當(dāng)做自己的豐功偉績(jī)時(shí)，未來可能進(jìn)一步對(duì)于法律事務(wù)進(jìn)行不專業(yè)的指手畫腳，用民粹主義的激情壓制專業(yè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)木?，長(zhǎng)此以往，對(duì)法治國(guó)家建設(shè)可能是起著持續(xù)的消極作用。從善良的此岸出發(fā)，未必能夠達(dá)到同樣善良的彼岸。

參考文獻(xiàn)：

[1] 魏東.駁嫖宿幼女罪取消論[J].國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2009（8）.

[2] 但未麗.嫖宿幼女罪存廢之再思考[J].中國(guó)刑事法雜志，2012（12）.

[3] 鄭士立.嫖宿幼女罪的一個(gè)反思性批判[J].河北法學(xué)，2014（2）.

[4] 王海濤、孫明芊.嫖宿幼女罪廢除的學(xué)理思考[J].青少年犯罪問題，2015（6）.