張飲伸

2016年2月25日，國(guó)務(wù)院法制辦公布《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法（修訂草案送審稿）》，向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)，送審稿第十三條專門(mén)規(guī)定了四項(xiàng)互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，被稱之為“互聯(lián)網(wǎng)專條”。這表明立法者意識(shí)到近年互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為頻發(fā)對(duì)廣大網(wǎng)民的利益造成了巨大傷害，因此試圖以專條的方式規(guī)范該行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)秩序。那么，這些年中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)競(jìng)爭(zhēng)生態(tài)經(jīng)歷了哪些階段，行業(yè)頻發(fā)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的特征體現(xiàn)在哪些方面，該條的規(guī)定能否有效地維護(hù)行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)秩序，下文中筆者將嘗試對(duì)這些問(wèn)題做一些思考和回應(yīng)。

一、中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的演化

以1994年4月20日中國(guó)接入國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)為起點(diǎn)，我國(guó)的互聯(lián)網(wǎng)剛剛走過(guò)22年的發(fā)展歷程。從商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的角度看，筆者認(rèn)為這22年的中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)演化經(jīng)歷了三個(gè)階段。

1.第一階段：從努力求生到發(fā)展壯大（1995年-2006年）

該階段包括普遍被認(rèn)為全球互聯(lián)網(wǎng)投資的泡沫時(shí)期的1995年至2001年，但也恰恰是這段時(shí)期奠定了未來(lái)全球互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的基石，以及2001年全球第一次互聯(lián)網(wǎng)泡沫破裂后的第二次互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)時(shí)期。在這一階段（1995年至2006年），中國(guó)的互聯(lián)網(wǎng)公司涉及到的業(yè)務(wù)主要包括搜索引擎（百度、3721等）、門(mén)戶網(wǎng)站（新浪、搜狐、網(wǎng)易等）、游戲（盛大、網(wǎng)易、騰訊等）、即時(shí)通訊（騰訊等）、電子商務(wù)（阿里巴巴、當(dāng)當(dāng)、易趣、卓越、攜程等）等。各家企業(yè)的商業(yè)模式較為單一，例如搜索引擎早期聚焦于提供中文上網(wǎng)工具，后來(lái)拓展到競(jìng)價(jià)排名服務(wù)；門(mén)戶網(wǎng)站和即時(shí)通訊等，則借助“夢(mèng)網(wǎng)計(jì)劃”，通過(guò)用戶小額付費(fèi)的增值服務(wù)渡過(guò)了寒冬，走向了盈利。電子商務(wù)網(wǎng)站因SAAS危機(jī)的磨練而變得更加成熟，快速爆發(fā)。

這一階段，中國(guó)網(wǎng)絡(luò)普及率整體較低，互聯(lián)網(wǎng)從“門(mén)戶入口”開(kāi)始轉(zhuǎn)向“搜索入口”。在用戶經(jīng)常使用的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中，搜索引擎的比例達(dá)到了62.7%。搜索引擎掌控流量的主要入口，并引發(fā)了一些列不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案例。典型的是赤裸裸地通過(guò)軟件干擾爭(zhēng)奪裝機(jī)量和廣告位的行為。例如在百度訴“3721網(wǎng)絡(luò)實(shí)名”阻止“百度搜霸”下載案中，為了爭(zhēng)奪用戶安裝數(shù)量，“3721網(wǎng)絡(luò)實(shí)名”在被安裝進(jìn)用戶電腦后，直接采取阻礙后者的下載、安裝和運(yùn)行的技術(shù)行為，使得用戶無(wú)法正常下載“百度搜霸”軟件。又如，在百度訴珠穆朗瑪mysearch軟件修改百度搜索界面案中，被告在百度搜索結(jié)果的頁(yè)面上方強(qiáng)行插入其推廣的競(jìng)價(jià)排名網(wǎng)站。整體而言，這一階段的競(jìng)爭(zhēng)處于從求生到壯大的發(fā)展過(guò)程。

2.第二階段：努力打造一站式服務(wù)平臺(tái)（2006年-2011年）

中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展到2006年已經(jīng)初具規(guī)模，并保持持續(xù)、穩(wěn)定增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)，網(wǎng)民數(shù)、上網(wǎng)計(jì)算機(jī)數(shù)分別達(dá)到了11000萬(wàn)人、4950萬(wàn)臺(tái)。隨著業(yè)務(wù)發(fā)展和用戶積累，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中的BAT（百度、阿里巴巴、騰訊）等主流互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)擁有海量用戶后開(kāi)始進(jìn)行“大而全”的業(yè)務(wù)試水，進(jìn)入了“什么都做”的階段，搭建一站式服務(wù)滿足用戶各種需求，構(gòu)建各自獨(dú)立的業(yè)務(wù)體系。例如騰訊在社交網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的基礎(chǔ)上，嘗試電商平臺(tái)（拍拍）和搜索平臺(tái)（搜搜），百度也推出了電商平臺(tái)（百度有啊）和即時(shí)通訊工具（百度hi）。

這一階段互聯(lián)網(wǎng)競(jìng)爭(zhēng)并沒(méi)有發(fā)生在平臺(tái)與平臺(tái)之間，而是360安全衛(wèi)士以其獨(dú)特的免費(fèi)殺毒模式進(jìn)入市場(chǎng)，引發(fā)了一系列的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件。一直以來(lái)，網(wǎng)民對(duì)上網(wǎng)安全有極大的需求，“360殺毒”用免費(fèi)的方式顛覆了原有殺毒領(lǐng)域靠出賣殺毒軟件本身獲取商業(yè)利潤(rùn)的商業(yè)模式，在短時(shí)間內(nèi)獲得了極高的市場(chǎng)占有率。這一階段的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)多因安全軟件測(cè)評(píng)引發(fā)，如在阿里巴巴訴360、百度訴360案中，360安全衛(wèi)士將雅虎助手和雅虎Widget軟件、百度超級(jí)搜霸和搜索列為“惡意軟件”或“危險(xiǎn)軟件”，并描述為“強(qiáng)制安裝、瀏覽器劫持、干擾其他軟件運(yùn)行、無(wú)法徹底卸載?！弊詈?，以3Q大戰(zhàn)為代表，安全軟件引發(fā)的大戰(zhàn)走向了一個(gè)歷史性節(jié)點(diǎn)。整體而言，這一階段中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)格局基本形成，搜索、電商、社交、安全等領(lǐng)域都有了領(lǐng)先性企業(yè)。

3.第三階段：開(kāi)放平臺(tái)模式下的生態(tài)競(jìng)爭(zhēng)（2011年至今）

美國(guó)著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家詹姆斯·弗·穆?tīng)柦淌?1993年在《哈佛商業(yè)評(píng)論》首次提出“商業(yè)生態(tài)系統(tǒng)”這一概念，即在消費(fèi)者需求的推動(dòng)下，以相互作用的組織和個(gè)體為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)群落，隨著時(shí)間的推移，共同發(fā)展自身能力和作用，并傾向于按照一個(gè)或者多個(gè)中心企業(yè)指引的方向發(fā)展自己。中國(guó)的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的發(fā)展恰恰印證了這一結(jié)論。2011年，BAT等主流互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)依托各自的核心產(chǎn)品推出開(kāi)放平臺(tái)的商業(yè)模式，即改變以往大而全的商業(yè)戰(zhàn)略，而聚焦在自己的核心能力上，通過(guò)開(kāi)放API的方式，依托開(kāi)放平臺(tái)的商業(yè)模式，與眾多中小型公司共同服務(wù)平臺(tái)的用戶。目前各家公司的開(kāi)放平臺(tái)戰(zhàn)略都取得了巨大成功，騰訊的公開(kāi)數(shù)據(jù)顯示，從2011年成立至2015年8月末，已有超過(guò)500萬(wàn)注冊(cè)開(kāi)發(fā)者在騰訊開(kāi)放平臺(tái)創(chuàng)業(yè)，應(yīng)用數(shù)超過(guò)400萬(wàn)，依托騰訊平臺(tái)的創(chuàng)業(yè)公司總估值超過(guò)2000億人民幣。百度、阿里等公司的數(shù)據(jù)也讓我們看到了開(kāi)放平臺(tái)模式的無(wú)窮潛力。隨著國(guó)家“互聯(lián)網(wǎng)+”行動(dòng)計(jì)劃的實(shí)施，互聯(lián)網(wǎng)還在與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)不斷融合，形成新的生態(tài)體系。

這一階段不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的主要表現(xiàn)是以“搭便車”為主，其原因是市場(chǎng)中已經(jīng)出現(xiàn)了規(guī)模較大的平臺(tái)企業(yè)，其他企業(yè)只需要借助市場(chǎng)中的平臺(tái)產(chǎn)品即可實(shí)現(xiàn)推廣目的。如百度訴360插標(biāo)案中，360安全衛(wèi)士在百度搜索結(jié)果頁(yè)面上有選擇地插入了紅底白色感嘆號(hào)圖標(biāo)作為警告標(biāo)識(shí)，以警示用戶該搜索結(jié)果對(duì)應(yīng)的網(wǎng)站存在風(fēng)險(xiǎn)，并通過(guò)插標(biāo)逐步引導(dǎo)用戶點(diǎn)擊安裝360安全瀏覽器；被告還改變了百度在其搜索框中向用戶提供的下拉提示詞，引導(dǎo)用戶訪問(wèn)本不在相關(guān)關(guān)鍵字搜索結(jié)果中的被告經(jīng)營(yíng)的影視、游戲等頁(yè)面。整體而言，雖然行業(yè)中的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)現(xiàn)象依然存在，但目前中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)的平臺(tái)開(kāi)放戰(zhàn)略成為不可扭轉(zhuǎn)的趨勢(shì)。

二、中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)現(xiàn)象的特征分析

1.以爭(zhēng)奪流量為核心

中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)公司在免費(fèi)提供服務(wù)的基礎(chǔ)上，發(fā)展出三種收入模式：一是廣告，二是增值服務(wù)，三是技術(shù)服務(wù)費(fèi)或者傭金等模式，其中廣告和增值服務(wù)是主要收入構(gòu)成。無(wú)論是依靠廣告、增值服務(wù)、傭金、付費(fèi)使用和訂閱等何種模式，用戶和流量都是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的核心。沒(méi)有用戶和流量，任何互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品和服務(wù)都是無(wú)源之水，無(wú)本之木。因此爭(zhēng)奪用戶和流量永遠(yuǎn)是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的核心。

縱觀中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件發(fā)展的三個(gè)階段，早期互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)處于“叢林競(jìng)爭(zhēng)”，這一階段的互聯(lián)網(wǎng)公司市場(chǎng)份額都不大，急需占據(jù)流量入口，或者說(shuō)占據(jù)用戶電腦，因此軟件干擾、商業(yè)詆毀等便成為常用手段，表現(xiàn)出野蠻、直接的特點(diǎn)，最終目的都是為了獲得流量入口。在第二階段，一些互聯(lián)網(wǎng)公司得到發(fā)展，逐漸壯大，在各領(lǐng)域分別出現(xiàn)了擁有大量用戶的企業(yè)，他們努力嘗試打造“一站式服務(wù)”的商業(yè)模式。在此階段，一些新進(jìn)入市場(chǎng)的企業(yè)為了更多地獲得用戶，便通過(guò)軟件干擾、搭便車等方式，對(duì)大平臺(tái)進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，因此引發(fā)了系列不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件。在第三個(gè)階段，經(jīng)過(guò)封閉競(jìng)爭(zhēng)發(fā)展后，大平臺(tái)逐步認(rèn)識(shí)到一家企業(yè)不可能滿足各種創(chuàng)新需求。因此便聚焦于自身核心能力，同時(shí)開(kāi)放心態(tài)，對(duì)自己不擅長(zhǎng)的領(lǐng)域與第三方進(jìn)行合作，此時(shí)開(kāi)放平臺(tái)成為主要的商業(yè)模式。在開(kāi)放平臺(tái)的模式下，由于大型平臺(tái)開(kāi)放自己的流量給眾多第三方，因此在相當(dāng)程度上減少了互聯(lián)網(wǎng)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)現(xiàn)象。但是開(kāi)放平臺(tái)不能解決所有的問(wèn)題，圍繞流量和用戶的爭(zhēng)奪還在不斷進(jìn)行。

2.以上游企業(yè)“欺負(fù)”下游企業(yè)為主要表現(xiàn)形式

互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)中，“上游企業(yè)欺負(fù)下游企業(yè)”表現(xiàn)較為明顯，究其原因是上游企業(yè)相對(duì)于下游企業(yè)來(lái)說(shuō)更具底層優(yōu)勢(shì)。在目前的案例中，可以總結(jié)為三類：第一，運(yùn)營(yíng)商利用其負(fù)責(zé)網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)接入、基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)設(shè)施運(yùn)營(yíng)和網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)傳輸?shù)缺憷麠l件所從事的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，主要體現(xiàn)為流量劫持等。以百度訴青島聯(lián)通案為代表。第二，硬件設(shè)備、操作系統(tǒng)和安全軟件等利用權(quán)限優(yōu)勢(shì)，可以對(duì)下游企業(yè)進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。早期“3Q大戰(zhàn)”、“3B大戰(zhàn)”等案中，安全軟件利用底層軟件優(yōu)勢(shì)，對(duì)下游軟件進(jìn)行惡意評(píng)價(jià)、惡意修改、惡意攔截、惡意卸載。第三，流量入口產(chǎn)品對(duì)其他產(chǎn)品的干擾。例如瀏覽器、路由器等產(chǎn)品對(duì)視頻網(wǎng)站廣告的屏蔽等，都是利用其入口優(yōu)勢(shì)，干擾下游產(chǎn)品。

3.消費(fèi)者的知情權(quán)和選擇權(quán)成為重災(zāi)區(qū)

消費(fèi)者是所有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的直接承受者。當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)侵害消費(fèi)者利益行為具有普遍性，表現(xiàn)為誤導(dǎo)消費(fèi)者和侵害消費(fèi)者的決定自由，消費(fèi)者的知情權(quán)和選擇權(quán)受到侵害?；ヂ?lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為侵害消費(fèi)知情權(quán)和選擇時(shí)，被告往往以“消費(fèi)者福利”進(jìn)行抗辯，例如在3Q大戰(zhàn)中，360在抗辯中稱“扣扣保鏢采用符合公認(rèn)商業(yè)道德的方式，促使騰訊對(duì)其掠奪性商業(yè)模式做出改變，有利于消費(fèi)者和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，符合反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的規(guī)定?！痹趷?ài)奇藝訴極路由案中，極路由辯稱，消費(fèi)者可以自由選擇是否選用屏蔽廣告的插件，即使選擇后也可以自由卸載。在搜狗訴360攔截搜狗瀏覽器案中，360抗辯稱其攔截行為是基于安全軟件的特性，其所做提示是客觀、中性的，確保了用戶知情權(quán)和選擇權(quán)。同樣的情況，還可見(jiàn)諸多案例。

三、互聯(lián)網(wǎng)專條的價(jià)值、問(wèn)題和爭(zhēng)議

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法（送審稿）》中第13條被各界稱為互聯(lián)網(wǎng)專條，其規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者不得利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)或者應(yīng)用服務(wù)實(shí)施下列影響用戶選擇、干擾其他經(jīng)營(yíng)者正常經(jīng)營(yíng)的行為：

（一）未經(jīng)用戶同意，通過(guò)技術(shù)手段阻止用戶正常使用其他經(jīng)營(yíng)者的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)；

（二）未經(jīng)許可或者授權(quán)，在其他經(jīng)營(yíng)者提供的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)中插入鏈接，強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)；

（三）誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶修改、關(guān)閉、卸載或者不能正常使用他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)；

（四）未經(jīng)許可或者授權(quán)，干擾或者破壞他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的正常運(yùn)行。對(duì)于這條，筆者有幾點(diǎn)想法，供大家參考。

1.軟件干擾有典型案例群，確應(yīng)納入禁止行為

互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)從早期開(kāi)始，軟件干擾就如影隨形。根據(jù)現(xiàn)有的案例統(tǒng)計(jì)，除商譽(yù)詆毀與虛假宣傳外，軟件干擾是最主要的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。從叢林競(jìng)爭(zhēng)、封閉競(jìng)爭(zhēng)到平臺(tái)競(jìng)爭(zhēng)階段，軟件干擾已經(jīng)形成了典型的案例群，而且各級(jí)法院在大量判決中提煉出了一些針對(duì)此類行為的競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則，如在百度訴360插標(biāo)案中，法院認(rèn)為軟件之間的競(jìng)爭(zhēng)應(yīng)當(dāng)遵守“非公益必要不干擾”原則，即軟件在電腦中的運(yùn)行應(yīng)遵守并行不悖，互不干擾的基本規(guī)則。在該案的再審裁定中，法院針對(duì)安全軟件在操作系統(tǒng)中擁有較高權(quán)限的情況，認(rèn)為安全軟件應(yīng)遵守“最小特權(quán)原則”。此外，在搜狗訴360攔截搜狗瀏覽器案中，法院提出了“平等對(duì)待原則”。由此可見(jiàn)，司法實(shí)踐中，法院對(duì)“軟件干擾”行為的規(guī)制已經(jīng)形成了一系列比較成熟的規(guī)則，并得到了業(yè)界的充分認(rèn)可。因此，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》“互聯(lián)網(wǎng)專條”將“軟件干擾”這一行為納入其中是有足夠的案例基礎(chǔ)的。

2. 具體條文仍有需完善的地方

筆者認(rèn)為，送審稿第十三條還需要從以下兩個(gè)方面進(jìn)行修改：

第一、建議刪除送審稿第十三條第（一）項(xiàng)：“（一）未經(jīng)用戶同意，通過(guò)技術(shù)手段阻止用戶正常使用其他經(jīng)營(yíng)者的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)；”

因?yàn)樵擁?xiàng)與第（四）項(xiàng)：“未經(jīng)許可或者授權(quán)，干擾或者破壞他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的正常運(yùn)行。”規(guī)定的都是軟件干擾行為，只是第（一）項(xiàng)是從用戶角度來(lái)闡釋，而第（四）項(xiàng)是從經(jīng)營(yíng)者角度來(lái)說(shuō)明的，且第（四）項(xiàng)的范圍更加全面，可以囊括“軟件干擾”的各種情形。此外，在第（一）項(xiàng)中，即使經(jīng)過(guò)用戶同意，經(jīng)營(yíng)者也不應(yīng)當(dāng)通過(guò)技術(shù)手段阻止用戶正常使用其他經(jīng)營(yíng)者的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)。因此，為了提高立法的科學(xué)性，節(jié)約立法資源，建議刪除第（一）項(xiàng)，保留第（四）項(xiàng)。

第二、建議修改送審稿第十三條部分措辭，具體而言，將“網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)”統(tǒng)一修改改為“網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)”；并將主體統(tǒng)一界定為“經(jīng)營(yíng)者”；將 “用戶”統(tǒng)一修改為“消費(fèi)者”；將“未經(jīng)許可或授權(quán)”，統(tǒng)一修改為“未經(jīng)許可”；刪除第四項(xiàng)中的“或者破壞”。

相較于“網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)”，“網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)”是目前互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)較為認(rèn)可的稱謂，并在工信部2011年頒布的《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場(chǎng)秩序若干規(guī)定》中得以明確，因此建議保持一致；《送審稿》中其他條款都是使用的“消費(fèi)者”，因此建議第十三條應(yīng)與其他條款保持一致；“許可”與“授權(quán)”、“干擾”與“破壞”，存在同義反復(fù)的問(wèn)題，因此建議刪除“授權(quán)”和“破壞”，保持行文的嚴(yán)謹(jǐn)性。

3. 互聯(lián)網(wǎng)專條背后的三點(diǎn)爭(zhēng)議

第一，是否有必要針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)制定專門(mén)條款仍有爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)應(yīng)遵守的基本法，現(xiàn)行文本中規(guī)定的都是一般性或者說(shuō)所有行業(yè)均適用的禁止性行為，如禁止詆毀商譽(yù)、禁止虛假宣傳等，沒(méi)有針對(duì)某特定行業(yè)制定的禁止性規(guī)則。因此此次修訂沒(méi)有必要針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)做特殊規(guī)定。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，我們目前生活在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，互聯(lián)網(wǎng)已融入到我們的經(jīng)濟(jì)生活中。因此互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件涉及眾多網(wǎng)民利益，影響較大，有必要單獨(dú)規(guī)定。

第二，對(duì)于“互聯(lián)網(wǎng)專條”，究竟是該保守立法，還是應(yīng)具有前瞻性，目前仍有爭(zhēng)議。從反法的性質(zhì)上來(lái)說(shuō)，其屬于行為禁止法，如果過(guò)于寬泛，會(huì)影響市場(chǎng)活力。因此有觀點(diǎn)認(rèn)為，反法不用過(guò)于前瞻，可以采取打補(bǔ)丁方式進(jìn)行修訂；但是也有人認(rèn)為，立法的成本較高，而且從立法的科學(xué)性來(lái)說(shuō)，立法應(yīng)該為社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展預(yù)留出足夠的空間，保持一定的前瞻性。目前送審稿采取的是“定義+列舉”的立法模式，第二條規(guī)定了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的定義，第十三條列舉了四種互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。有觀點(diǎn)認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)更新較快，應(yīng)當(dāng)增加兜底性條款，以應(yīng)對(duì)未來(lái)技術(shù)發(fā)展所帶來(lái)的新問(wèn)題。但是兜底條款也可能導(dǎo)致競(jìng)爭(zhēng)行為認(rèn)定過(guò)寬，最后也影響市場(chǎng)活力。

第三，是否有必要增設(shè)“禁止非法抓取他人數(shù)據(jù)和內(nèi)容”的條款。有觀點(diǎn)認(rèn)為，關(guān)于內(nèi)容和數(shù)據(jù)抓取的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案例已日益增多，如2011年大眾點(diǎn)評(píng)訴愛(ài)幫，2013年百度訴360拒絕遵守robots協(xié)議案，2015年脈脈非法抓取新浪微博用戶信息，以及近年來(lái)眾多互聯(lián)網(wǎng)視頻網(wǎng)站起訴聚合類視頻播放器等案例都屬于這類行為，如果不對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，其將破壞市場(chǎng)秩序。但是也有人認(rèn)為，司法實(shí)踐已經(jīng)能較好規(guī)制這類行為，如果在互聯(lián)網(wǎng)專條中新增一類行為，也可能會(huì)影響市場(chǎng)活力。

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