盧鑫

（西南民族大學(xué)，四川　成都　610000）

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涼山彝族地區(qū)刑事案件解決的現(xiàn)狀與問題

盧鑫

（西南民族大學(xué)，四川成都610000）

摘要：當(dāng)前，我國涼山彝族地區(qū)國家刑事司法體系之外并存著另一個(gè)以"德古"為中心的處理刑事案件的系統(tǒng)。從涼山彝區(qū)刑事案件解決現(xiàn)狀的實(shí)證調(diào)研來看，可知該地區(qū)刑事案件解決機(jī)制存在國家刑事司法的管轄空間被迫壓縮、國家刑事司法的公信力遭受影響等問題。據(jù)此，應(yīng)通過賦予民族自治地方變通規(guī)定制定權(quán)，將涼山彝族地區(qū)民間法律人"德古"納入到法院的人民調(diào)解員、陪審員的隊(duì)伍等途徑來實(shí)現(xiàn)彝族地區(qū)刑事習(xí)慣法與國家刑法之間的融合。

關(guān)鍵詞：涼山彝族；民族習(xí)慣法；德古；刑法

①德古指彝族內(nèi)部德高望重、具有較高調(diào)解和溝通等能力的人。

②彝族刑事習(xí)慣法是指在彝族人民生活中約定俗成而不成文的并具有一定社會強(qiáng)制性和社會公共約束性的民間法律。

依據(jù)法理學(xué)理論以及罪刑法定等基本原則，刑罰權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)具有專屬性（歸屬于國家司法機(jī)關(guān)），刑事案件僅可能由國家刑事司法進(jìn)行處理，但是法律運(yùn)行是植根于社會土壤之下的，在不同的社會土壤下法律運(yùn)行的現(xiàn)狀是迥然不同的?；跊錾揭妥宓貐^(qū)歷史、文化、經(jīng)濟(jì)、環(huán)境等特性，在實(shí)踐中涼山彝區(qū)刑事案件解決模式呈現(xiàn)出雙軌制③雙軌制指以國家刑法為依據(jù)的國家司法解決機(jī)制與以彝族刑事習(xí)慣法為依據(jù)的彝族本土處理機(jī)制這兩張機(jī)制。的特點(diǎn)。本文以田野調(diào)查、問卷分析、文獻(xiàn)檢索為基礎(chǔ)擬全面探究涼山彝族地區(qū)刑事案件解決機(jī)制的現(xiàn)狀并分析其所存在的問題以尋求彝族刑事習(xí)慣法與國家刑法的良性互動。

一、橫向比較視野下的涼山彝區(qū)刑案解決現(xiàn)狀

從橫向比較的視野來看，涼山彝族地區(qū)內(nèi)部刑事案件解決現(xiàn)狀也不盡相同。筆者通過田野調(diào)查發(fā)現(xiàn)在彝漢等多民族聚居且經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的區(qū)域（以下簡稱為新涼山地區(qū)），刑事案件解決模式在近些年來呈現(xiàn)出單一制的趨勢即逐漸實(shí)現(xiàn)完全由國家司法機(jī)關(guān)行使刑罰權(quán)；在彝族人口比例龐大且經(jīng)濟(jì)較為落后的區(qū)域（以下簡稱為老涼山地區(qū)），刑事案件解決模式二元并存現(xiàn)象十分顯著，彝族刑事習(xí)慣法對于這些區(qū)域的作用力在某些方面甚至強(qiáng)于國家刑法。筆者認(rèn)為涼山彝區(qū)內(nèi)部刑案解決現(xiàn)狀的這種差異是由于不同區(qū)域“法治半徑④“法治半徑”指法治得以貫徹執(zhí)行的程度和范圍，國家法被市民百姓認(rèn)同的程度?！贝笮∫约懊褡宸ㄎ幕绊懥Σ煌鸬?。新涼山地區(qū)法治半徑已趨近我國平均值，其民族法文化已逐漸為國家法文化所融合，因此該地區(qū)開始逐漸實(shí)現(xiàn)法制統(tǒng)一；老涼山地區(qū)的法治半徑則遠(yuǎn)低于我國平均值，該地的民族法文化根深蒂固、傳承完整，因此老涼山地區(qū)的彝族刑事習(xí)慣法在實(shí)踐中才會超出準(zhǔn)法律規(guī)范的范疇，在當(dāng)?shù)爻蔀椤暗谝晃浑A”的法律。綜上所述，新涼山地區(qū)刑案解決模式日趨統(tǒng)一，刑案解決現(xiàn)狀與我國普通地區(qū)基本相同，而老涼山地區(qū)刑案解決模式則是典型的雙軌制，刑案解決現(xiàn)狀與我國普通地區(qū)存在極大差異，因此，筆者接下來將不再贅述新涼山地區(qū)刑案解決現(xiàn)狀而是具體闡述老涼山地區(qū)刑事案件解決的現(xiàn)狀。

二、老涼山地區(qū)刑案解決現(xiàn)狀及其原因

整體而言，在老涼山地區(qū)，彝族本土刑事司法已完全獨(dú)立于國家刑事司法并且其影響力、解決效果等方面都比國家刑事司法更強(qiáng)，筆者認(rèn)為老涼山地區(qū)刑案解決現(xiàn)狀主要從二方面進(jìn)行探究，分別是該地區(qū)國家刑事司法處理刑案現(xiàn)狀與彝族本土刑事司法處理刑案現(xiàn)狀。

（一）老涼山地區(qū)國家刑事司法處理刑事案件現(xiàn)狀

筆者通過實(shí)地調(diào)研發(fā)現(xiàn)老涼山地區(qū)國家刑事司法所處理的非毒品類犯罪的案件數(shù)量極少，經(jīng)統(tǒng)計(jì)，老涼山地區(qū)的所有法院在2015年上半年所處理的非毒品類犯罪案件數(shù)量平均不足15件①以昭覺縣、布拖縣、普格縣的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)為依據(jù)。。再者，老涼山地區(qū)國家刑事司法所處理的案件類型呈現(xiàn)單一化的特點(diǎn)，以昭覺縣（彝族占總?cè)丝诘?7.3%）為例，昭覺縣法院2015年上半年處理的刑事案件有107件，其中有關(guān)毒品類犯罪的案件達(dá)到97件，占到90.6%，見下圖。

案件類型毒品類犯罪招搖撞騙罪盜竊罪強(qiáng)奸罪聚眾斗毆罪故意傷害罪拐賣兒童罪受賄罪案件數(shù)　97　 1　 1　 3　 2　 1　 1　 1

（以上數(shù)據(jù)為昭覺縣人民法院提供）

綜上所述，老涼山地區(qū)國家刑事司法所處理的案件類型單一化（多為毒品類犯罪案件）并且其所處理的案件數(shù)量與當(dāng)?shù)厝丝诘谋壤黠@低于全國平均值。筆者認(rèn)為，造成老涼山地區(qū)國家刑事司法處理刑案現(xiàn)狀的原因除了老涼山地區(qū)犯罪率確實(shí)比較低之外，還有一部分原因是因?yàn)橐妥灞就列淌滤痉ㄆ鸬搅艘粋€(gè)分流的作用，當(dāng)?shù)匾徊糠治唇?jīng)國家刑事司法處理的案件已經(jīng)被彝族本土刑事司法所消化。

（二）老涼山地區(qū)彝族本土刑事司法處理刑事案件現(xiàn)狀

老涼山地區(qū)彝族本土刑事司法是以“德古”為中心運(yùn)行的，德古受理刑事案件所采取得是“不告不理制②此處的不告不理制不同于訴訟法規(guī)定的不告不理，此處不告不理中“告”需要雙方當(dāng)事人共同協(xié)商一致提起申請?！保涮幚硇淌掳讣罁?jù)得是彝族刑事習(xí)慣法，所采取的是調(diào)解處理的方式。

筆者通過田野調(diào)查發(fā)現(xiàn)老涼山地區(qū)彝族本土刑事司法可處理的案件類型多元化，據(jù)A德古③A德古為昭覺縣知名德古，從事德古工作近20年。（化名）所說：“只要是案件性質(zhì)不是十分嚴(yán)重且是需要被害人主動報(bào)案才能啟動公權(quán)力介入的刑事案件，德古都有可能進(jìn)行調(diào)解，但有一點(diǎn)是必須滿足的——雙方當(dāng)事人至少有一個(gè)是彝族。”總結(jié)而言，彝族本土刑事司法所處理的刑事案件類型是十分寬泛的，不存在嚴(yán)苛的界限，但其對于雙方當(dāng)事人的民族是有要求的。在實(shí)踐中，尋求彝族本土刑事司法救濟(jì)的大部分案件雙方當(dāng)事人都是彝族，極少僅有一方當(dāng)事人是彝族的情況，至今未出現(xiàn)雙方當(dāng)事人都為非彝族的個(gè)案。

基于彝族本土刑事司法中心人“德古”數(shù)量的龐大，筆者難以對老涼山地區(qū)彝族本土刑事司法所處理的案件總量進(jìn)行完全統(tǒng)計(jì)，但以筆者對老涼山地區(qū)數(shù)名德古處理刑案數(shù)量的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)可推知老涼山彝族本土刑事司法所處理的案件應(yīng)當(dāng)是比較多的。以昭覺縣為例，昭覺縣共存在800多名德古，筆者對其中13名德古處理刑案數(shù)量進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，統(tǒng)計(jì)結(jié)果顯示13名德古半年共處理了7件刑事案件，如果僅以此以此類推，那么昭覺縣800名德古半年可處理430件刑事案件。

（三）老涼山地區(qū)彝族本土刑事司法的影響力強(qiáng)于國家刑事司法

老涼山地區(qū)彝族本土刑事司法所形成的時(shí)間遠(yuǎn)早于國家刑事司法，在當(dāng)?shù)?，其所處理案件的社會效果也?qiáng)于國家刑事司法。

根據(jù)筆者在普格縣、布拖縣、昭覺縣對當(dāng)?shù)鼐用袼M(jìn)行的問卷調(diào)查①根據(jù)年齡、性別、學(xué)歷、居住環(huán)境等因素的不同在每縣選擇了200人開展了問卷調(diào)查。發(fā)現(xiàn)，三地約94.5%的居民認(rèn)為彝族本土刑事司法比國家刑事司法更具權(quán)威性；三地約62.5%的居民發(fā)生刑事案件會選擇德古即本土刑事司法解決，只有24%的居民會選擇法院即國家刑事司法解決（剩下的居民選擇采取其他手段）。根據(jù)當(dāng)?shù)鼐用駥@兩種刑事司法的評價(jià)以及發(fā)生刑事案件時(shí)的選擇可以看出彝族本土刑事司法的社會影響力比國家司法要強(qiáng)。

（四）引起老涼山地區(qū)刑案解決現(xiàn)狀的原因

老涼山地區(qū)刑案解決模式二元并立，在一定程度上彝族本土刑事司法要比國家刑事司法司法的影響力、作用力更大，究其原因，主要有以下幾點(diǎn)。

1.德古處理案件方式符合彝族本土社會土壤，與普通的調(diào)解、仲裁和訴訟的處理方式大為不同。在處理案件的采取的形式上來看，德古調(diào)解采用并非“審判”的模式，而是解決矛盾，旨在使雙方當(dāng)事人化解恩；從處理案件的手段上來看，德古調(diào)解并非是以案件的事實(shí)真相為邏輯前提，很多時(shí)候因?yàn)樽C據(jù)不充分但矛盾卻又迫在眉睫，而且捅破真相的“窗戶紙”往往適得其反，因此德古的調(diào)解采用的前提是解決雙方矛盾的利益平衡點(diǎn)，旨在摸索出雙方對于利益忍讓的限度，使雙方和平接受某種結(jié)果；在處理案件的核心上來看，德古調(diào)解的刑事案件重在對經(jīng)濟(jì)上的賠償，而輕于人身的懲罰。

2.基于老涼山地區(qū)彝族百姓普遍經(jīng)濟(jì)條件較差且十分注重個(gè)人尊嚴(yán)，因此彝區(qū)百姓解決刑事案件時(shí)都崇尚彝族習(xí)慣法所主張的賠罪為主（主要用金錢賠罪）、刑罰為輔、實(shí)質(zhì)補(bǔ)償?shù)乃枷?，而不推崇我國刑法主張的刑罰為主，補(bǔ)償為輔，賠罪任意的思想。

3.基于老涼山地區(qū)彝族人口比例在90%以上且大體居住在鄉(xiāng)村，比對費(fèi)孝通先生所提出的鄉(xiāng)土社會的理論，老涼山地區(qū)已形成一個(gè)完全熟人社會，這個(gè)社會秩序的生成主要是依習(xí)慣法，而非國家法，正如古羅馬法學(xué)家尤里安所說的沒有理由不把根深蒂固的習(xí)慣作為法律來遵守。

4.通過彝族本土刑事司法解決案件的時(shí)間短、效率高且雙方社會關(guān)系易于恢復(fù)（針對熟人社會而言，雙方社會關(guān)系得以恢復(fù)往往是彼此十分看重的），而通過國家刑事司法解決案件的程序復(fù)雜，時(shí)間較長，結(jié)案之后雙方大多關(guān)系惡化且無法逆轉(zhuǎn)。

5.基于歷史、文化等原因，彝區(qū)百姓大多惡訟并且往往對國家刑事司法存在不信任感，對法官審判案件存在質(zhì)疑，而彝區(qū)百姓對于彝族本土刑事司法則有極大的信賴度，對彝族本土司法的中心人“德古”則是極其認(rèn)可且十分尊敬，對其處理案件的結(jié)果是無比信服的。

6.老涼山地區(qū)國家法治普及度低，彝區(qū)百姓對犯罪的概念模棱兩可，導(dǎo)致分不清刑、民案件，以至于大量的刑事案件被彝族百姓認(rèn)為是民事案件從而交由彝族本土刑事司法解決。（根據(jù)筆者對四川彝族地區(qū)居民法律意識的研究發(fā)現(xiàn)大多數(shù)居民難以分清犯罪，例如許多居民認(rèn)為盜竊不是犯罪，通奸是犯罪）

三、涼山彝族地區(qū)刑事案件解決所存在的問題

涼山彝族地區(qū)刑事案件解決所存在問題從根源上而言即刑罰權(quán)不具有專屬性，本應(yīng)專屬于國家的刑罰權(quán)被迫與彝族本土刑事司法共享，其所存在的問題具體而言體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)。

（一）國家刑事司法的管轄空間被迫壓縮

由于一部分的刑事案件進(jìn)入到了彝族本土刑事司法中導(dǎo)致國家刑事司法無法對其進(jìn)行管轄，國家刑事司法的管轄空間遭到了彝族本土刑事司法的擠壓，在老涼山某些區(qū)域彝族本土刑事司法的管轄空間甚至大于國家刑事司法。

（二）國家刑事司法的公信力①公信力包含兩個(gè)基本要素：可信度和專業(yè)度。遭受影響

司法公信力是司法權(quán)運(yùn)行是否良好的評價(jià)指標(biāo)，是司法權(quán)威的客觀標(biāo)志。由于彝族本土刑事司法的公信力過高，其所導(dǎo)致得結(jié)果就是反向減損了國家刑事司法的公信力，國家刑事司法的被信賴度與權(quán)威性在一定程度上在逐步降低。

（三）阻礙國家刑事司法活動

當(dāng)彝族本土刑事司法已經(jīng)對案件進(jìn)行處理之后，國家刑事司法如想再次介入處理是十分困難的，案件雙方當(dāng)事人都會為了維護(hù)習(xí)慣法所確立的利益而干擾國家刑事司法活動，例如受害方往往會不如實(shí)陳述案件事實(shí)甚至?xí)孕袖N毀證據(jù)，國家刑事司法活動會遭到極大阻礙。

（四）阻礙國家刑法的普及和國家法制的統(tǒng)一

彝族刑事習(xí)慣法廣泛得對刑事案件進(jìn)行調(diào)整只會讓彝區(qū)百姓對彝族刑事習(xí)慣法愈發(fā)耳熟能詳并且會誤導(dǎo)彝區(qū)百姓愈發(fā)認(rèn)定彝族刑事習(xí)慣法為調(diào)整刑事案件的規(guī)范性法律，這十分不利于國家刑法的普及以及國家法制的統(tǒng)一。

四、探尋國家刑事司法與彝族本土刑事司法的融合點(diǎn)

（一）立法角度

1.《刑事訴訟法》應(yīng)當(dāng)賦予民族自治地方變通規(guī)定制定權(quán)，從而使涼山彝族地區(qū)能夠制定刑事訴訟法中有關(guān)刑事和解、刑事附帶民事訴訟方面的變通規(guī)定。刑事和解制度是指在犯罪發(fā)生后，加害方通過一定的形式向受害方認(rèn)罪并賠償，受害方對其行為表示諒解后，向有關(guān)機(jī)關(guān)提出放棄追究其刑事責(zé)任，有關(guān)機(jī)關(guān)對加害人不追究其刑事責(zé)任或者減輕刑事責(zé)任的制度。刑事附帶民事訴訟制度是指司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責(zé)任的同時(shí)，附帶解決由遭受物質(zhì)損失的被害人或人民檢察院所提起的由于被告人的犯罪行為引起的物質(zhì)損失的賠償而進(jìn)行訴訟的制度。刑事和解制度與刑事附帶民事訴訟制度的內(nèi)涵與涼山彝族地區(qū)習(xí)慣法所主張的賠罪為主（主要用金錢賠罪）、刑罰為輔、實(shí)質(zhì)補(bǔ)償?shù)乃枷胂嘁恢?，在涼山彝族地區(qū)建立特有的刑事和解制度和刑事附帶民事訴訟制度，實(shí)際上是將涼山彝族本土刑事司法納入到了國家刑事司法中，這是國家刑法與涼山彝族刑事習(xí)慣法重要的融合點(diǎn)。筆者認(rèn)為根據(jù)涼山彝族地區(qū)的現(xiàn)狀，在當(dāng)?shù)貓?zhí)行《刑事訴訟法》所規(guī)定的刑事和解、刑事附帶民事訴訟方面的規(guī)定是不妥當(dāng)?shù)?，以刑事和解制度為例，《刑事訴訟法》所規(guī)定的刑事和解的案件范圍僅為以下三類：因民間糾紛引起的涉嫌侵犯人身權(quán)利、民主權(quán)利、侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪案件；可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪案件；除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件，顯而易見，《刑事訴訟法》所規(guī)定可以和解的刑事案件為輕微型犯罪案件而涼山彝族地區(qū)多發(fā)生的為較重型犯罪案件，據(jù)此，《刑事訴訟法》所規(guī)定的刑事和解制度在涼山是無法發(fā)揮其效用的。為了早日實(shí)現(xiàn)彝族本土刑事司法與國家刑事司法的融合，筆者建議《刑事訴訟法》應(yīng)當(dāng)像《刑法》、《婚姻法》等法律一樣明確賦予民族自治地方變通規(guī)定制定權(quán)，從而使涼山彝族地區(qū)能夠制定有關(guān)刑事和解與刑事附帶民事訴訟的變通規(guī)定，制定更具體的刑事和解案件類型、刑事附帶民事訴訟賠償范圍等內(nèi)容。

2.最高法、最高檢出臺有關(guān)彝族地區(qū)刑事和解、刑事附帶民事訴訟方面的司法解釋。在我國司法解釋是具有法律效力的，司法解釋的特點(diǎn)在于其補(bǔ)充性和時(shí)效性，司法解釋是對法律的補(bǔ)充，是一種“準(zhǔn)立法”行為，并且其對社會現(xiàn)狀和司法實(shí)務(wù)的針對性極強(qiáng)。筆者認(rèn)為為了加快彝族本土刑事司法與國家刑事司法的融合，最高法、最高檢出臺有關(guān)彝族地區(qū)刑事和解以及刑事附帶民事訴訟方面的司法解釋是十分必要的，通過司法解釋將習(xí)慣法的規(guī)定納入到國家法范疇中無疑是最便捷的，例如可以制定《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理涼山彝族地區(qū)刑事賠償案件適用法律若干問題的解釋》。

（二）司法層面

1.將涼山彝族地區(qū)民間法律人“德古”納入到法院的人民調(diào)解員、陪審員的隊(duì)伍。涼山彝族地區(qū)本土刑事司法的運(yùn)作都是圍繞德古所展開的，法院將當(dāng)?shù)刭Y深的德古納入到人民調(diào)解員與陪審員的隊(duì)伍中至少有兩方面的益處。一方面，法院能對德古進(jìn)行監(jiān)管（例如培訓(xùn)、開會等），規(guī)范其行為從而使其而不再獨(dú)自處理當(dāng)?shù)匦淌掳讣?；另一方面，基于?dāng)?shù)匕傩諏Φ鹿庞泻軓?qiáng)的信任感，將德古納入到法院中能使法院的權(quán)威性增強(qiáng)，特別是德古作為陪審員審理案件時(shí)，能讓雙方當(dāng)事人對判決結(jié)果產(chǎn)生一種極大的認(rèn)可。

2.在公安、檢察院、法院內(nèi)部設(shè)置專門的刑事和解案件處理部門。筆者通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，涼山彝族地區(qū)刑事案件當(dāng)事人之間的“和解談判”在公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院都可以進(jìn)行但是這三者都不存在專門的刑事和解案件處理部門，其所導(dǎo)致的結(jié)果就是案件和解處理程序混亂、處理時(shí)間冗長且效果不佳。在公安、檢察院、法院內(nèi)部設(shè)置專門的處理部門能夠有針對性得進(jìn)行處理，可以大幅度縮短案件的處理時(shí)間并且能夠較為專業(yè)化得處理。

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（責(zé)任編輯：天下溪）

TheCurrent Situation and ProblemsSolvedby
Criminal Casesin YiEthicsAreasin Liangshan，Sichuan

LUxin
（SouthwestUniversityForNationalities，ChengduSichuan 610000）

Abstract:At the moment，beyond the National Criminal Justice System of LiangShan where lived YiZu，there exists a system which is centered of DeGu，used to deal with cases of criminals . And what we can see from the emprical study of the solutions to current situation about criminal cases in Yi Ethics Areas is that there are a number of problems about the mechanism of the solutions to criminal cases in that area，such as the zones of management of the National Criminal Justice are condensed reluctantly and the credibility of the National Criminal Justice is influenced. So，we should take effective measures to coalesce YiZu minority's custom law in Yi areas and criminal statutes by giving ethnic autonomous areas the establishment power to make versatile provision and put The legal person from folk called“DeGu”of Yi areas into the national team of People's mediators and jurors.

Keywords:Yi Ethics Areas in Liangshan；minority's custom law

中圖分類號：

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095- 1140（2016）03- 0000- 00

收稿日期：2016- 03- 06

基金項(xiàng)目：四川省大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)省級項(xiàng)目“涼山彝族地區(qū)刑事案件解決的現(xiàn)狀與問題”（S20151065028）

作者簡介：盧鑫（1995-），男，浙江東陽人，西南民族大學(xué)法學(xué)院2013級法學(xué)專業(yè)，主要從事民商法、法理學(xué)研究。