曾思亮

旅游是一種以獲得精神享受和愉悅的較高層次的消費(fèi)行為，主要以精神消費(fèi)為主，旅游合同中財(cái)和物的交換是為了達(dá)到這種精神利益目的。旅游合同精神損害賠償成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)責(zé)任不能提起精神損害賠償，其中包含違約責(zé)任，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)立足于旅游合同的特殊性，肯定旅游合同精神損害賠償，建議完善我國(guó)旅游合同賠償制度，以期達(dá)到更好保護(hù)旅游者的合法民事權(quán)益。

旅游是一種內(nèi)容豐富多彩、社會(huì)參與度高的綜合性的審美活動(dòng)，整個(gè)過(guò)程和最終效應(yīng)都是以獲取精神享受為指向，因此旅游不是一種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)而是一種精神活動(dòng)，這種精神活動(dòng)是通過(guò)美感享受而獲得的。所以旅游者訂立旅游合同的目的是通過(guò)金錢和物的交換來(lái)實(shí)現(xiàn)精神消費(fèi)，獲取精神利益。我國(guó)傳統(tǒng)民法認(rèn)為精神損害賠償只能通過(guò)侵權(quán)之訴來(lái)解決，違約之訴只能獲得財(cái)產(chǎn)利益的補(bǔ)償，而旅游從業(yè)者違約行為，雖沒(méi)有造成旅游者身體權(quán)或者人格權(quán)的傷害，但卻導(dǎo)致旅游者樂(lè)趣的喪失，在嚴(yán)重因違約而導(dǎo)致旅游者精神利益喪失的情況下提起精神損害賠償是可行的。

一、旅游合同精神損害賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)

任何事物的本質(zhì)規(guī)律性決定了其存在的意義，旅游合同由于其強(qiáng)烈的精神利益特質(zhì)，表現(xiàn)出了這種新型合同的內(nèi)在本質(zhì)。在旅游合同糾紛中，如果旅游者要求精神損害賠償，只能通過(guò)侵權(quán)之訴，然而，若旅游合同糾紛中并未涉及侵權(quán)問(wèn)題，但旅游者又是基于旅游從業(yè)者的違約行為而產(chǎn)生精神上的痛苦，在這種情況下，訴之侵權(quán)存在諸多不足。顯而易見(jiàn)，肯定旅游合同精神損害賠償請(qǐng)求是合理的，這是有依可循的，有其存在的理論基礎(chǔ)。

精神損害賠償保護(hù)的客體是確定一種損害賠償是否屬于精神損害賠償?shù)呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)。對(duì)精神損害賠償客體的探討，一直是理論界關(guān)心的課題。關(guān)今華在其著作《精神損害賠償數(shù)額的確定與評(píng)算》中，提出了“精神利益說(shuō)”，認(rèn)為精神損害賠償?shù)目腕w是精神利益。按照“精神利益說(shuō)”，人身權(quán)、人格權(quán)和其他權(quán)利（如文化、政治權(quán)利）中隱含著維持人類精神生活的一種概括性權(quán)利，稱之為精神權(quán)利。人們生活中存在著多種多樣的精神利益都是精神權(quán)利的內(nèi)容，這些精神利益是權(quán)利主體在人類生活中為了保障其自身的生存和精神生活的發(fā)展所必需的，所以，“精神利益說(shuō)”既能全面涵蓋人類精神生活的方方面面，又給違約精神損害賠償這種新型的損害類型有了正當(dāng)合法性的理論基礎(chǔ)。顯而易見(jiàn)，只要是精神利益受損害就可以適用現(xiàn)行的精神損害賠償制度，司法中支持受害人精神損害賠償訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)，更全面的保護(hù)權(quán)利主體的民事合法權(quán)益。正如文章前面所提到的，旅游合同由于其特殊的精神利益性，旅游者主要是通過(guò)訂立旅游合同來(lái)實(shí)現(xiàn)精神上的美感和享受旅游帶來(lái)的愉悅感，這就是一種精神利益。由于旅游從業(yè)者違約行為而造成的精神上的痛苦，應(yīng)當(dāng)可以提起旅游合同精神損害賠償。

二、旅游合同精神損害賠償?shù)牧⒎ㄅc判例

（一）大陸法系國(guó)家的規(guī)定——以德國(guó)為例

早期德國(guó)立法及判例認(rèn)為，非財(cái)產(chǎn)上損害只能通過(guò)侵權(quán)之訴獲得賠償，合同違約不能產(chǎn)生精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)。依照其民法第253 條之規(guī)定， 非財(cái)產(chǎn)上損害賠償以法律有規(guī)定者為限。即只有在被告人行為對(duì)權(quán)利人構(gòu)成人格權(quán)之損害時(shí)， 才能依照侵權(quán)之訴請(qǐng)求精神損害賠償， 合同不履行行為不能產(chǎn)生精神損害賠償之債。隨著個(gè)人價(jià)值保護(hù)在社會(huì)中不斷被重視，二戰(zhàn)后，德國(guó)法院進(jìn)行了兩個(gè)意義深遠(yuǎn)的立法活動(dòng)，一是創(chuàng)造了“一般人格權(quán)”的概念，二是創(chuàng)立了“非財(cái)產(chǎn)上損害之商業(yè)化”理論。其中與旅游有關(guān)的一個(gè)重要判例便是在1956年的海上旅游案件，此案中，聯(lián)邦法院最終認(rèn)為：“籍著海上旅行所欲取得的休憩，通常只有投入相當(dāng)之費(fèi)用支出始能‘購(gòu)得，在某種范圍內(nèi)可謂已商業(yè)化，對(duì)其所為之侵害實(shí)屬對(duì)具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值對(duì)價(jià)之侵害?！蓖ㄕf(shuō)認(rèn)為這個(gè)案例確立了非財(cái)產(chǎn)上損害商業(yè)化的基本原則，該原則是德國(guó)損害賠償體系上的重大突破。隨后，1979年《德國(guó)民法典》修正中，增加了旅游合同，并新增法條表明立法者不采用商業(yè)化的理論態(tài)度，而將假期做為一種財(cái)產(chǎn)價(jià)值。

（二）英美法系國(guó)家的規(guī)定——以英國(guó)為例

英美法系對(duì)旅游合同精神損害賠償?shù)倪m用同樣也是從絕對(duì)否認(rèn)到適用的一個(gè)過(guò)程。從英國(guó)的判例可以看出，違約責(zé)任不適用精神損害賠償。這一規(guī)則自1909年阿迪斯訴格拉姆馮公司一案而確立起來(lái)，在英國(guó)合同法中適用了幾十年，一直指導(dǎo)著法官的判案，但法官并不拘泥于該規(guī)則，規(guī)則之外的特殊情況適用了例外的規(guī)定。在特殊的三種情形下，英國(guó)支持了對(duì)個(gè)人情感的傷害可以在合同法上獲得賠償：一是合同目的就是提供放松和愉快的精神享受；二是合同目的就是解除精神痛苦或者麻煩；三是違法合同帶來(lái)了生活上的不便并直接造成了精神上的苦痛。珍韋斯訴斯文旅游有限公司一案中，原告參加了被告的旅行團(tuán)，被告在合同中承諾旅行將是一場(chǎng)幸福美好的過(guò)程，但實(shí)際旅行過(guò)程中，被告許諾的各種好處均為實(shí)現(xiàn)，原告遭受了一次無(wú)比痛苦的旅程。因此，基于這種違約行為原告向被告提起了訴訟，要求賠償其所受的損失，并提出了精神損害賠償請(qǐng)求。一審法官立足長(zhǎng)期以來(lái)的判例判決支持原告的財(cái)產(chǎn)損失，不支持精神損害賠償。原告不服上訴到英國(guó)上訴法院，上訴法院院長(zhǎng)丹寧勛爵認(rèn)為，“常常有人認(rèn)為在違約的案件中，對(duì)非財(cái)產(chǎn)損害不應(yīng)當(dāng)給予賠償……這樣的限制已經(jīng)落伍了，不合時(shí)宜。在一個(gè)適當(dāng)?shù)陌讣?，透過(guò)合同是可以給予當(dāng)事人精神上遭受的痛苦以賠償?shù)模腿缤ㄟ^(guò)侵權(quán)行為給予精神賠償非財(cái)產(chǎn)損害賠償一樣。”在該案中，由于被告違反旅游合同給原告造成了嚴(yán)重的精神痛苦和不悅，原告可以獲得非財(cái)產(chǎn)損害賠償。20世紀(jì)70年代開(kāi)始，英國(guó)上訴法院開(kāi)始打破傳統(tǒng)的只能由侵權(quán)引起精神損害賠償?shù)挠^念，開(kāi)始在違反假日合同和違反目的使一方擺脫失望和煩惱的合同中適用違約精神損害賠償制度。比如在1976年的海伍德訴韋勒斯案和1982年的佩里訴西德尼·菲利普父子案等這些合同糾紛中，都支持了當(dāng)事人的精神損害賠償請(qǐng)求。

（三）我國(guó)的規(guī)定

我國(guó)立法并沒(méi)有對(duì)違約精神損害賠償有明文規(guī)定。法官對(duì)處理旅游合同糾紛中是否適用精神損害賠償問(wèn)題上有極大的自由裁量權(quán)。謝某及家人訴廣州某旅行社旅游合同案、李某訴廣州某旅游公司在旅游活動(dòng)中違約減少旅游景點(diǎn)賠償糾紛案等案件中，法官?zèng)]有支持原告的精神損害賠償請(qǐng)求。而在朱某訴廣東某旅行社在漂流活動(dòng)中違約糾紛案、阮某訴上海某國(guó)際旅行社旅游合同糾紛案等案件中，原告在提起違約之訴中獲得了精神損害賠償。由此可見(jiàn)，法官在審理此類案件時(shí)判決結(jié)果也大相徑庭，但可喜的是這些案件的判決表明我國(guó)法律正在與國(guó)際接軌，體現(xiàn)著更加尊重人格權(quán)的立法模式在發(fā)展。

三、構(gòu)建我國(guó)旅游合同精神損害賠償制度

（一）通過(guò)司法解釋明確旅游合同精神損害賠償

在旅游合同精神損害賠償問(wèn)題上，我國(guó)《民法通則》、《合同法》有相關(guān)條款表明違約精神損害賠償制度的構(gòu)建還是有其存在的理論基礎(chǔ)的?！睹穹ㄍ▌t》第111條規(guī)定了守約一方當(dāng)事人有權(quán)要求違約一方當(dāng)事人履約或者采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。并在第112條規(guī)定了合同的雙方當(dāng)事人可以約定違約金以及賠償額的計(jì)算方法。從這些規(guī)定中，體現(xiàn)出民法賦予雙方當(dāng)事人約定支付違約金的權(quán)利，基于意思自治，當(dāng)事人之間也可以約定雙方之間的違約精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)?！逗贤ā返?13條第一款中規(guī)定了一方違約，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于違約造成的損失。損失賠償限額應(yīng)當(dāng)在違約一方在訂立合同時(shí)所預(yù)見(jiàn)到的其違約可能造成的損失的范圍內(nèi)。這里的“損失”并未只表明限于財(cái)產(chǎn)損失，建議可以在學(xué)理上做擴(kuò)張解釋，“損失”應(yīng)既包括財(cái)產(chǎn)上的損失，又包括非財(cái)產(chǎn)上的損失。可以通過(guò)司法解釋對(duì)“損失”做出相應(yīng)的擴(kuò)張解釋，即規(guī)定合同違約的范疇中包含精神損害賠償。據(jù)此，由于精神損害賠償具有非財(cái)產(chǎn)性，可以通過(guò)可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則使合同違約適用精神損害賠償。只要合同關(guān)系存在，并且訂立合同適便可預(yù)見(jiàn)這種精神損害的可能性，就應(yīng)當(dāng)獲得精神損害賠償。

（二）旅游合同精神損害賠償適用條件

雖然肯定了違反旅游合同的行為可以提起精神損害賠償，但是并非所有的精神損害都能獲得賠償，應(yīng)當(dāng)有其適用的條件，否則容易造成權(quán)利濫用顯失公平。在旅游合同中精神損害賠償適用條件應(yīng)包含以下幾方面：首先，權(quán)利主體限于旅游合同一方的旅游者。從立法目的出發(fā)，該項(xiàng)制度的設(shè)立是為了保護(hù)旅游者民事合法權(quán)益，更好地維護(hù)旅游者在旅行過(guò)程中的財(cái)產(chǎn)利益和精神利益，因此，旅游合同精神損害賠償主體僅限于旅游者，旅游從業(yè)者無(wú)權(quán)提起。其次，旅游從業(yè)者的違約行為導(dǎo)致旅游者精神損害必須達(dá)到一定嚴(yán)重程度和標(biāo)準(zhǔn)。一般情況下，因旅游從業(yè)者不完全給付造成旅游者人格權(quán)受到損害，或者不完全履行合同義務(wù)導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)情況下使旅游者精神利益受到嚴(yán)重?fù)p害時(shí)可以提起精神損害賠償請(qǐng)求。再次，旅游從業(yè)者的主觀要件要求是故意或者重大過(guò)失違約。為了利益平衡，防止受害方濫用訴權(quán)，過(guò)重加害方負(fù)擔(dān)，在司法實(shí)踐中對(duì)精神損害不易把握，應(yīng)當(dāng)采取過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，要求違約方主觀上要么是故意，要么具有重大過(guò)失。最后，確定精神損害賠償數(shù)額應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況，法官應(yīng)適當(dāng)運(yùn)用自由裁量權(quán)進(jìn)行公正裁決。關(guān)于認(rèn)定精神損害成立和數(shù)額確定問(wèn)題，建議可以借鑒侵權(quán)中精神損害賠償?shù)囊?guī)定，以旅游合同目的出發(fā)進(jìn)行判斷，結(jié)合糾紛發(fā)生地的社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展水平，考慮社會(huì)認(rèn)可程度和接受程度，合理確定精神賠償數(shù)額。

（三）旅游合同精神損害賠償額確定的原則

確定旅游合同精神損害賠償額的原則，首要考慮的是對(duì)旅游者進(jìn)行精神撫慰的作用，再次考慮是對(duì)旅游從業(yè)者的合理制裁作用。一是利益衡量原則。在旅游合同精神損害賠償額確定過(guò)程中應(yīng)兼顧考慮兩個(gè)方面，即旅游者的旅游樂(lè)趣和旅游從業(yè)者的經(jīng)濟(jì)利益。應(yīng)當(dāng)正確的分配交易中的風(fēng)險(xiǎn)，權(quán)衡雙方當(dāng)事人之間的利益，對(duì)精神損害賠償數(shù)額進(jìn)行合理限制，促進(jìn)旅游業(yè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。二是可預(yù)見(jiàn)性原則。早在《法國(guó)民法典》中就有關(guān)該方面的規(guī)定，具體而言是違約一方當(dāng)事人承擔(dān)的責(zé)任不能超過(guò)其在訂立合同時(shí)所能預(yù)見(jiàn)到的或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的損失。在旅游合同中，旅游從業(yè)者完全能預(yù)見(jiàn)其違約行為一定會(huì)給對(duì)方當(dāng)事人造成精神痛苦和煩惱。具體確定判斷標(biāo)準(zhǔn)可以參照旅游行業(yè)的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和旅游合同雙方所約定的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷精神損害賠償?shù)念~度。

總而言之，旅游合同精神損害賠償制度的確立具有合理性，積極的現(xiàn)實(shí)意義，也符合國(guó)際立法趨勢(shì)。在日漸增長(zhǎng)的旅游業(yè)發(fā)展熱潮中，旅游糾紛呈現(xiàn)不同的表現(xiàn)形式，有必要借鑒各國(guó)的法律規(guī)范來(lái)完善我國(guó)關(guān)于旅游合同精神損害賠償制度，以期更好更全面的保護(hù)旅游者的合法權(quán)益，促進(jìn)旅游業(yè)健康可持續(xù)的發(fā)展。

（作者單位：貴州民族大學(xué)人文科技學(xué)院）