龍著華　龍俊瑤

摘 要：民間借貸造成的損害往往具有涉及面廣、受害人數(shù)多、金額巨大等特征。本文在梳理現(xiàn)行法律不足、借鑒境外成功立法例的基礎(chǔ)上，認(rèn)為民間借貸受害人救濟(jì)應(yīng)跳出“誰(shuí)損害，誰(shuí)賠償”的傳統(tǒng)損害賠償模式，充分發(fā)揮國(guó)家制度供給者的作用，構(gòu)建集放貸人準(zhǔn)入的條件與程序、互助保險(xiǎn)、高利貸責(zé)任追究、股東連帶責(zé)任、救助基金于一體的受害人救濟(jì)制度。

關(guān)鍵詞：放貸人準(zhǔn)入；互助保險(xiǎn)；高利貸責(zé)任；法人人格否認(rèn)；救助基金

中圖分類號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-9031（2016）04-0044-06 DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2016.04.08

一、問(wèn)題的提出

統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2013年中國(guó)民間借貸規(guī)模達(dá)到了5.28萬(wàn)億，相比2011年增長(zhǎng)18%[1]。比較活躍的地區(qū)，如浙江省溫州市，2014年3月1日至2014年12月31日，全市民間借貸備案登記的金額高達(dá)90.12億元[2]；珠三角地區(qū)，2011年的民間借貸就已高達(dá)數(shù)百億元[3]。

毋庸諱言，民間借貸在拓寬融資渠道、推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面，發(fā)揮了重要的、不可地替代的作用。由于相關(guān)監(jiān)管措施的不到位，民間借貸主體的失范行為難以得到及時(shí)有效的規(guī)制，民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)傳遞性和擴(kuò)散性越來(lái)越強(qiáng)，它不僅影響著國(guó)家金融秩序的宏觀調(diào)控、社會(huì)穩(wěn)定，也會(huì)給民間借貸的參與者造成難以挽回的財(cái)產(chǎn)損失。如湖南曾成杰案非法集資案總金額34.52億余元，集資涉及人數(shù)24238人，案發(fā)后仍有17.71 億余元的集資本金未歸還①[4]。福建龍巖天成集團(tuán)董事長(zhǎng)黃水木“卷款十億出逃”事件中，登記債權(quán)人達(dá)200余人，金額近10億元。吳英案雖然認(rèn)定的集資直接對(duì)象僅10余人，但下線人員眾多、涉案金額巨大，非法集資金額為7.7億余元，且被隨意處置和肆意揮霍[5]。溫州借貸危機(jī)的影響面更廣，據(jù)人民銀行溫州中心支行調(diào)查顯示，“溫州有89%的家庭或個(gè)人、59.67%的企業(yè)參與民間借貸，其市場(chǎng)規(guī)模達(dá)到1100億元?！?011年1月至8月期間，案件數(shù)同比增長(zhǎng)25.73%，涉案金額50多億元，同比增長(zhǎng)71%[6]。

在上述案件（事件）中，曾成杰、黃水木、吳英等責(zé)任人雖然受到了相應(yīng)的刑事責(zé)任追求，但由于借款人缺乏足夠的兌付能力，致使相當(dāng)多債權(quán)人未得到充分的賠償，嚴(yán)重?fù)p害了債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。依照“誰(shuí)損害，誰(shuí)賠償”的民事?lián)p害賠償規(guī)則，受害人固然有權(quán)要求行為人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但由于民間借貸約定的借款利率通常過(guò)高，借款人的正常經(jīng)營(yíng)所得往往無(wú)法清償全部債務(wù)，只能采取“拆東墻補(bǔ)西墻”、“借新還舊”的方式填補(bǔ)經(jīng)營(yíng)虧空。一旦資金鏈斷裂，債務(wù)就成為借款人無(wú)法承受之重，受害人的損失就可能無(wú)法得到救濟(jì)。在這種情況下，我們不應(yīng)被“誰(shuí)損害，誰(shuí)賠償”、個(gè)人責(zé)任自負(fù)等觀念束縛，而應(yīng)秉持“有損害，就有救濟(jì)”的理念，在傳統(tǒng)的民事?lián)p害賠償規(guī)則之外，探求設(shè)立第三方救濟(jì)制度的必要性及其可能的制度安排。

二、民間借貸受害人救濟(jì)的正當(dāng)性

從類型化的角度看，民間借貸可分為消費(fèi)型民間借貸與經(jīng)營(yíng)性民間借貸，前者往往發(fā)生在親戚、朋友之間，且金額有限，利率不高甚至沒(méi)有利息的約定。在經(jīng)營(yíng)性民間借貸中，出借人往往是禁不住高額利息的誘惑而參與其中的。正因如此，當(dāng)出現(xiàn)借貸危機(jī)、約定借款利息甚至本金都難以收回時(shí)，有些人認(rèn)為出借人是咎由自取，應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)所產(chǎn)生的后果。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)雖然有一定道理，但應(yīng)當(dāng)看到，民間借貸所造成的損害往往具有涉及面廣、受害人數(shù)多、金額巨大等特征，將民間借貸所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)與損失完全分配給當(dāng)事人，這是當(dāng)事人不能承受之重。同時(shí)應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，政府在民間借貸風(fēng)險(xiǎn)管理與控制中的地位與職責(zé)，作為一個(gè)負(fù)責(zé)任的政府，面對(duì)規(guī)模化的民間借貸受害人，政府應(yīng)當(dāng)有所作為。

（一）轉(zhuǎn)變政府職能、建設(shè)服務(wù)型政府的需要

改革開(kāi)放以來(lái)，經(jīng)過(guò)30多年對(duì)政府職能模式的探索，我們將轉(zhuǎn)變政府職能、建設(shè)服務(wù)型政府，作為我國(guó)行政管理體制改革的重要目標(biāo)。之所以將改革目標(biāo)落腳于建設(shè)服務(wù)型政府，是因?yàn)槲覀円庾R(shí)到政府不僅負(fù)有建設(shè)、發(fā)展經(jīng)濟(jì)的職責(zé)，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會(huì)管理和公共服務(wù)職能。那種過(guò)分偏重于經(jīng)濟(jì)建設(shè)，忽視社會(huì)管理和公共服務(wù)的模式，不僅遠(yuǎn)遠(yuǎn)滿足不了公眾的需求，而且誘發(fā)了貧富差距加大、政府公信力的缺失、不和諧的因素較多等諸多副產(chǎn)品。

要建設(shè)服務(wù)型政府，就必須大幅度提升社會(huì)管理和公共服務(wù)職能在政府職能中的地位與比重，使政府實(shí)現(xiàn)由“管制型”政府向“服務(wù)型”政府的轉(zhuǎn)變。由服務(wù)型政府的目標(biāo)模式出發(fā)，政府應(yīng)當(dāng)正視民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)民間借貸受害人作出積極的回應(yīng)。民間借貸雖然是因市場(chǎng)需求而興，也在一定程度上解決了市場(chǎng)主體的融資困難，但市場(chǎng)這只“看不見(jiàn)的手”并非萬(wàn)能的，當(dāng)出現(xiàn)了市場(chǎng)不能自行化解的民間借貸風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，政府就應(yīng)當(dāng)發(fā)揮“有形之手”的調(diào)節(jié)作用，為民間借貸受害人提供必要的救助，以保障其基本生活需求，享受有尊嚴(yán)的生活。

（二）政府履行法定義務(wù)的表現(xiàn)

我國(guó)現(xiàn)行憲法明確規(guī)定“國(guó)家尊重和保障人權(quán)?！鄙鏅?quán)可以有不同的實(shí)現(xiàn)方式，對(duì)大多數(shù)人而言，是通過(guò)“勞動(dòng)——財(cái)產(chǎn)——維持生存”的定式完成了生存權(quán)的自我實(shí)現(xiàn)；對(duì)處于某種特定狀態(tài)的人而言，他們有權(quán)借助“物質(zhì)請(qǐng)求——國(guó)家?guī)椭S持生存”的模式實(shí)現(xiàn)生存權(quán)[7]。據(jù)此，當(dāng)民間借貸受害人陷入困境、危及自身及近親屬的生存時(shí)，國(guó)家對(duì)其實(shí)施必要的救濟(jì)，是政府依法應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。

（三）權(quán)利義務(wù)一致原則的要求

隨著經(jīng)濟(jì)的快速的快速發(fā)展，中小企業(yè)日益增長(zhǎng)的融資需求，在僵化的正規(guī)金融融資規(guī)則面前，始終難以得到滿足，中小企業(yè)不得不轉(zhuǎn)向民間融資市場(chǎng)。民間借貸所具有的借貸形式多、借貸方式靈活、借貸手續(xù)簡(jiǎn)便等優(yōu)勢(shì)，使得民間借貸在短時(shí)間內(nèi)異軍突起與此同時(shí)，并獲得了高速發(fā)展。其間，雖然出現(xiàn)了因約定利息太高等因素引發(fā)的企業(yè)倒閉、債權(quán)人跑路等惡性事件，但一個(gè)不可否認(rèn)的事實(shí)是，民間借貸在彌補(bǔ)正規(guī)金融不足、緩解資金供需矛盾方面發(fā)揮了獨(dú)特的積極作用，極大地促進(jìn)了我國(guó)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的發(fā)展。從這個(gè)角度看，政府也是民間借貸的受益者。西方法律諺語(yǔ)云：“損之所在，利之所歸”，國(guó)家既然享有了民間借貸行為所產(chǎn)生的利益，就負(fù)有對(duì)因民間借貸致?lián)p的人進(jìn)行救助的義務(wù)。

（四）完整的民間借貸制度的應(yīng)有之義

30多年來(lái)，我國(guó)立法機(jī)關(guān)以及相關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)先后出臺(tái)了一系列規(guī)范性文件，設(shè)計(jì)了民事、行政、刑事等多種制裁形式，司法部門(mén)也經(jīng)常出重拳制裁民間借貸中的違法行為，其目的是共同的，即力圖實(shí)現(xiàn)對(duì)民間借貸的有效規(guī)制。民間借貸的實(shí)踐卻總是提醒我們，現(xiàn)行民間借貸制度的供給與民間借貸關(guān)系需求之間的匹配度不高。究其根本，是因?yàn)楝F(xiàn)行制度設(shè)計(jì)與安排出現(xiàn)了偏差，即重事后監(jiān)管，輕事先指導(dǎo)；重制裁，輕救濟(jì)。從應(yīng)然的角度看，一個(gè)完整的民間借貸制度，應(yīng)是一個(gè)融準(zhǔn)入、監(jiān)管、救濟(jì)、制裁等內(nèi)容于一體的有機(jī)體系。

三、源自發(fā)達(dá)國(guó)家民間借貸受害人救濟(jì)制度的啟示

民間借貸并非中國(guó)特有的產(chǎn)物，民間借貸在中國(guó)出現(xiàn)的問(wèn)題在其他國(guó)家也會(huì)出現(xiàn)?！八街梢怨ビ瘛保跇?gòu)建我國(guó)的民間借貸受害人救濟(jì)制度時(shí)，在梳理、分析他國(guó)做法的基礎(chǔ)上借鑒其成熟經(jīng)驗(yàn)，當(dāng)不失為一條有效的路徑。

（一）國(guó)外民間借貸受害人的救濟(jì)制度

1.美國(guó)

美國(guó)的民間金融始于20世紀(jì)30年代的社區(qū)信用社，其主要形式包括信用社合作社和美國(guó)非吸收存款類放貸人（Non- Deposit- Taking Lenders，以下簡(jiǎn)稱NDTL或者放貸人）兩部分。為了規(guī)范民間金融的發(fā)展，美國(guó)于1934 年出臺(tái)了《聯(lián)邦信用社法》，將社區(qū)信用社納入聯(lián)邦法律調(diào)整范圍，以法律形式明確了對(duì)信用社的一些扶持政策。1935 年，在全美信用社協(xié)會(huì)執(zhí)行委員會(huì)的推動(dòng)下，美國(guó)信合保險(xiǎn)公司成立，為信用社提供擔(dān)保，從而大大降低了信用社的風(fēng)險(xiǎn)[8]。

對(duì)NDTL的監(jiān)管屬于州監(jiān)管模式，一般不存在聯(lián)邦管制。絕大多數(shù)州都有專門(mén)的針對(duì)NDTL的法令（阿肯色州除外），主要內(nèi)容包括：（1）牌照準(zhǔn)入：從事消費(fèi)類放貸的公司必須有州放貸牌照，且須定期換發(fā)拍照，商業(yè)性貸款公司一般不需要牌照；（2）報(bào)告制度：NDTL須定期提交報(bào)告，對(duì)資金來(lái)源渠道、放貸利率、重要的信貸條、凈資產(chǎn)/總資產(chǎn)比例、權(quán)益負(fù)債率等信息進(jìn)行披露；（3）檢查制度：監(jiān)管者可以實(shí)施年度或其他定期檢查；（4）強(qiáng)制制度：監(jiān)管者有權(quán)發(fā)布停止或終止命令，發(fā)起申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行判決之訴、調(diào)查消費(fèi)者投訴?？紤]到個(gè)人在與公司的交易中處于弱勢(shì)地位，各州法令對(duì)消費(fèi)類NDTL的監(jiān)管力度普遍強(qiáng)于商業(yè)類NDTL，以保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益[9]。

為了降低民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)、保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，美國(guó)各州規(guī)定了法定最高利率，如果放貸人索取的利率高于所在州的法定最高利率，則該借貸合同無(wú)效，借款人如不償還借款，放貸人則沒(méi)有追索貸款的權(quán)利。另外，美國(guó)聯(lián)邦政府還出臺(tái)了《反欺詐腐敗組織法案》，該法案規(guī)定，如果利率超過(guò)各州規(guī)定的法定最高利率的兩倍，不管是金融機(jī)構(gòu)借貸還是民間借貸，都構(gòu)成“放高利貸罪”，這屬于聯(lián)邦重罪[10]。

2.日本

日本的民間金融非常發(fā)達(dá)，其主要形式是“無(wú)盡業(yè)”。為了扶持民間金融的健康發(fā)展，日本政府實(shí)施了一系列組合拳，主要包括：一是加大了對(duì)民間金融監(jiān)管的力度，1915年，出臺(tái)了《無(wú)盡業(yè)法》，對(duì)無(wú)盡組織進(jìn)行監(jiān)管，根據(jù)這一法案，無(wú)盡組織必須以公司形式組織運(yùn)作；1951年5月，制定了《互助銀行法案》，推動(dòng)無(wú)盡業(yè)組織向小規(guī)模商業(yè)銀行轉(zhuǎn)變；20世紀(jì)80年代，制定《投資顧問(wèn)法》，重點(diǎn)打擊投資欺詐行為，出臺(tái)《特定品保管等之交易契約關(guān)系》，規(guī)范民間金融交易活動(dòng)，等等。二是積極推動(dòng)擔(dān)保、保險(xiǎn)在民間金融中的作用，先是于1953年頒布了《信用保證協(xié)會(huì)法》，后于1955年依法設(shè)立了日本信用保證協(xié)會(huì)。協(xié)會(huì)是不以盈利為目的、提供公共信用保證的特殊法人，其資金主要由政府提供。為了保障信用保證協(xié)會(huì)的擔(dān)保能力，相關(guān)法律要求信用保險(xiǎn)公庫(kù)對(duì)協(xié)會(huì)因擔(dān)保產(chǎn)生的債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行保險(xiǎn)[11]。三是明確了股東個(gè)人對(duì)債權(quán)人的連帶責(zé)任，《無(wú)盡業(yè)法》中明確規(guī)定，在發(fā)生出資瑕疵、抽逃出資或持續(xù)經(jīng)營(yíng)困難等情況下，“無(wú)盡業(yè)”組織的股東須就經(jīng)營(yíng)契約或合同應(yīng)付債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

3.香港

香港的民間借貸制度主要包括《放債人條例》、《放債營(yíng)運(yùn)守則》等規(guī)定。在放債人準(zhǔn)入方面，《放債人條例》確立了放債人準(zhǔn)入制度，將沒(méi)有牌照或者在拍照許可范圍外從事放貸業(yè)務(wù)的認(rèn)定為犯罪；在利率方面，實(shí)行差異化的利率管理，即年利率小于48%的為合法，超過(guò)60%者則構(gòu)成犯罪，介于兩者之間者，由法官根據(jù)個(gè)案情況進(jìn)行審查，確定其行為的后果；在行業(yè)自律方面，香港持牌放債人公會(huì)作為放債行業(yè)的同業(yè)組織，制定并發(fā)布了《放債人營(yíng)運(yùn)守則》，規(guī)定放債人在設(shè)計(jì)合同文本時(shí)應(yīng)注意保護(hù)借款人的知情權(quán)，強(qiáng)調(diào)要讓借款人明白借款合同主要條款的含義；對(duì)放債人雇傭的追債公司的行為要進(jìn)行約束，以保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，等等。

4.新加坡

為了實(shí)現(xiàn)對(duì)民間借貸的有效調(diào)整，新加坡制定了《放貸人法案》等法律，并先后進(jìn)行了十多次修改，以應(yīng)對(duì)民間借貸出現(xiàn)的新問(wèn)題?！斗刨J人法案》一個(gè)突出的亮點(diǎn)，就是設(shè)立了放貸人持牌放貸制度，規(guī)定了明確的準(zhǔn)入條件。任何人欲從事放貸行為，都必須事先向放貸人注冊(cè)局提出申請(qǐng)，經(jīng)審查核準(zhǔn)之后方能從事放貸業(yè)務(wù)，無(wú)牌照放貸人的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)不受法律保護(hù)。牌照的期限一般為一年，持牌人需要在到期前一個(gè)月申請(qǐng)續(xù)期。牌照對(duì)行為人的放貸區(qū)域有著明確的限制，放貸人只能在牌照規(guī)定的地方進(jìn)行放貸業(yè)務(wù)。任何人不得騷擾借款人及其住所，任何人不得使用恐嚇、辱罵等威脅手段危害借款人、保證人或者其家庭成員，否則構(gòu)成犯罪[12]。任何申請(qǐng)人如因故意或過(guò)失向注冊(cè)管理部門(mén)提交了虛假材料，或者注冊(cè)機(jī)構(gòu)有理由相信其提交的材料存在虛假信息的，追究申請(qǐng)人的刑事責(zé)任，可判處不超過(guò) 4 萬(wàn)美元的罰款或者不超過(guò) 12 個(gè)月的監(jiān)禁，也可以兩者并處。

（二）幾點(diǎn)啟示

1.政府在民間借貸受害人救濟(jì)中應(yīng)當(dāng)有所作為

從美、日兩國(guó)的經(jīng)驗(yàn)看，政府在民間借貸受害人救濟(jì)中，主要扮演者兩個(gè)方面的角色：一是制度的供給者，即作為公權(quán)力的持有者，政府應(yīng)當(dāng)在充分研判民間借貸風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)上，進(jìn)行民間借貸受害人救濟(jì)的頂層設(shè)計(jì)，制定出既具有前瞻性、又有針對(duì)性的救濟(jì)法律、政策；二是資金的供給者，即政府在年度財(cái)政資金預(yù)算時(shí)，安排一定比例的資金，為民間借貸提供信用擔(dān)保，在債務(wù)人無(wú)法清償時(shí)，由信用保證協(xié)會(huì)代為清償。

2.重視發(fā)揮保險(xiǎn)在民間借貸受害人救濟(jì)中的作用

在美國(guó)，依照法律規(guī)定，民間借貸債務(wù)人需直接投保方式，日本模式則采由擔(dān)保人投保方式。雖然具體操作方式略有區(qū)別，但美、日兩國(guó)均非常重視發(fā)揮商業(yè)保險(xiǎn)在民間借貸受害人救濟(jì)中的獨(dú)特作用。保險(xiǎn)制度救濟(jì)的方式，就是通過(guò)保險(xiǎn)，若是債務(wù)人沒(méi)有清償債務(wù)，也可以通過(guò)保險(xiǎn)制度進(jìn)行清償，由此來(lái)避免或者減少損失。

3.嚴(yán)格限制民間借貸的最高利率

無(wú)論是美國(guó)，還是香港，都注意到了過(guò)高利率在民間借貸風(fēng)險(xiǎn)堆積與爆發(fā)中的負(fù)面作用，并分別做出了相應(yīng)的制度安排。雖然其制度設(shè)計(jì)的具體內(nèi)容存在差異，但都重視綜合運(yùn)用民事制裁、刑事制裁等法律手段，重視發(fā)揮“組合拳”的作用。

4.明確特定條件下的股東個(gè)人責(zé)任

日本《無(wú)盡業(yè)法》明確規(guī)定：在發(fā)生出資瑕疵、抽逃出資或持續(xù)經(jīng)營(yíng)困難等情況下，“無(wú)盡業(yè)”組織的股東須就經(jīng)營(yíng)契約或合同應(yīng)付債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。該規(guī)定救濟(jì)民間借貸受害人具有獨(dú)特的重要作用，也是現(xiàn)代公司制度規(guī)定的“刺破公司面紗”原則在民間借貸糾紛解決中的體現(xiàn)。

日本《無(wú)盡業(yè)法》的規(guī)定當(dāng)債務(wù)人為公司企業(yè)時(shí)，如發(fā)生公司股東出資瑕疵、抽逃出資或持續(xù)經(jīng)營(yíng)困難等情況時(shí)，利用“刺破公司面紗”原則，在特定的借貸關(guān)系中對(duì)公司人格及股東有限責(zé)任加以否定，以規(guī)制股東濫用公司人格及有限責(zé)任，保護(hù)債權(quán)人。

四、完善我國(guó)民間借貸受害人救濟(jì)制度的建議

（一）我國(guó)現(xiàn)行民間借貸受害人救濟(jì)制度及其不足

我國(guó)的民間借貸有著悠久的歷史，但民間借貸的制度建設(shè)卻滯后于民間借貸活動(dòng)的發(fā)展。迄今為止，人民銀行主導(dǎo)起草并準(zhǔn)備多年的《放貸人條例》一直未能出臺(tái)，有關(guān)調(diào)整民間借貸關(guān)系的規(guī)定調(diào)整民間融資行為的規(guī)定散見(jiàn)于《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《刑法》以及最高人民法院司法解釋之中①，且其立法重點(diǎn)多立足于整頓和清理非法融資活動(dòng)，追究非法融資行為人的法律責(zé)任，而忽視了對(duì)民間借貸受害人的保護(hù)。同時(shí)，這些規(guī)范還存在協(xié)調(diào)性差、相互之間存在沖突的問(wèn)題。首先，司法解釋與法律之間存在沖突，如《最高人民法院關(guān)于審理借貸案件的若干意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《若干意見(jiàn)》）第8條規(guī)定：借貸雙方對(duì)有無(wú)約定利率發(fā)生爭(zhēng)議，又不能證明的，可參照銀行同類貸款利率計(jì)息。而《合同法》第211條第1款規(guī)定：自然人之間的借款合同對(duì)支付利息沒(méi)有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。其次，民事法律、司法解釋與行政法規(guī)之間存在沖突，譬如依照《合同法》第211條第2款、《若干意見(jiàn)》第6條的規(guī)定，民間借貸合同只要是雙方的真實(shí)意思表示，約定的利率不超過(guò)銀行同期貸款利率的4倍，就屬于合法的民事行為，但依據(jù)《貸款通則》第21條、《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)取締辦法》第4條的規(guī)定，涉嫌構(gòu)成非法吸收公眾存款的違法行為。

在實(shí)務(wù)中，雖然出現(xiàn)了一些地方政府機(jī)關(guān)、法院依照有關(guān)規(guī)定對(duì)民間借貸受害人進(jìn)行民政或者司法救助的先例，但由于在國(guó)家制度層面，有關(guān)民間借貸受害人救濟(jì)方面的規(guī)定基本付諸闕如，因此，對(duì)民間借貸的受害人救濟(jì)尚呈現(xiàn)個(gè)案性、臨時(shí)性、局部性等特點(diǎn)，民間借貸受害人大多得不到及時(shí)、有效的救濟(jì)。

（二）完善我國(guó)民間借貸受害人救濟(jì)制度的建議

1.明確政府在民間借貸受害人救濟(jì)中的制度供給者角色

長(zhǎng)期以來(lái)，我們奉行金融抑制政策，將民間金融排除在正規(guī)金融體系之外，民間金融得不到有效規(guī)范、引導(dǎo)與保護(hù)。從金融法制供給的角度看，一些重要的金融立法如《中國(guó)人民銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《商業(yè)銀行法》、《證券法》等主要適用于正規(guī)金融，關(guān)于民間金融的專門(mén)立法尚付闕如。為了規(guī)范民間金融秩序、強(qiáng)化民間借貸當(dāng)事人的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)期，更好地保護(hù)民間借貸受害人的合法權(quán)益，國(guó)家應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)起制度供給者的角色，加大民間金融的立法力度，在梳理現(xiàn)行相關(guān)規(guī)范的基礎(chǔ)上，盡快出臺(tái)《民間金融法》，設(shè)專章保護(hù)民間借貸受害人。

2.明確放貸人準(zhǔn)入的條件與程序

根據(jù)《合同法》第12章、《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第4條、《貸款通則》第61條、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第 121條-123條、最高人民法院《關(guān)于如何確定公民與企業(yè)之間借貸行為效力問(wèn)題的批復(fù)》、2008年4月1日起施行的最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》等法律、法規(guī)、行政規(guī)章及最高人民法院的司法解釋，民間借貸的主體包括自然人、非金融機(jī)構(gòu)法人、非金融機(jī)構(gòu)非法人組織。

綜合我國(guó)現(xiàn)行法律的有關(guān)規(guī)定及境外的有效經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，可以從兩個(gè)方面完善對(duì)放貸人準(zhǔn)入的規(guī)范：一是提高放貸人的注冊(cè)資金標(biāo)準(zhǔn)，以保障放貸人有可持續(xù)的經(jīng)營(yíng)能力。由于放貸人“只貸不存”，對(duì)資金流量要求很高，因此其注冊(cè)資本應(yīng)當(dāng)高于《公司法》一般規(guī)定。中國(guó)人民銀行、銀監(jiān)會(huì)2008年5月聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）規(guī)定有限責(zé)任公司類的小額貸款公司的注冊(cè)資本不得低于500萬(wàn)元，股份有限公司類的小額貸款公司的注冊(cè)資本不得低于1000萬(wàn)元，我們認(rèn)為這個(gè)要求過(guò)低，可借鑒《證券法》第127條之規(guī)定，將最低注冊(cè)資本分別調(diào)整為5000萬(wàn)元、10000萬(wàn)元。二是細(xì)化對(duì)申請(qǐng)人資格的條件與程序，以盡可能地凈化放貸人市場(chǎng)。美國(guó)紐約州法律規(guī)定，申請(qǐng)放貸人牌照需經(jīng)歷嚴(yán)格而復(fù)雜的“背景審查”程序，申請(qǐng)人需要提交的資料多達(dá)11 項(xiàng)，包括信貸歷史記錄、過(guò)去十年的民事訴訟和破產(chǎn)訴訟記錄、犯罪記錄、教育經(jīng)歷、從業(yè)經(jīng)歷等等；合伙人、股東、高管、董事等還需要通過(guò)提交指紋程序，審查有無(wú)犯罪記錄。在我國(guó)香港地區(qū)申請(qǐng)放債人牌照，也要經(jīng)歷嚴(yán)格的審查程序，即首先由警方調(diào)查申請(qǐng)人有沒(méi)有黑社會(huì)背景，證實(shí)“身家清白”后才交法庭審理，經(jīng)審查通過(guò)后才能獲得牌照。

3.大力推行民間借貸互助保險(xiǎn)

民間借貸在緩解中小微型企業(yè)融資困難、創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)繁榮與物質(zhì)財(cái)富的同時(shí)，不可避免地給社會(huì)帶來(lái)一些不穩(wěn)定因素，如債務(wù)人因負(fù)擔(dān)過(guò)重跑路導(dǎo)致借款關(guān)系鏈條斷裂、債權(quán)人維權(quán)方式不當(dāng)演變?yōu)榉欠ㄉ踔练缸锏鹊?，進(jìn)而影響到民間借貸活動(dòng)的健康發(fā)展。要從根本上緩和并最終解決這些問(wèn)題，一個(gè)重要的思路就是將互助保險(xiǎn)進(jìn)入受害人救濟(jì)制度。

所謂互助保險(xiǎn)，是由特定區(qū)域、行業(yè)的人基于共同需要組成的，以互助合作為紐帶、以分散風(fēng)險(xiǎn)為目的的保險(xiǎn)形態(tài)，它肇始于歐美發(fā)達(dá)國(guó)家，具有“兩低一非”的特征，是社會(huì)保險(xiǎn)、商業(yè)保險(xiǎn)之外的重要保險(xiǎn)形態(tài)。其基本運(yùn)作模式是，在國(guó)家的指導(dǎo)與扶持下，由民間借貸關(guān)系的當(dāng)事人作為發(fā)起人，繳納一定數(shù)量資金或者法律許可的其他財(cái)產(chǎn)作為注冊(cè)資金，設(shè)立互助保險(xiǎn)公司；公司可在法律核準(zhǔn)的范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，以實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)的增值；當(dāng)發(fā)生因約定的風(fēng)險(xiǎn)造成的損失時(shí)，互助保險(xiǎn)公司向受害人提供一定的救助。

我國(guó)的互助保險(xiǎn)立法尚處起步階段，受此影響，我國(guó)的互助保險(xiǎn)也剛剛起步，且主要局限在人壽保險(xiǎn)領(lǐng)域。我們應(yīng)重視發(fā)揮互助保險(xiǎn)在民間借貸救濟(jì)中的特有作用，明確其政策性保險(xiǎn)的性質(zhì)，在強(qiáng)化監(jiān)管與服務(wù)的同時(shí)，提供必要的政策與資金支持。在當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，如能將互聯(lián)網(wǎng)元素與互助保險(xiǎn)制度有機(jī)結(jié)合起來(lái)，就能打破地域界限，更大范圍地發(fā)揮互助保險(xiǎn)的救濟(jì)作用。

4.完善高利貸責(zé)任追究制度

在民間借貸中，風(fēng)險(xiǎn)的形成和爆發(fā)往往與利率過(guò)高有關(guān)。為此，最高人民法院先后頒布了多個(gè)司法解釋試圖對(duì)此加以規(guī)制。1991年7月發(fā)布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》第6條規(guī)定：民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，最高不得超過(guò)銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)），超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。2015年的發(fā)布的《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第26條第二款規(guī)定：借貸雙方約定的利率超過(guò)年利率36%，超過(guò)部分的利息約定無(wú)效。

由此可見(jiàn)，如果當(dāng)事人約定的利率超過(guò)銀行同類貸款利率的四倍、或者超過(guò)年利率36%，其最壞的法律后果就是“超出部分的利息不予保護(hù)”或者是“超過(guò)部分的利息約定無(wú)效”，當(dāng)事人無(wú)需承擔(dān)任何刑事責(zé)任。受此影響，一方面，法院對(duì)高利貸行為除了依法不保護(hù)超限的利率之外，并無(wú)其它制裁措施；另一方面，高利潤(rùn)、低風(fēng)險(xiǎn)的制度設(shè)計(jì)使得大量當(dāng)事人不斷鋌而走險(xiǎn)、約定的利率往往超出法律保護(hù)范圍，并不斷爆出新高，民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)被人為放大。我們必須借鑒美國(guó)、香港等地的經(jīng)驗(yàn)，完善我國(guó)的高利貸責(zé)任追究制度①。具體而言，可實(shí)行差異化的利率規(guī)制制度，即利率未超過(guò)年利率24%者為合法，約定的利率超過(guò)年利率36%者一律構(gòu)成犯罪，介于兩者之間者，由法官根據(jù)個(gè)案情況進(jìn)行審查，確定行為的法律后果。

5.進(jìn)一步完善法人人格否認(rèn)制度

在民間借貸實(shí)務(wù)中，有的人為了逃避債務(wù)，設(shè)立若干家公司，并完全控制這些公司的運(yùn)營(yíng)，即采用“一套人馬、若干牌子”的關(guān)聯(lián)公司模式。然后以其中一家公司的名義向他人借款，但并不未將所借款項(xiàng)用于本企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而是被轉(zhuǎn)入其他關(guān)聯(lián)企業(yè)。當(dāng)債務(wù)到期后，借款人往往只剩下公司空殼，缺乏有效的責(zé)任財(cái)產(chǎn)與債務(wù)清償能力。如債權(quán)人請(qǐng)求某關(guān)聯(lián)企業(yè)以其財(cái)產(chǎn)用于清償債務(wù)，被請(qǐng)求方往往以自己是獨(dú)立法人、債的效力具有相對(duì)性等理由予以抗辯。我國(guó)《公司法》第二十條第三款規(guī)定：公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。學(xué)界普遍認(rèn)為該規(guī)定確立了法人人格否認(rèn)制度，但從該條的字面意思看，它只適用于公司股東與公司人格混同的情形，對(duì)于關(guān)聯(lián)公司人格混同這一類行為卻未有明確規(guī)定。為了最大限度地保護(hù)民間借貸受害人的合法權(quán)益，應(yīng)適度擴(kuò)張法人人格否認(rèn)制度的適用范圍，將法人人格否認(rèn)制度的適用擴(kuò)展至關(guān)聯(lián)公司之間①，并進(jìn)一步細(xì)化組織機(jī)構(gòu)混同、財(cái)產(chǎn)混同和經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)混同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

6.設(shè)立民間借貸受害人救助基金

近年來(lái)，民間借貸危機(jī)頻發(fā)、老板“跑路”事件時(shí)有發(fā)生，這不僅給受害者及其家屬造成了巨大的財(cái)產(chǎn)損害，嚴(yán)重影響了其正常的生活秩序，還危及了社會(huì)的和諧與穩(wěn)定。對(duì)此，國(guó)家雖然及時(shí)啟動(dòng)了刑事責(zé)任追究程序，嚴(yán)懲了一些犯罪分子。但受害人的損失往往得不到救濟(jì)，不少受害人及其家屬的生活因此陷入困境。如政府再不予以救助，這些人極可能陷入絕境。此時(shí)，國(guó)家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起建立民間借貸行政救濟(jì)。

不過(guò)需要注意的是，救助基金為受害人墊付一定救濟(jì)費(fèi)用之后，有權(quán)向債務(wù)人進(jìn)行追償。換言之，救助基金所承擔(dān)的只是一種先行墊付義務(wù)，即在法律規(guī)定的特定情形下，對(duì)受害人及其家屬維持一段時(shí)間日常生活所必需的費(fèi)用先行給付，而后由救助基金管理機(jī)構(gòu)對(duì)債務(wù)人進(jìn)行追償。此時(shí)，救助基金實(shí)質(zhì)上是在補(bǔ)償受害人的金額范圍內(nèi)依法享有了代位行使受害人對(duì)債務(wù)人的賠償請(qǐng)求權(quán)，該權(quán)利行使的依據(jù)是法律的規(guī)定，無(wú)需通知原債務(wù)人，更無(wú)須征得債務(wù)人同意。

五、結(jié)語(yǔ)

可以預(yù)見(jiàn)，作為正規(guī)金融的必要補(bǔ)充，民間借貸將勢(shì)必長(zhǎng)期存在，國(guó)家的民間借貸制度也必將通過(guò)長(zhǎng)期的實(shí)踐不斷得到完善。我們認(rèn)為，一個(gè)完整的民間借貸制度，從調(diào)整對(duì)象看，既應(yīng)包括債務(wù)人，也應(yīng)包括債權(quán)人；從調(diào)整手段看，既應(yīng)有管理、處罰或制裁，也應(yīng)有引導(dǎo)、保護(hù)與救濟(jì)。自民間借貸現(xiàn)象出現(xiàn)以來(lái)，國(guó)家在民間借貸的制度建設(shè)方面不可謂不努力，但實(shí)施效果總是差強(qiáng)人意，一個(gè)重要原因就是，之前的制度設(shè)計(jì)出現(xiàn)了理念上的偏差，即重視對(duì)違法者的制裁，而忽視了對(duì)受害人的救濟(jì)。就目前的情況看，對(duì)受害人的救濟(jì)問(wèn)題已經(jīng)成為影響、制約民間借貸可持續(xù)發(fā)展的關(guān)鍵，為此，受害人救濟(jì)制度的構(gòu)建，應(yīng)當(dāng)成為民間借貸制度建設(shè)的當(dāng)務(wù)之急。

當(dāng)然，從類型化的角度看，根據(jù)借貸目的的不同，民間借貸可分為消費(fèi)型民間借貸與經(jīng)營(yíng)性民間借貸；根據(jù)借貸關(guān)系的當(dāng)事人的不同，民間借貸可分為自然人之間的借貸、自然人與非金融機(jī)構(gòu)的企業(yè)之間的借貸以及非金融機(jī)構(gòu)的企業(yè)之間的借貸，等等。這些不同類型的民間借貸，是否都應(yīng)當(dāng)納入救濟(jì)制度的適用范圍，其救濟(jì)方式、救濟(jì)條件、救濟(jì)力度是否應(yīng)該有區(qū)別等等，尚待作進(jìn)一步深入的研究。

（特約編輯：潘文娣）

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