張成

契約型基金這一在證券投資基金領(lǐng)域發(fā)展得較為成熟的組織形式，因2014年《私募監(jiān)管辦法》的正名，開始被廣大私募股權(quán)投資基金管理人熱議。

契約型基金在私募股權(quán)投資領(lǐng)域已經(jīng)成為一個業(yè)內(nèi)人士交頭討論的熱點詞匯，2014年證監(jiān)會頒布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡稱《私募監(jiān)管辦法》）明確了私募投資基金可采用公司型、合伙型和契約型3種不同的組織形式。私募投資基金在中國發(fā)展的20余年以來，受限于國內(nèi)政策環(huán)境和立法傳統(tǒng)的影響，在私募股權(quán)投資領(lǐng)域，一直是公司型和合伙型基金占據(jù)絕對的數(shù)量比例，尤其是2007年《合伙企業(yè)法》的修訂正式確立了有限合伙企業(yè)制度以來，有限合伙型基金因其較低的稅負和較靈活的管理模式受到了市場的青睞。但2014年國務(wù)院《關(guān)于清理規(guī)范稅收等優(yōu)惠政策的通知》（國發(fā)〔2014〕62號，下稱“國發(fā)62號文”）逐漸發(fā)力，過往各個地方政府給予有限合伙企業(yè)的稅收優(yōu)惠政策處于非常不明朗的處境，契約型基金這一在證券投資基金領(lǐng)域發(fā)展得較為成熟的組織形式，也應(yīng)《私募監(jiān)管辦法》的正名，開始被廣大私募股權(quán)投資基金管理人熱議。

1 私募股權(quán)投資契約型基金的募集設(shè)立

從法律上，私募股權(quán)投資契約型基金的募集設(shè)立需要遵守《證券法》《信托法》《基金法》和《私募監(jiān)管辦法》的相關(guān)規(guī)定，其中尤以《基金法》和《私募監(jiān)管辦法》為重。

私募股權(quán)投資契約型基金按照《基金法》第二條對證券投資基金的定義是不包含在內(nèi)的，但《私募監(jiān)管辦法》明確了自身是根據(jù)《基金法》制定，因此私募股權(quán)投資契約型基金在接受《私募監(jiān)管辦法》的直接約束時，實務(wù)當(dāng)中通常借鑒或參照《基金法》的相關(guān)要求。

因此，私募股權(quán)投資契約型基金的募集設(shè)立至少有如下幾點要求。

1.1 成立私募基金管理人

依照《私募監(jiān)管辦法》第二章及其他規(guī)定、《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》等法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，向中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱“基金業(yè)協(xié)會”）報送材料，登記備案。

依照管理人的組織形式，可以選擇公司型或合伙企業(yè)型的管理人，市場上目前更青睞合伙企業(yè)型的管理人。

1.2 向合格投資者進行非公開募集

非公開募集當(dāng)中最敏感的事情是募集過程，必須要遵守“非公開募集”的相關(guān)準(zhǔn)則，否則會觸發(fā)“公開募集”的程序條款，甚者可能觸犯“非法集資”“非法吸收公眾存款”等刑則，“罪”與“非罪”之間的界限并不如想象中遠。

《基金法》第九十二條、《私募監(jiān)管辦法》第十四條對于非公開募集的要求均采用了正面否定的立法語言，即私募基金管理人、私募基金銷售機構(gòu)不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金，不得通過報刊、電臺、電視、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會和布告、傳單、手機短信、微信、博客和電子郵件等方式，向不特定對象宣傳推介。同時，《私募監(jiān)管辦法》第十六條還要求私募基金管理人自行銷售私募基金的，應(yīng)當(dāng)采取問卷調(diào)查等方式，對投資者的風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力進行評估，由投資者書面承諾符合合格投資者條件；應(yīng)當(dāng)制作風(fēng)險揭示書，由投資者簽字確認。但對調(diào)查問卷，一直未有相關(guān)細則和文本示范出臺，故實務(wù)當(dāng)中，私募基金的募集很少用到。

在最終募集人數(shù)上，單一合伙型基金和有限公司型基金的募集人數(shù)均有50人的限制，合伙型基金通過傘形結(jié)構(gòu)最多可以做到200人。根據(jù)《私募監(jiān)管辦法》第十三條的規(guī)定：“以合伙企業(yè)、契約等非法人形式，通過匯集多數(shù)投資者的資金直接或者間接投資于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金銷售機構(gòu)應(yīng)當(dāng)穿透核查最終投資者是否為合格投資者，并合并計算投資者人數(shù)。但是，符合本條第（一）、（二）、（四）項（分別指社會保障基金、企業(yè)年金等養(yǎng)老基金，慈善基金等社會公益基金；依法設(shè)立并在基金業(yè)協(xié)會備案的投資計劃；中國證監(jiān)會規(guī)定的其他投資者）規(guī)定的投資者投資私募基金的，不再穿透核查最終投資者是否為合格投資者和合并計算投資者人數(shù)?！币虼丝梢岳斫鉃?，經(jīng)在基金業(yè)協(xié)會備案的私募股權(quán)投資契約型基金，投資到私募基金的，可以不再穿透核查和合并計算人數(shù)。

1.3 簽署基金合同、托管協(xié)議

全體投資者與管理人簽署《基金合同》，基金合同的內(nèi)容需借鑒和參照《基金法》第九十三條的有關(guān)要求。

關(guān)于托管協(xié)議，與合伙型基金及公司型基金當(dāng)中，投資者與管理人簽署合伙協(xié)議或公司章程，再由基金（公司）或基金（合伙企業(yè)）與托管人簽署《托管協(xié)議》。不同的是，因《基金合同》中直接列明了托管人的權(quán)利義務(wù)范圍，契約型基金的托管方通常是《基金合同》的直接簽署方之一，或者經(jīng)契約型基金的投資者同意，由契約型基金的管理人代表契約型基金另行與托管人簽署《托管協(xié)議》。

1.4 登記備案

基金募集完成后，管理人向基金業(yè)協(xié)會登記備案契約型基金。

2 私募股權(quán)投資契約型基金面臨的問題

2.1 投資事項的股東身份受限

私募股權(quán)投資契約型基金，顧名思義，該基金的投資標(biāo)的為非公開上市交易的股權(quán)，絕大部分時候指的是有限公司的股權(quán)、非上市股份有限公司的股份或合伙企業(yè)財產(chǎn)份額?！豆镜怯浌芾項l例》的相關(guān)規(guī)定要求，設(shè)立公司應(yīng)向公司登記管理機關(guān)提交股東或發(fā)起人的“主體資格證明”或“自然人的身份證明”。在操作層面，“主體資格證明”被明確界定為“為企業(yè)法人的提交營業(yè)執(zhí)照副本復(fù)印件；為事業(yè)法人的提交事業(yè)法人登記證書復(fù)印件；為社團法人的提交社團法人登記證書復(fù)印件；為民辦非企業(yè)的提交民辦非企業(yè)證書復(fù)印件”。實踐中，由于契約型基金不是《民法》上的民事主體，缺乏法律上的投資主體地位，無法提供“主體資格證明”，因而難以獨立地記載于公司的股東名冊，無法在工商局辦理股東登記。《合伙企業(yè)法》要求合伙人必須是自然人、法人或其他組織，對于契約型基金而言也面臨同樣的問題。

目前，證監(jiān)會基金業(yè)協(xié)會的官員曾在公開媒體上提出，證監(jiān)會正在努力推動契約型基金作為未上市企業(yè)股東進行工商登記的解決措施。實踐中已經(jīng)有部分工商局借鑒資管計劃及信托計劃的做法，將契約型基金的管理人登記為股東，實際上享有股東權(quán)利的是基金而非管理人，如蘇州地區(qū)、鹽城地區(qū)的工商局。

這種將基金投資的項目，股東登記為管理人而非基金，會有兩大方面疑問：一是這是否是代持關(guān)系，是否適用隱名股東和顯名股東的相關(guān)規(guī)定，最終的股東權(quán)利由誰享有？二是這種做法是否會給管理人帶來潛在的稅務(wù)風(fēng)險。

筆者認為，前述方式并不是典型的公司法所定義的股權(quán)代持關(guān)系。依照契約型基金的基礎(chǔ)法律關(guān)系——即信托關(guān)系的定義，契約型基金管理人完全可以以自己的名義，為受益人（投資者）的利益或者特定目的，對委托財產(chǎn)（契約型基金）進行管理或者處分。因此契約型基金管理人以自己的名義，代表契約型基金去持有公司的股權(quán)或合伙企業(yè)的合伙份額乃至在出于保護投資者利益的前提下以自己的名義行使相應(yīng)的股東權(quán)利或合伙人權(quán)利，這與基于合同法律關(guān)系的股權(quán)代持行為在基礎(chǔ)法律關(guān)系上有本質(zhì)的區(qū)別。目前，部分工商局所采用的由契約型基金管理人代表契約型基金作為公司股東或合伙企業(yè)合伙人的方案，并不違反《信托法》《公司法》《合伙企業(yè)法》所確定的法律規(guī)則，值得在實踐中推廣。如果在工商登記名稱能夠擴展為契約型基金管理人（代契約型基金持有），在直觀性上更貼近真實的法律狀態(tài)，這一形式在資管計劃投資私募股權(quán)領(lǐng)域已經(jīng)被部分地區(qū)的工商局所采用，資管計劃管理人代資管計劃持有公司股權(quán)，其登記的股東名稱即為管理人（代資管計劃持有）。

稅務(wù)方面的主要疑問在于如果工商局登記的項目公司股東為基金管理人，從項目公司獲得分紅利息或資本利得退出時，這部分所得是否會被認為是管理人的收入？

筆者認為，《基金法》已經(jīng)明確要求了基金財產(chǎn)是獨立于管理人自身的財產(chǎn)的，管理人運用基金財產(chǎn)所獲得的投資收益歸屬于基金財產(chǎn)，而不能歸屬于管理人（《基金法》第五條），因此，造成這方面混淆的根源仍在于契約型基金無法將自身登記為公司股東，如果能夠解決工商登記的問題，從外觀上也能夠避免這種混淆。

2.2 私募契約型基金的個人所得稅征稅規(guī)定

私募股權(quán)投資契約型基金同其他資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)一樣，在個稅征收上目前暫無統(tǒng)一、明確的稅收政策。目前主要參照《關(guān)于證券投資基金稅收政策的通知》《關(guān)于企業(yè)所得稅若干優(yōu)惠政策的通知》《財政部、國家稅務(wù)總局、證監(jiān)會關(guān)于實施上市公司股息紅利差別化個人所得稅政策有關(guān)問題的通知》等相關(guān)法律法規(guī)。

目前，市場上發(fā)行的資管類產(chǎn)品，包括各類信托產(chǎn)品、券商資管計劃、期貨資管計劃、基金子公司資管計劃等，均按照20%的稅率征收個人所得稅。實踐中大多數(shù)情況是，信托公司、證券公司、期貨公司、基金子公司等均不會進行代扣代繳，由個人投資者自行申報。私募股權(quán)契約型基金管理人也比照上述資管產(chǎn)品，在向契約型基金的個人投資者分配投資收益時不進行代扣代繳，由個人投資者自行申報。

值得一提的是，對于各類資管產(chǎn)品的征稅盲區(qū)，據(jù)悉證監(jiān)會也在聯(lián)合財稅部門，希望能夠推動統(tǒng)一明確的稅務(wù)政策的出臺。

3 結(jié)語

從契約型基金本身的特性來看，契約型基金在私募股權(quán)投資領(lǐng)域的應(yīng)用具有非常強烈的優(yōu)勢。其靈活的操作方式和管理機制，從側(cè)面提高了市場對私募股權(quán)基金管理人的管理能力的要求，從正面影響上，對于激發(fā)管理人的創(chuàng)新管理能力，提高管理人對市場波動的應(yīng)變能力提供了制度基礎(chǔ)。對于投資者而言，契約型基金能夠提供相對較低的進入門檻和相對便捷的退出程序，在有限合伙型基金被強制要求征收5%～35%多級稅率的當(dāng)下，契約型基金20%的個稅稅率對于個人投資者而言也非常具有吸引力。

至于契約型基金所面臨的幾個困難，目前在實踐操作中已經(jīng)有相應(yīng)的靈活解決措施，相信在不久的將來，具有措施終究會以明確的方式落地，屆時，契約型基金這一組織形式取代當(dāng)前的有限合伙型基金，成為私募股權(quán)投資基金領(lǐng)域最流行的組織形式也未可知。

收稿日期：2016-01-18