吳珊

慈善法將于三個(gè)月后正式實(shí)施，一系列法律修訂和釋法活動(dòng)密集展開，將對(duì)未來的慈善公益業(yè)態(tài)產(chǎn)生顛覆式影響。

三個(gè)月后的9月1日，慈善法將正式實(shí)施，在此之前，與之相關(guān)的一系列法律修訂和釋法活動(dòng)正密集展開。

5月26日，《基金會(huì)管理?xiàng)l例》和《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》的修訂草案公開征求意見，社會(huì)組織三大條例之一的《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》已于3月完成修訂。

今年4月以來，圍繞慈善法釋法的各種研討會(huì)接連進(jìn)行，來自全國(guó)人大內(nèi)司委、民政部、各大基金會(huì)和權(quán)威學(xué)者的釋法、對(duì)話和建議也展現(xiàn)了一場(chǎng)公共政策決策的圖景。

5月6日-6月5日，國(guó)務(wù)院法制辦就醞釀多年的《志愿服務(wù)條例（征求意見稿）》公開征求意見。

醞釀中的慈善法配套規(guī)章，內(nèi)容涵蓋了慈善組織開展公益慈善活動(dòng)的年度支出和管理費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)、慈善組織的認(rèn)定、公開募捐資格的認(rèn)定和相關(guān)的備案辦法、網(wǎng)絡(luò)募捐的規(guī)定、信息公開中的年度報(bào)告制度、慈善信托的管理要求等。

民政部民間組織管理局基金會(huì)管理處處長(zhǎng)馬昕透露，除了慈善法的配套規(guī)章，未來還將通過全國(guó)人大內(nèi)司委和民政部合出的《慈善法學(xué)習(xí)問答》，以及全國(guó)人大法工委和民政部合出的《釋義》兩本讀物來向業(yè)界和公眾提供釋法管道。

三大組織洗牌

根據(jù)5月26日公布的民非征求意見稿，未來“民辦非企業(yè)單位”將被更名為“社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)”，與慈善法中的“慈善組織可以采取基金會(huì)、社會(huì)團(tuán)體、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)等組織形式”相銜接。

過去，中國(guó)的公益慈善組織以基金會(huì)、社團(tuán)和民非三分天下。對(duì)于囊括了大量民辦學(xué)校、醫(yī)院等的“民辦非企業(yè)單位”，界定一直含混不清，民非征求意見稿對(duì)“社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)”進(jìn)行了重新定義，即自然人、法人或者其他組織為了提供社會(huì)服務(wù)、主要利用非國(guó)有資產(chǎn)設(shè)立的非營(yíng)利性法人。

此前，民政部民間組織管理局副局長(zhǎng)黃茹曾表示：“慈善法的出臺(tái)，標(biāo)志著民辦非企業(yè)單位的名稱終結(jié)，開啟了社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)的新時(shí)代?！?/p>

截至2015年底，在各級(jí)民政部門登記的社會(huì)組織共有66.19萬個(gè)，其中民辦非企業(yè)單位32.91萬個(gè)，比上年增長(zhǎng)約12.6%，已經(jīng)占據(jù)社會(huì)組織的半壁江山。作為中國(guó)獨(dú)有的一種社會(huì)組織登記類別，民辦非企業(yè)單位在教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育、養(yǎng)老、社會(huì)工作、環(huán)境保護(hù)、法律援助等多個(gè)領(lǐng)域?yàn)楣娞峁┥鐣?huì)服務(wù)。這其中有很大一部分是向弱勢(shì)人群提供的專業(yè)慈善服務(wù)。

但未來并不是每一個(gè)社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)都能成為慈善組織。按照黃茹的表述，慈善組織的特征包括：具備清晰的產(chǎn)權(quán)關(guān)系、有明確的慈善宗旨和業(yè)務(wù)范圍、建立了比較完善的法人治理結(jié)構(gòu)、具備較高的社會(huì)公信力等。她透露，民政部正在抓緊制定慈善組織的認(rèn)定辦法。

與基金會(huì)被整體納入到慈善組織不同，民非的認(rèn)定卻沒有那么容易。“民非中哪些是慈善組織，成為慈善法留給我們最大的難題?！瘪R昕近期在一次論壇上表示，慈善法將慈善服務(wù)定義為“志愿無償服務(wù)和其他非營(yíng)利服務(wù)”，“什么叫其他非營(yíng)利服務(wù)？這是一個(gè)循環(huán)定義”。

有業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，隨著慈善法實(shí)施及三大條例修訂，社會(huì)組織將面臨重新洗牌?！艾F(xiàn)在很多運(yùn)作型基金會(huì)實(shí)際上就是民非，因?yàn)樵瓉砻穹亲?cè)麻煩，也不利于籌款，不得不選擇以基金會(huì)形式來注冊(cè)?！?南都公益基金會(huì)常務(wù)副秘書長(zhǎng)彭艷妮表示，“今后如果募捐的資格都一樣的話，就沒有必要再選擇以基金會(huì)形式來注冊(cè)?！?p>

有業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，隨著慈善法實(shí)施及三大條例修訂，社會(huì)組織將面臨重新洗牌。

南都公益基金會(huì)理事長(zhǎng)徐永光認(rèn)為，未來這一類基金會(huì)將轉(zhuǎn)而登記為社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)，“這樣它的全部支出可能都是管理費(fèi)用，即不受基金會(huì)10%管理費(fèi)的限制”。

徐永光預(yù)測(cè)，“民非”更名后，將有一大批教育、醫(yī)療和養(yǎng)老類的社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)會(huì)申請(qǐng)認(rèn)定為慈善組織，以獲取免稅資格。從這個(gè)意義上說，草根NGO將成為慈善法的最大受益者。

“對(duì)社會(huì)公益組織實(shí)行‘寬進(jìn)嚴(yán)管是現(xiàn)有改革的重要內(nèi)容?！比珖?guó)人大內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)內(nèi)務(wù)室主任于建偉在洪范法律與經(jīng)濟(jì)研究所組織的一次慈善法研討會(huì)上表示。

根據(jù)已披露的三大條例修訂案，未來基金會(huì)將采取直接登記和雙重管理混合的登記管理體制，這降低了準(zhǔn)入門檻，特別鼓勵(lì)其在基層發(fā)展;登記管理權(quán)限也由部、省兩級(jí)拓展為部、省、市、縣四級(jí);對(duì)市、縣級(jí)登記的基金會(huì)規(guī)定了較低的注冊(cè)資金標(biāo)準(zhǔn)。

而民非則從雙重管理體制調(diào)整為部分直接登記，種類涵蓋了科技類、公益慈善類、城鄉(xiāng)社區(qū)服務(wù)類的社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)，并允許縣級(jí)社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)在住所地縣域范圍內(nèi)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。

非公募基金會(huì)的困擾

慈善組織的公募權(quán)始終是業(yè)界最關(guān)心的問題。

于建偉透露，在慈善法立法的前期調(diào)研中，他們發(fā)現(xiàn)只有1700家左右的公募基金會(huì)具有公募權(quán)，另外是2000家左右的各級(jí)慈善會(huì)，以及各級(jí)紅十字會(huì)。同時(shí)，并不具備法定資格的一些組織甚至個(gè)人也公開募捐。

按照慈善法規(guī)定，未來所有的慈善組織都有可能獲得公開募捐資格，包括縣一級(jí)民政部門登記的、純民間的、甚至一些草根慈善組織。相對(duì)應(yīng)的，不具有公募資格的組織和個(gè)人不能再隨意發(fā)起募捐。“這樣，就把亂象堵住了。”于建偉說。

基金會(huì)征求意見稿顯示，未來將“不再區(qū)分公募和非公募基金會(huì)，新成立的基金會(huì)應(yīng)當(dāng)在發(fā)起人、理事會(huì)成員等特定對(duì)象范圍內(nèi)開展定向募捐;成立滿兩年后可以依法申請(qǐng)公開募捐資格”。

北京大學(xué)法學(xué)院非營(yíng)利組織法研究中心主任金錦萍認(rèn)為，公募權(quán)對(duì)于那些非公募基金會(huì)是一塊燙手山芋，“背后會(huì)帶來一系列關(guān)于治理結(jié)構(gòu)、信息公開、規(guī)范規(guī)則和利益相關(guān)者的變化，重點(diǎn)不在公募資格，而在于公募能力”。

非公募基金會(huì)的資金來源特定，過去信息公開的程度比公募基金會(huì)要低很多。兩者的年度強(qiáng)制性公益支出標(biāo)準(zhǔn)也不同，現(xiàn)行基金會(huì)管理?xiàng)l例規(guī)定，公募基金會(huì)的公益支出要占上一年資金余額的70%，而非公募基金會(huì)只要花掉8%就可以。

慈善法第60條對(duì)具有公募資格的基金會(huì)規(guī)定，年度強(qiáng)制性公益支出“不得低于上一年總收入的70%或前三年收入平均數(shù)額的70%”。但對(duì)于沒有公募資格的慈善組織，這個(gè)比例留待民政部門會(huì)同財(cái)政部門、稅務(wù)部門制定。

慈善法將募捐分為了公開募捐和定向募捐兩種，定向募捐限定在“發(fā)起人、理事會(huì)成員及會(huì)員等”中進(jìn)行。金錦萍表示，“未來非公募基金會(huì)在這個(gè)問題上將面臨左右為難的境地，維持定向募捐，募捐活動(dòng)可能會(huì)受到很大限制;而囿于公募能力又難以申請(qǐng)公募資格?！?/p>

清華大學(xué)NGO研究所副所長(zhǎng)賈西津也提出，2004年《基金會(huì)管理?xiàng)l例》頒布之后非公募基金會(huì)蓬勃發(fā)展，但慈善法實(shí)施之后它們的處境會(huì)變得難以預(yù)料：如果申請(qǐng)公募權(quán)，則意味著改變了自身性質(zhì)及組織運(yùn)作的規(guī)律;如果進(jìn)入慈善組織卻不申請(qǐng)公募權(quán)，則意味著它們要承擔(dān)慈善組織所有的責(zé)任義務(wù)，卻不能獲得對(duì)等的募捐權(quán)。

“未來非公募基金會(huì)是否會(huì)萎縮，還是找到新的發(fā)展路徑？目前存在很大的不確定性?！辟Z西津說。

慈善法同時(shí)規(guī)定，“慈善組織通過互聯(lián)網(wǎng)開展公開募捐的，應(yīng)當(dāng)在國(guó)務(wù)院民政部門統(tǒng)一或者指定的慈善信息平臺(tái)發(fā)布募捐信息，并可以同時(shí)在其網(wǎng)站發(fā)布募捐信息?！?/p>

北京百度公益基金會(huì)秘書長(zhǎng)郭力的疑問是，按照這個(gè)規(guī)定，是否會(huì)進(jìn)行互聯(lián)網(wǎng)募捐資格的認(rèn)定？是否涉及到牌照的問題？如果是，則可能涉及行政壟斷。

對(duì)此馬昕解釋稱，民政部門初步的考慮是，“面向社會(huì)公開招募網(wǎng)絡(luò)募捐的平臺(tái)，民政部門提供一定的標(biāo)準(zhǔn)，入選之后平臺(tái)要承擔(dān)募捐資質(zhì)驗(yàn)證等相應(yīng)的義務(wù)。

而在慈善組織的信息公開方面，各級(jí)民政部門也將利用統(tǒng)一的信息平臺(tái)公布慈善信息。“這個(gè)主要責(zé)任就在民政部門，因?yàn)檫@是政府掌握的信息。”馬昕說。

徐永光認(rèn)為，個(gè)人和機(jī)構(gòu)要在互聯(lián)網(wǎng)募捐都得購買第三方的服務(wù)，公眾可以用腳投票，這完全是市場(chǎng)行為。未來有幾十萬家慈善機(jī)構(gòu)要做募捐，如果政府指定平臺(tái)，不但有壟斷之嫌，操作起來也有困難。“變通的辦法就是指定之前做招標(biāo)，那么像路人甲、愛捐網(wǎng)之類小的第三方公募平臺(tái)也可以一視同仁?！毙煊拦庹f。

慈善信托突破

慈善法對(duì)“慈善信托”的明確規(guī)定也成為業(yè)界關(guān)注的焦點(diǎn)。

2001年實(shí)施的信托法實(shí)際上已經(jīng)列入公益信托，但由于規(guī)定設(shè)立公益信托需要經(jīng)過公益事業(yè)的管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，否則不得以公益信托的名義進(jìn)行活動(dòng)?！皼]有一家政府管理部門愿意接這個(gè)活，15年來一直沒有落地。”徐永光稱。

而慈善法規(guī)定慈善信托只需受托人所在地縣級(jí)以上政府的民政部門備案即可，不備案的不享受稅收優(yōu)惠。這意味著慈善信托可以不備案，相比信托法的政策更為明確和寬松。

慈善信托的開放使得巨額公益資產(chǎn)在國(guó)內(nèi)即可通過信托的方式來管理。過去囿于公益信托沒法落地，牛根生、馬云、馬化騰等中國(guó)企業(yè)家都選擇在海外成立自己的慈善信托基金，慈善法實(shí)施之后，這些慈善信托完全有可能回歸國(guó)內(nèi)?！翱梢约ぐl(fā)出十倍甚至百倍于現(xiàn)在慈善捐贈(zèng)的資金池?！毙煊拦獗硎尽?/p>

馬昕指出，慈善組織對(duì)捐贈(zèng)的自主性很強(qiáng)，但信托關(guān)系里是委托人有比較大的權(quán)利，慈善組織則更像職業(yè)經(jīng)理人在履行受托人的義務(wù)，這就和純粹接受捐贈(zèng)的受贈(zèng)方角色大不相同。

“信托的魅力就是對(duì)委托人意志有最大程度的實(shí)現(xiàn)，并且始終有信托文件來保障，這個(gè)跟捐贈(zèng)人意愿不可同日而語?！苯疱\萍指出，這可能會(huì)使得很多原先的捐贈(zèng)者轉(zhuǎn)化為慈善信托的委托人。

而對(duì)于基金會(huì)來說，以受托人的身份去持有信托財(cái)產(chǎn)，以及作為基金會(huì)去接受捐贈(zèng)，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)上是兩種完全不同的法律關(guān)系。目前，慈善受托人提取的報(bào)酬按2008年銀監(jiān)會(huì)的規(guī)定最高不能超過8‰，能否突破還要看未來的立法細(xì)則。

此外，慈善法規(guī)定慈善信托的受托人既可以是慈善組織，也可以是信托公司，這就可能形成競(jìng)爭(zhēng)與合作。慈善組織的優(yōu)勢(shì)在于公益慈善項(xiàng)目的執(zhí)行能力，信托公司的優(yōu)勢(shì)則是在資產(chǎn)的保值增值方面更專業(yè)?！拔磥砣绻?‰報(bào)酬的限制被突破，完全可能促使信托公司挖走基金會(huì)的項(xiàng)目執(zhí)行人才，這樣它又能做好投資理財(cái)，又能做好公益項(xiàng)目，在稅務(wù)支持和管理方面又比基金會(huì)規(guī)范，這種競(jìng)爭(zhēng)力是撲面而來的?！苯疱\萍分析。她建議，未來慈善組織和信托公司可以合作，嘗試作為共同受托人來經(jīng)營(yíng)管理慈善信托基金。

慈善法規(guī)定備案之后慈善信托就可以享受稅收優(yōu)惠。而稅收優(yōu)惠缺失過去正是阻礙公益信托發(fā)展的主要原因，這主要體現(xiàn)在委托的財(cái)產(chǎn)無法享受公益性捐贈(zèng)稅前扣除的待遇?！痘饡?huì)管理?xiàng)l例》曾規(guī)定向基金會(huì)捐贈(zèng)，捐贈(zèng)人可以享受稅前抵扣;基金會(huì)的捐贈(zèng)收入免交所得稅，而投資收入須交納25%所得稅，但公益信托一直被排除在外。未來慈善信托是否能享受這些稅收優(yōu)惠？目前業(yè)界還在等待財(cái)稅部門的政策。

慈善法里對(duì)于捐贈(zèng)人、慈善組織、受助人享受稅收優(yōu)惠都有原則規(guī)定，但落地還有一段距離。目前的稅收優(yōu)惠主要由企業(yè)所得稅法和個(gè)人所得稅法來規(guī)制，但過去財(cái)政部和稅務(wù)總局又作了一些具體的行政性規(guī)定，徐永光舉例，比如基金會(huì)的投資收益要交企業(yè)所得稅，“這樣就把一些大的基金會(huì)限制住了”;還有慈善組織雇員的平均收入不能超過當(dāng)?shù)仄骄杖氲膬杀叮駝t就取消免稅資格，“這也導(dǎo)致一些慈善組織難以延攬人才”。

此外業(yè)界分析，慈善信托還將影響一批原來掛靠在公募基金會(huì)底下的專項(xiàng)基金，過去它們通過這種方式變相獲得公募權(quán)，基金會(huì)提取一定的管理費(fèi)?！斑@些專項(xiàng)基金特別像信托，但實(shí)際上是消極信托，在信托法上是無效的，因?yàn)楸粧炜康幕饡?huì)實(shí)際上沒有履行受托人的義務(wù)?！?金錦萍說。很多大型的公募基金會(huì)往往不直接運(yùn)作項(xiàng)目，由掛靠的公益專項(xiàng)基金籌資和運(yùn)作，它們從中抽取管理費(fèi)就可以維持?！斑@對(duì)基金會(huì)的發(fā)展來講是很危險(xiǎn)的事情?！?/p>

基金會(huì)管理?xiàng)l例征求意見稿規(guī)定，未來將“強(qiáng)化基金會(huì)對(duì)專項(xiàng)基金等分支機(jī)構(gòu)的主體責(zé)任”。