劉維

2月25日國務院法制辦就《反不正當競爭法（送審稿）》（以下簡稱《送審稿》）公開征求意見以來，學術(shù)界的反響比較強烈?？傮w來說，送審稿相比現(xiàn)行法在理念、內(nèi)容等方面都有不少進步，但諸多條文在理論基礎、規(guī)則構(gòu)造以及立法技術(shù)、文字用語等方面還需進一步打磨。一部法律的總則部分往往能夠決定這部法律的體系定位、規(guī)則脈絡和立法格調(diào)，而且由于反不正當競爭法在發(fā)展歷史上呈現(xiàn)出濃厚的案例法和道德法色彩，總則部分的條文因其一般性特點將在未來不正當競爭行為的制止中發(fā)揮越來越重要的角色——近年來的網(wǎng)絡不正當競爭糾紛的解決已經(jīng)充分說明這一點。因此總則部分的條文設計在該法的制定和修訂過程中應格外引起關(guān)注。現(xiàn)就《送審稿》總則部分的進一步完善提出如下意見。

一、關(guān)于本法的規(guī)制對象

【第2條第1款】將“經(jīng)濟活動”改成“商業(yè)行為”

【理由】《送審稿》規(guī)定的“經(jīng)濟活動”過于寬泛，通常都會認為涵蓋了民事交易和商事交易等與財產(chǎn)相關(guān)的行為，在民事交易活動中違反自愿、平等、公平原則應當受到民法（包括《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》等）規(guī)制，不應作為本法的規(guī)制對象。反不正當競爭法旨在為所有商業(yè)行為建立一個公平的競賽場而提供規(guī)范，將“經(jīng)濟活動”改成“商業(yè)行為”更為準確。與促進銷售或獲得商品或服務相關(guān)的行為均為商業(yè)行為，商標使用行為也是一種商業(yè)行為，《商標法》第48條“將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中”實指“商業(yè)行為”。在比較法上，現(xiàn)行德國《反不正當競爭法》（UWG）和歐盟《不正當商業(yè)行為指令》（UCPD）（2005/29/EC）的規(guī)制對象均為“商業(yè)行為”，以故意促銷或獲取商品或服務為特征。

二、關(guān)于本法的保護對象

【增加第2條第4款】本法所稱的消費者，是指一個商業(yè)行為所針對消費者群體中的普通的理性消費者。

【理由】第2條第2款將“消費者”納入反不正當競爭法的保護對象，使“經(jīng)營者”、“消費者”和“市場秩序”成為反不正當競爭法的三重保護對象，是反不正當競爭法走向現(xiàn)代化的重要標志，值得稱頌?！端蛯徃濉返?款增加了“經(jīng)營者”的定義，但較為遺憾的是，沒有在該條中作出“消費者”的界定。建議在第2條增設第4款專門規(guī)定“消費者”的含義，理由有三：第一，消費者已經(jīng)成為第2條第2款的保護對象，自然要界定消費者的含義（以及究竟何種行為構(gòu)成“侵害消費者的不正當競爭行為”）；第二，消費者是諸多具體不正當競爭行為判定的標準立場，假冒之訴、虛假宣傳、商業(yè)詆毀等行為的判定都涉及“消費者”的具體內(nèi)涵，當然需要在總則部分對其含義進行明確；第三，第17條授予了“消費者”訴權(quán)，這是反不正當競爭法保護目的的直接體現(xiàn)。但是“消費者”是什么？是個體消費者還是抽象消費者？這直接決定了個體消費者享有訴權(quán)還是消費者協(xié)會享有訴權(quán)。因此需要在總則部分明確“消費者”的涵義。

通過制止經(jīng)營者從事扭曲競爭秩序的行為，一方面競爭者的特定利益得到補救（從而得以站在同一起跑線展開業(yè)績競爭），一方面消費者能夠享受業(yè)績競爭帶來的福利，再有一方面公平的競爭秩序和競爭擂臺得以維護和打造。因此，反不正當競爭法所保護的消費者，是指一般性、抽象性的消費者，由消費者協(xié)會所代表。個體消費者的權(quán)利則通過合同法、侵權(quán)法、消費者權(quán)益保障法進行保護。在比較法上，個體消費者幾乎沒有訴權(quán)，盡管一直伴隨爭議，德國、日本、奧地利等國家在多次立法進程中均最終未引進個體消費者的訴權(quán)?！端蛯徃濉返?條的“消費者”應定位為一般消費者或抽象消費者，而不是個體消費者。具體在給“消費者”作出定義時，一方面可以參考《商標法》及其司法解釋中“相關(guān)公眾”的涵義，一方面則可以借鑒比較法經(jīng)驗。如歐洲各國的文本（以UCPD為典范）均選擇一個消費者群體或特定消費者群體中的中等成員作為標準。這種“中等”消費者不是極其謹慎的消費者，也不是極其馬虎的消費者，而是一個普通的理性消費者。

此外從邏輯上看，既然第2條第2款已經(jīng)將消費者作為反不正當競爭法的保護對象，且《送審稿》第二章規(guī)定的具體不正當競爭行為大多為侵犯經(jīng)營者利益的行為，基本沒有看到專門侵害消費者利益的不正當競爭行為（所謂的壓迫行為），建議最好能在本條中一般性規(guī)定壓迫行為的構(gòu)成，比如：經(jīng)營者未盡專業(yè)謹慎義務（消費者通常對經(jīng)營者的專業(yè)能力和謹慎程度有所期待，期望經(jīng)營者有專門技巧并顧及對消費者的影響而謹慎行事，不符合這種期待則違背專業(yè)謹慎義務，這區(qū)別于民事主體的一般注意義務），損害消費者作出理性決定的能力，從而導致消費者作出其本不會作出的行為，該種商業(yè)行為構(gòu)成不正當。這樣一方面可以激活第17條中關(guān)于（集體）消費者訴權(quán)的規(guī)定；一方面可以重新打造第13條（網(wǎng)絡不正當競爭行為）的構(gòu)成。

三、關(guān)于一般條款適用的開放性

【第2條第2款】刪除“違反本法規(guī)定”

【理由】現(xiàn)行法自1993年施行后不久，各方針對“違反本法規(guī)定”的含義展開了討論。主要關(guān)注點在于這究竟是指所有不正當競爭行為的考量應局限于第二章列舉的十一種具體不正當競爭行為，還是可以保持開放性從而使第2款成為該法的一般條款。盡管沒有形成一致結(jié)論，但司法實踐和執(zhí)法實踐幾乎沒有太大爭議地將第2款作為開放性的一般條款對待，即可以根據(jù)《反不正當競爭法》的目的、原理和精神制止第二章未列舉的其他不正當競爭行為。此次《送審稿》的制定者應該已經(jīng)注意到了這一問題，所以在第14條特別規(guī)定“不得實施其他損害他人合法權(quán)益，擾亂市場秩序的不正當競爭行為”，試圖在邏輯上解決“違反本法規(guī)定”的封閉性問題。

但這種做法仍然不妥，應當徹底刪除“違反本法規(guī)定”。原因在于：第一，第14條成為兜底條款，第2條只具有宣示性，不符合一般條款立法的通行做法（一般條款通常規(guī)定在總則部分），不如徹底刪除第14條，將第2條打造成一般條款，一方面節(jié)約立法資源，一方面更符合一般條款的立法慣例。第二，可以打通反不正當競爭法與其他法律之間的關(guān)系。經(jīng)營者通過違反法律（通常是規(guī)制市場參與者市場行為的法律）的方式從事競爭行為也可以建立競爭優(yōu)勢，使市場參與者不在同一個平臺從事競爭，違反業(yè)績競爭理念，可構(gòu)成不正當競爭行為，這在比較法上已經(jīng)形成成熟的案例群。如果在一般條款中限定“違反本法規(guī)定”就會限縮不正當競爭行為的種類。至于究竟違反什么類型的法律才能構(gòu)成不正當競爭，則留給實踐中探索。

四、關(guān)于一般條款適用標準的客觀化

【第一款】將“商業(yè)道德”改成“經(jīng)濟人的倫理標準”，刪除“自愿、平等、公平”，同時合并第二款

【理由】第一，我國當前涉一般條款的不正當競爭糾紛判決基本圍繞“商業(yè)道德”進行說理論證，“自愿、平等、公平”很少成為判決論證的焦點，在法理上也并非反不正當競爭法所獨有——甚至更應歸入民法的基本原則，不應保留在《反不正當競爭法》中；第二，現(xiàn)行《反不正當競爭法》施行后不久，學術(shù)界曾經(jīng)討論過究竟第1款還是第2款是本法的一般條款，司法實踐中也一度有不同的做法。筆者認為可以借此次修法的機會，將第1款中的實質(zhì)要素——“商業(yè)行為”、“誠實信用”和“商業(yè)道德”吸收到第2款中，使第2款成為本法的一般條款（同時刪除第1款）。第三，“道德”具有滯后性和易變性，“去道德化”符合法律發(fā)展的一般規(guī)律，這在發(fā)達國家反不正當競爭法的發(fā)展歷史上可以體現(xiàn)。比如德國《反不正當競爭法》一般條款曾有“善良風俗”的構(gòu)成，目前的評價已經(jīng)沒有了“道德”判斷，在認定行為不正當時所有的相關(guān)方面均應被考察，如內(nèi)容、目的、動機、頻繁度以及商業(yè)后果。如果將“商業(yè)道德”改成“經(jīng)濟人的倫理標準”，一方面繼續(xù)保留了商業(yè)道德標準——這就是經(jīng)濟人的倫理標準，而且含義更為明確——這不是市井道德，一方面與侵害消費者利益的“壓迫行為”、侵害經(jīng)營者商譽的商業(yè)詆毀行為等的構(gòu)成要素（都涉及專業(yè)謹慎義務的判斷）相吻合。

五、關(guān)于啟動一般條款救濟的比例

【第2條第2款】將“損害”改成“實質(zhì)性損害”

【理由】基于法益的不確定性，不正當競爭行為不像知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為那般確定。由于競爭行為的復雜性，現(xiàn)代反不正當競爭法對不正當競爭行為的判斷，要圍繞競爭行為對競爭秩序的積極效果和消極效果進行評估，要根據(jù)競爭目的和競爭手段之間的關(guān)系來判定行為的正當與否，這可稱為反不正當競爭法上的“比例原則”或“最低門檻原則”，“即使一個競爭行為具有不正當性，但只有當此競爭行為超過了‘最低門檻要求時，才能被制止。適用這一標準的理由在于，如果競爭行為僅僅對消費者或競爭者產(chǎn)生了非實質(zhì)性損害，則沒有必要提供法律救濟?！蔽覈痉▽嵺`對“最低門檻原則”也作過闡述：并非被訴行為只要具有不正當性，即可以認定其不符合第二條的規(guī)定。其是否違反第二條的規(guī)定，還要看其不正當性是否已達到一定程度?！斗床徽敻偁幏ā返诙l中雖然對此并無明確要求，但由該法中對于十一種具體不正當競爭行為的相關(guān)規(guī)定可以看出，只有不正當性達到一定程度的情況下，相關(guān)行為才可能構(gòu)成上述各種具體的不正當競爭行為。一種商業(yè)行為行為所造成的損害是否具有嚴重性，應考量所有的因素，包括廣告商的規(guī)模、相關(guān)競爭者的數(shù)量、行為的性質(zhì)、嚴重性、持續(xù)性以及重復性。建議在修法時對這一原則予以明確。